Sentencia CIVIL Nº 106/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 602/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 602/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1262/2017
PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 106
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Granada a 20 de febrero de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 602/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 1262/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en
virtud de demanda de don Anselmo , representado por la procuradora doña Teresa Guerrero Casado y
defendido por el letrado don Carlos A. Olgozo Casares; contra Banco Mare Nostrum, S.A., hoy Bankia,
S.A. , representado por el procurador don Javier Gálvez Torres-Puchol y defendido por el letrado don José
Mª Rivera Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 3 de abril de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Anselmo frente a la entidad mercantil BANCO MARE NOSTRUM, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de pleno derecho de la cláusula suelo inserta en la cláusula financiera primera, apartado D), dedicada a los intereses ordinarios y la cláusula financiera primera, apartado I) relativa al interés de demora, contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha de 13 de mayo de 2008 otorgada ante el Notario D. José Miguel González Ardid, al núm.

1270 de su protocolo, debiendo tenerlas por no puestas, y debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a restituir al actor la cantidad cobrada en exceso en concepto de intereses ordinarios en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha en que la cláusula comenzó a aplicarse hasta la fecha en que dejó de aplicarse, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro hasta su total pago. Asimismo, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad mercantil demandada de los restantes pedimentos efectuados en su contra. En relación a las costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo e impugnó la sentencia; oponiéndose a dicha impugnación el demandante. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 26 de julio de 2018 y formado rollo, por providencia de 10 de septiembre de 2018, se señaló para votación y fallo el día 14 de febrero de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO: En el recurso de apelación la entidad demandada cuestiona la declaración de nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario de 13 de mayo de 2008, en atención al contenido del documento privado de modificación de las condiciones del préstamo aportado con la demanda y suscrito el 15 de octubre de 2014.

Sobre documento similar de la misma entidad financiera recurrente ya nos hemos pronunciado, superando cualquier posición anterior de este Tribunal, para mantener como opinión mayoritaria de la Sala, que no estamos aquí ante un caso de anulabilidad, susceptible de confirmación, sino de nulidad de pleno derecho (como más recientes las sentencias de 12 de diciembre de 2018, rec. 457/2018 , y de 20 de diciembre de 2018 en los recs. 474/2018 y 497/2018 ).

Por otra parte, debemos destacar que en el contrato de modificación del tipo de interés de octubre de 2014 se pacta un nuevo tipo de interés y, fundamentalmente, se eliminan límites al alza y a la baja, pero de sus exclusivos términos no parece que tuviera por objeto el recoger un acuerdo transaccional respecto al posible ejercicio de acciones de nulidad por falta de transparencia, no apreciamos que estemos ante un acto inequívoco expresivo de la voluntad de convalidación o confirmación de tal estipulación .

En consecuencia, la mera existencia de un pacto para la supresión de la cláusula suelo, que ni siquiera es de novación de tal cláusula, no impide que pueda declarase la nulidad de pleno derecho desde su concertación inicial, sin que tal convenio permita convalidar la estipulación.



SEGUNDO: Descartada la convalidación de la obligación de pagar un porcentaje mínimo en el préstamo concertado a interés variable por virtud de lo pactado el 15 de octubre de 2014, mención aparte merece el contenido de la primera estipulación de éste contrato que no cuestiona la entidad financiera que fuese redactado por ella, empleando condiciones estereotipadas dirigidas a una pluralidad de contratos, teniendo carácter contractual la última declaración, tal como se desprende de los efectos jurídicos que la entidad profesional pretende obtener de ella.

En concreto, el documento viene a reiterar que ' en cualquier caso que la cláusula limitativa de tipo de interés, esto es el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo y el Tipo de Interés Fijo Máximo o cláusula techo, aplicada hasta la fecha fue aceptada por el Prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma ', y llegamos a la conclusión que este reconocimiento se introduce de forma sorpresiva y no tiene por objeto solucionar ninguna controversia litigiosa entre las partes.

Respecto del pacto que nos ocupa no podemos apreciar que estemos ante una transacción, sino ante una modificación del tipo de interés. Esta distinción, como explica la sentencia del TS 11 de abril de 2018 , ' tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez' , sin que podamos apreciar aquí que la modificación forme parte de un acuerdo transaccional.

Como establece el Tribunal Supremo en esta sentencia dando validez a la transacción 'Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito'.

Como señala expresamente la STS de 11 de abril de 2018 , ' Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.' El cumplimiento del deber de transparencia no solo viene determinado por el contexto temporal en que por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocida la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, pudiendo ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, sino además que 'los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto' , sin expresarse en nuestro caso nada respecto a este último requisito.

Por el modo predispuesto del acuerdo de 2014 y sin ninguna otra prueba sobre las circunstancias concretas relativas a la voluntad de las partes a la hora de suscribirlo, venimos entendiendo que no podemos apreciar que exista una transacción transparente, ni que los consumidores estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo.

Como se desprende del apartado III 'EXPONEN' del contrato de 2014, la mejora de las condiciones del préstamo se establecen por la vinculación del cliente con la entidad financiera, sin ninguna finalidad transaccional, fijándose como único objeto del contrato, la modificación de la financiación en favor del consumidor, con cita incluso de la Ley 2/94 de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sin supeditarla a que los consumidores aceptaran excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, haciendo así imposible cualquier reclamación por la aplicación de tal estipulación y por el pago por el consumidor de un interés mínimo superior, que no debía haberse aplicado cuando fuese inferior el variable, perdiendo así el derecho a percibir las cantidades abonadas en exceso.

En consecuencia, dado que la parte actora no reconoce efecto transaccional al documento de 15 de octubre de 2014, circunstancia que tampoco fue alegada por el Banco en su escrito de contestación a la demanda, de su contenido no podemos estimar que por él quedase validada la cláusula suelo inicial, sobre la que en ningún caso se ha probado que el consumidor dispusiera, con antelación suficiente, antes de la celebración del contrato, de información comprensible sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, no pudiendo establecer, por otra parte, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que tal y como les fue presentada la novación, los consumidores estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, sin indicarse nada al respecto.



TERCERO: Tampoco puede prosperar el recurso que plantea la parte actora por la vía de la impugnación donde solicita que se estime la acción de nulidad del contrato de modificación de las condiciones del préstamo de 15 de octubre de 2014 por ser abusiva la cláusula suelo inicial y provocar una ineficacia en cadena.

En primer lugar, no podemos olvidar que la LCGC es aplicable a las cláusulas de los contratos y no a un contrato en su conjunto, como es el suscrito en octubre de 2014 donde se dejan sin efecto los límites al tipo de interés del préstamo y se fija una remuneración nueva; por otro lado, el TS ha admitido no solo la posibilidad de modificar las condiciones de los contratos si haya acuerdo entre las partes, sino también la novación del límite mínimo al tipo de interés.

Validez de la novación modificativa del préstamo hipotecario que viene a confirmar la sentencia del TS nº 489/2018 de 13 de septiembre , en la que se explica que la nulidad de la cláusula suelo introducida en el contrato originario, en este caso, el celebrado el 20 de enero de 2006, ' lo sería como consecuencia de apreciar que no se cumplían las exigencias de trasparencia, de acuerdo con el art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril . El efecto de esta nulidad, conforme al principio de efectividad consagrado en el art. 6.1 de la Directiva, sería que la cláusula no vincule al consumidor, esto es, que se tuviera por no puesta. Consiguientemente, si se hubiera llegado a aplicar, que no es el caso, deberían restituirse las cantidades indebidamente cobradas en ejecución de esa cláusula '. Y lo que se plantea de nuevo el TS en esta sentencia es si la nulidad de la cláusula suelo por falta de trasparencia impide que el consumidor pueda más tarde, con pleno conocimiento y mediante una negociación con el banco, pactar otro suelo a aquel inicialmente convenido en una cláusula nula por falta de trasparencia, para advertir: ' que la falta de trasparencia de la cláusula suelo no determina la nulidad de la obligación de pago de intereses, sólo la de uno de los elementos que la delimitan.

La cláusula suelo constituye un elemento de la relación obligatoria de pago de los intereses de un préstamo hipotecario, que se convino fuera fijo el primer año, y a partir de entonces variable. La cláusula que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés incide en el alcance de la obligación de pago de intereses.

La sustitución de un límite por otro, si bien constituye una modificación de la relación obligatoria de pago de los intereses, no es propiamente una novación extintiva, puesto que subsiste la misma relación obligatoria con esa alteración del límite inferior a la variabilidad del interés. Como explica la doctrina, nos hallamos ante la misma obligación '.

Y como explica el TS la nulidad de la cláusula que recoge el primer contrato, ' sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado'.

En lo que vuelve a insistir en el TS en la sentencia nº 548/2018, de 5 de octubre , con ocasión de examinar el carácter de consumidor del adherente: 'Esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta y por lo tanto que no llegue a producir efectos, no debe impedir que el prestatario pueda pactar en un posterior contrato de ampliación del préstamo en el que no actúa como consumidor otro límite inferior a la variabilidad del interés, que no adolezca del vicio de nulidad por falta de trasparencia ni sea fruto de un consentimiento viciado. Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tendría en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes y en la que el prestatario no ostenta la condición legal de consumidor.

Por otra parte, como también declaramos en la sentencia 489/2018, 13 de septiembre , 'la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida', razón por la cual no ve afectado por el art. 1208 CC '.

De conformidad con esta doctrina jurisprudencial, la impugnación planteada por la parte actora no puede prosperar, pues el contrato de modificación de las condiciones del préstamo es plenamente valido en cuanto que se suprime la cláusula suelo y se establece un nuevo tipo de interés, inicialmente fijo desde octubre de 2014 a diciembre de 2016 y variable a partir de esa fecha, acuerdo que ni siquiera supone la novación de la cláusula suelo, sino la modificación de la obligación de pagar intereses, acuerdo que no es nulo pese a que lo sea la estipulación que inicialmente limitaba la posibilidad de su variación a la baja.



CUARTO: Al desestimar el recurso y la impugnación, procede la condena al pago de las costas de esta segunda instancia ( artículo 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y de más de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco Mare Nostrum S.A., hoy Bankia S.A., y desestimamos la impugnación formulada por don Anselmo , confirmando la sentencia de 3 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, en los autos de juicio ordinario nº 1262/2017, condenando a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas por el recurso y la impugnación y la pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.