Sentencia CIVIL Nº 106/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 1045/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1718042120070020701
Recurso de apelación 1045/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 365/2016
Parte recurrente: Ruth
Procuradora: Dora Riera Reixach
Abogado: Xavier Soro Mas
Parte recurrida: Fausto
Procuradora: Eva Maria Garcia Fernandez
Abogada: Julia Isabel Navas Lahti
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 106/2019
Magistrados:
Fernando Lacaba Sánchez
Fernando Ferrero Hidalgo
Núria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 18 de febrero de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 18 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 365/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dora Riera Reixach, en nombre y representación de Ruth contra la Sentencia nº19/2018 de 28 de marzo y en el que consta como parte apelada la Procuradora Eva Maria García Fernández, en nombre y representación de Fausto , siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso, teniendo en cuenta el Auto Aclaratorio de la misma, de fecha 17/4/2018, queda redactado definitivamente del modo siguiente: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por DON Fausto , contra DOÑA Ruth , relativa a la guarda y custodia del menor Ángela , y, en consecuencia, acuerdo las siguientes medidas con carácter definitivo, manteniendo las medidas acordadas en la sentencia de 6 de febrero de 2013 , dictada en los autos de modificación de medidas 271/2011; la cual modificaba a su vez la sentencia de la Audiencia Provincial de 27 de junio de 2013, dictada en el procedimiento 567/2007, en todo lo que no se opongan a las aquí acordadas.

1.- La patria potestad parental será ejercitada de manera exclusiva por don Fausto . Este progenitor habrá de comunicar a doña Ruth todas las circunstancias relevantes que se produzcan en el cuidado del hijo y en la administración de su patrimonio y, con carácter ordinario, al menos cada tres meses.

2.- Conceder la guarda y custodia de Ángela a don Fausto .

3.- No se fija régimen de visitas a favor de doña Ruth .

4.- Doña Ruth debe abonar una pensión de alimentos de 150 euros al mes. Esta cantidad será abonada por en mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto. La mencionada cantidad se actualizará anualmente a tenor de las variaciones del Índice General de Precio al Consumo, que publica el Instituto Nacional de Estadística. La actualización se hará automáticamente, sin necesidad de ningún tipo de requerimiento al obligado al pago, el 1 de enero de cada año.

5.- Gastos extraordinarios: los gastos extraordinarios, entendiendo por éstos: los gastos farmacéuticos, odontológicos, ópticos y protésicos no cubiertos por el Instituto Nacional de la Seguridad Social o Entidad Privada análoga y los gastos extraescolares, serán satisfechos en por mitad entre ambos progenitores.

6.- No procede la imposición de costas a ninguna de las partes.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se dice a continuación.


PRIMERO.- Antecedentes a considerar.- 1.- D. Fausto interpuso demanda de modificación de medidas adoptadas en anterior proceso de familia, frente a Dª Ruth .

Los litigantes mantuvieron una convivencia ' more uxorio ' fruto de la cual, fue el nacimiento de Ángela el NUM000 2004, por lo que cuenta con 14 años en la actualidad.

2.- La meritada convivencia finalizó mediante Sentencia dictada en proceso de guarda y custodia 567/2007, confirmada por esta Audiencia Provincial el 27 julio 2009, en la que se atribuía la guarda y custodia de la menor al padre, con un restrictivo régimen de visitas a favor de la madre.

En el año 2012 el Equipo Técnico Familiar del Departament de Justícia, recomendaba la recuperación por la madre de la custodia de la menor.

Fruto de tal propuesta fue la firma de un convenio de mutuo acuerdo, por parte de sendos progenitores, el 19 octubre 2012, que fue sancionado judicialmente en Sentencia de 6 febrero 2013, en proceso de modificación de medidas 271/2011 , en el que, se acordaba la atribución de la guarda y custodia a la madre, con un régimen de visitas del padre de fines de semana alternos de viernes a domingo y mitad de periodos de vacaciones escolares.

3.- El Juzgado de violencia sobre la mujer de DIRECCION001 (nº 6) dictó Auto el 23 mayo 2016, acordando la prohibición de que la madre se aproxime a su hija menor a menos de 200 metros, atribuyendo, de nuevo, la guarda y custodia de aquella al padre.

4.- El padre y la menor pasaron a residir a la localidad de la DIRECCION002 en Tenerife.

5.- Dentro del plazo de 30 días concedido por el Juzgado de violencia sobre la mujer de DIRECCION001 , el padre solicita un régimen de guarda monoparental a su favor.

5.- La madre no compareció en las actuaciones y fue declara en rebeldía procesal.

6.- La Sentencia estima la demanda en su integridad, otorga un sistema de guarda y custodia monoparental a favor del padre y no fija régimen de visitas a favor de la madre.

7.- La demandada se muestra disconforme con la Sentencia y formula recurso al que se opone el demandante.

8.- La menor fue explorada por este Tribunal en fecha 18 febrero 2019.



SEGUNDO.- Examen del recurso.- Cambio de circunstancias.- El recurso de la demandada solicita, de manera exclusiva, un régimen de visitas con la menor, consistente en la mitad de los periodos de vacaciones escolares, abonando ambos progenitores los costes del vuelo de Tenerife a Barcelona.

Debe ser considerado, en el caso examinado, el art. 233-7 , 1 CCCat , ya que se trata de un procedimiento de modificación de medidas de anterior sentencia y de un procedimiento posterior de modificación de dichas medidas que con un cambio en el sistema de guarda de la menor. La meritada norma exige para que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial puedan modificarse, mediante una resolución judicial posterior, que hayan variado sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.

Las SSTSJC 48/2012, de 26 de julio y 2/2014 de 9 enero : ' que es necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo.

También hemos declarado, en materia de medidas referidas a los menores de edad, aún sin admitir que sin cambio legal o fáctico de clase alguna, puedan reproducirse los litigios para modificar las resoluciones judiciales que resuelvan las controversias producidas en esta materia, que si el procedimiento alumbra una decisión que ha de ser más beneficiosa para el menor resulta indudable que el tribunal deberá adoptarla.' Partiendo de los criterios jurisprudenciales expuestos, el cambio de circunstancias resulta acreditado, en tanto que, la menor reside en la DIRECCION002 , junto con su padre, desde 2016, en que contaba con 12 años de edad.



SEGUNDO.- Conveniencia de mantener un sistema de custodia monoparental en la persona del padre y necesidad de relación de la menor con su madre.- Exploración de la menor Ángela .- La siguiente norma a tener en cuenta, es el artículo 233-8 , 1 del CCCat , que se refiere a la responsabilidad parental estableciendo que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos y que, en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente.

Respecto al sistema de custodia a adoptar, debe partirse de que el Juzgado de violencia sobre la mujer, de manera provisional otorgó la guarda monoparental al padre, no siendo aconsejable el sistema compartido, dadas las especiales circunstancias que concurren en los progenitores, con procesos por violencia doméstica, lejanía de los domicilios de residencia y mayor periodo de estancia de la menor con el padre respecto de su madre.

Al respecto el propio artículo 233-8,3 CCC, ordena a la autoridad judicial que en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores atienda de forma prioritaria al interés del menor.

De este modo el art. 233-10, 2 dispone que el juez, si no existe acuerdo o si este no se hubiese aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo 233-8.1 aunque también permite que el juez pueda disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo.

Los criterios desarrollados en el apartado primero del artículo 233-11 CCCat , vienen a positivizar los que la jurisprudencia había tenido ya en cuenta, así: la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que en su caso convivan en los respectivos hogares; la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad; la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores; el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar; la opinión expresada por los hijos competentes; los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento; y la situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

En el caso analizado, la madre no compareció en la primera instancia, no contestó la demanda ni compareció al acto del juicio a pesar de estar debidamente citada en sendos momentos procesales; este extremo se reconoce en el propio recurso.

La menor y el padre fueron explorados mediante exhorto en La DIRECCION002 , por parte de la psicóloga forense Dª Regina (folios 106 y ss). En el meritado informe, si bien nada se dice en orden a que el sistema de guarda monoparental del padre no sea aconsejable, se apuntan una escasa confianza con su progenitor y la posibilidad de que un excesivo rigor por parte de este respecto de su hija en las puertas de la adolescencia, pueda generar posibles conflictos. Termina recomendando la asistencia de ambos (progenitor e hija) y de manera obligatoria, a un equipo psicológico que pueda proporcionarles apoyo en el área personal y en la educación de la menor.

No aparecen indicios sólidos acerca de que la convivencia con la madre genere perjuicios o perturbaciones anímicas en la menor, pese entenderse mejor con el padre. Las razones dadas por el padre se inscriben más en su personal comodidad y conveniencia que en conflictos serios y graves de convivencia, pues no hay prueba alguna de malos tratos, más allá de lo relatado en el lejano Auto de 2016 del Juzgado de violencia sobre la mujer de DIRECCION001 , constando la absolución de la recurrente en reciente Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona de 28 Junio 2018 , aportada con el recurso.

Sólo el superior interés de la menor debe guiar las decisiones judiciales, y éste está en el mantenimiento del contacto con los dos progenitores y ello máxime cuando ambos son idóneos para atender sus necesidades y no existen causas objetivas que desaconsejen disminuirlos, lo cual pasa por la necesaria y conveniente relación de la menor con su madre en el modo indicado en el recurso.

El resultado de la exploración, practicado por esta Sala, adivina una normalización en las relaciones materno-filiales y una sensatez y coherencia de la menor que la hacen justa acreedora de poder relacionarse con su madre, en la forma que estimen más conveniente y, en caso contrario, según las pautas que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución.



TERCERO.- Costas.- Por todo lo expuesto, al haberse justificado en el recurso que la Sentencia recurrida no ha atendido incorrectamente al interés de la menor y no pudiendo erigirse los deseos expresados por el recurrente en el único criterio atendible, el recurso ha de ser estimado, sin que, no obstante, proceda imponer las costas del mismo vista la necesaria clarificación del tema y los intereses contemplados ( art. 394 y 398 LEC ).

Fallo

1.- ESTIMAMOS el recurso de Dª Ruth .

2.- REVOCAMOS en lo menester la Sentencia de 28 marzo 2018 del Juzgado nº2 de DIRECCION000 , dictada en proceso 365/16.

3.- Declaramos el derecho de poder relacionarse la madre con su hija en la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, y Verano y durante todas las vacaciones de la Semana Santa. Los años pares de los veranos la hija estará con su madre el mes de Julio y los impares el mes de Agosto. A tal efecto ambos progenitores abonarán los gastos de vuelo de ida y vuelta de Tenerife a Barcelona, siendo la madre quien recogerá y devolverá en el aeropuerto de Barcelona a la menor.

En Navidad se repartirán por mitad, correspondiendo al padre la primera de la mitad los años pares y la segunda los impares.

4.- Confirmamos el resto del fallo impugnado.

5.- Sin costas del recurso.

Cabe recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos, mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Lacaba Sánchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y Dª Núria Lefort Ruiz de Aguiar