Sentencia CIVIL Nº 106/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 224/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE MALAGA.
JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 974/2015
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 224/18
SENTENCIA Nº 106/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 31 de enero de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio
Contencioso número 974/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, seguidos
a instancia de Dª. Ramona , representada en el recurso por la Procuradora Dª. Dolores Gutiérrez Portales y
defendida por la Letrado Dª Estela Beatriz Nieto Aguilera contra D. Rodrigo , representado en el recurso por la
Procuradora Dª. Claudia González Escobar y defendido por la Letrada Dª. Mª José Navarro Serrano, pendientes
ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante e impugnación de la
sentencia deducida por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga dictó sentencia de fecha 28 de diciembre de 2016 en el juicio de Divorcio Contencioso número 974/2015 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Ramona , representada por la Procuradora Doña Dolores Gutiérrez Portales contra Don Rodrigo , representado por la Procuradora Doña Claudia González Escobar, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio existente entre ambas partes, celebrado el día 27 de abril de 2002 en Málaga, e inscrito en el Registro Civil de dicha ciudad al Tomo NUM000 , página NUM001 , de la Sección NUM002 .

Se decreta la vigencia de las medidas acordadas en la Sentencia de Separación de Mutuo Acuerdo, dictada por este Juzgado de Primera Instancia n.º 16 de Málaga, en fecha 7 de abril de 2004, con las siguientes modificaciones: 1) Se suprime el régimen de visitas intersemanal (Miércoles de la semana que no le corresponda al padre disfrutar de Carmen ese fin de semana) y en su lugar se establece como régimen de visitas a favor de D. Rodrigo el siguiente: 'El Sr. Rodrigo tendrá en su compañía a su hija menor de edad Carmen los fines de semana alternos desde el viernes a las 20:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, la recogida y entrega de la menor se efectuará en el domicilio materno'.

2) Los gastos extraordinarios que genere la hija común menor de edad serán satisfechos por ambos progenitores al 50% previa acreditación documental y comunicación al otro progenitor, entendiéndose por tales gastos extraordinarios los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o Seguro Privado, escolares y demás docentes procedentes de centros de formación académica (matrículas, material escolar, excursiones, viajes de estudios y actividades extraescolares) resolviéndose las discrepancias judicialmente.

No procede pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario impugnando la parte demandada a su vez la sentencia, de los que se dio traslado a la parte demandante, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras resolverse sobre la prueba interesada y admitiéndose la misma, se convocó a las partes a la celebración de la vista que tuvo lugar en fecha 29 de enero de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma.

Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante solicita se revoque la sentencia de instancia acordando la elevación de la pensión alimenticia a la suma de 500 € mensuales actualizables conforme al IPC. Advierte quebrantamiento del ordenamiento jurídico por inaplicación de los artículos 90, 91, 100, 146 y 147 del CC con correlativo error en la apreciación de la prueba. Recuerda que como ya se solicitaba en la demanda inicial la petición de tal aumento se basaba en que se había producido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de fijar la anterior cuantía de 300 € mensuales, tanto en las necesidades de la menor como en las posibilidades económicas del demandado para cubrirlas, considerando que es evidente que las necesidades no son las mismas cuando la menor contaba con ocho meses de edad que en el momento de interponer el recurso que cuenta con 13, siendo ello un hecho notorio, aumentando las necesidades con gastos en ropa, calzado y vestido así como educación. Respecto a posibilidades económicas del demandado manifiesta que ha pasado de cobrar 1.000 € mensuales a más de 3.000 €, siendo prueba evidente de la mejora en su situación económica los cuatro inmuebles, incluyendo la que fuera vivienda familiar, de los que es propietario por un valor catastral total de 112.599 €. No obstante, la sentencia establece que los ingresos del obligado al pago de la pensión alimenticia son muy similares a los tenidos en cuenta en el momento en el que se dictó la anterior resolución careciendo tal aseveración de fundamento alguno al no haberse realizado la comparativa entre lo percibido por el demandado en el momento de dictado de la anterior resolución y el actual, no habiéndose practicado la prueba anticipada solicitada y admitida por circunstancias ajenas a la parte. El Ministerio Fiscal se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho y acorde con la prueba practicada.

Por su parte, la parte apelada, D. Rodrigo se opone al recurso alegando que cuando se adoptan las medidas acordadas por ambas partes en el convenio regulador se tienen en cuenta todas las circunstancias habidas en ese momento siendo previsores igualmente respecto al futuro, considerando la parte que las necesidades de la menor no varían puesto que independientemente de la edad, la misma recibe alimentos, vestido, habitación y asistencia médica. Respecto a que las necesidades alimenticias han aumentado refiere que se trata de una cuestión meramente de parte, no probada y subjetiva siendo que con 13 años la menor sigue recibiendo alimentación acorde a sus necesidades y gustos personales. En cuanto al vestido refiere que una menor en los primeros años de su vida está más necesitada de ropa puesto que en esa época el cuerpo es cuando más cambio que experimenta, aportándose meros recibos que no facturas ignorándose quien realizó los pagos.

Señala, igualmente, que la parte contraria tiene la guarda y custodia de otra menor fruto de otra relación posterior recibiendo una pensión de alimentos de 300€ desde el año 2010 por lo que la demandante percibe el mismo concepto de habitación en dos pensiones de alimentos distintas, existiendo un enriquecimiento por su parte. En cuanto a la educación, la menor estudia en un colegio público. Respecto a los ingresos señala que han variado conforme ha variado la vida siendo que si han aumentado sus ingresos también lo han hecho sus gastos negando que perciba 3.500 € al mes tal y como demostró con la documental aportada.

Respecto a los cuatro inmuebles indica que uno es la vivienda donde reside la parte contraria y sus menores hijos, otro la vivienda que adquirió con posterioridad a la separación como lugar de residencia y los otros dos son trastero y aparcamiento adquirido en la misma fecha de la vivienda. Además, también tiene otro hijo menor de edad nacido de una relación posterior suponiendo otro gasto más por lo que aumentar la capacidad en uno de los menores supondría un menoscabo en perjuicio del otro menor, solicitando se mantenga la pensión alimenticia acordada. Además, impugna la sentencia solicitando se pronuncie sobre la omisión de la pretensión del reparto equitativo de los gastos ocasionados para el cumplimiento del régimen de visitas que son soportados únicamente por el recurrente desde la fecha de separación, incluyendo los gastos de gasolina del trayecto de DIRECCION000 donde reside a Málaga donde lo hace la menor, con el consiguiente perjuicio económico teniendo en cuenta, además, que su centro de trabajo está en DIRECCION001 , sin que la empresa le abone el importe correspondiente a la misma. Igualmente, solicita se aclare el pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios en el sentido de ser consensuados previamente por ambos progenitores siendo siempre abonados previa acreditación documental que permita conocer sin duda que la destinataria final es la menor, al igual que con las clases extraescolares, las cuales deberán ser consensuadas por ambos progenitores, en cuyo caso contrario, serán únicamente asumidos por la que el progenitor que los haya contratado sin consentimiento del otro. El Ministerio Fiscal se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia refiriendo que en el convenio regulador aprobado por la sentencia que se pretende modificar no se pactó que los gastos de desplazamiento para el cumplimento del régimen de visitas fueran por mitad no habiéndose producido cambio de circunstancia relevante que lo justifique. Respecto de los gastos extraordinarios han de ser consensuados aquellos que siéndolo no sean urgentes o imprescindibles. La parte apelante se opone a la impugnación de la sentencia solicitando la desestimación de las causas de impugnación planteadas de contrario. En primer lugar, señala en relación a la petición realizada en la contestación a la demanda sobre la necesidad de compartir los gastos de desplazamiento por cumplimiento del régimen de visita que éstos deben ser objeto de subsanación y complemento por la vía del artículo 215 de la LEC no siendo el cauce más adecuado el de la impugnación de la sentencia. Añade que la falta de claridad de la sentencia respecto de los gastos extraordinarios debía tramitarse como aclaración de sentencia por vía del artículo 214 LEC si bien indica que la sentencia es clara al enumerar varios como gastos extraordinarios a título ilustrativo pues no son números clausus, los cuales además requerirán la previa declaración de tal consideración por la vía del artículo 776.4 LEC, recordando igualmente que los criterios jurisprudenciales sobre los gastos extraordinarios son claros al respecto.



SEGUNDO.- Expuestos en el anterior fundamento en las posiciones de una y otra parte, por lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante debe señalarse que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1.993, que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'. Aunque esta Sala en relación con la cuestión de la prueba ha venido manteniendo reiteradamente que en principio debe primar la realizada al efecto por la juzgadora de primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, ello no significa que, ante el planteamiento de su recurso de apelación por parte de uno de los litigantes, venga el tribunal de apelación obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal del primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de lo que cabe colegir que es deber del tribunal de apelación el de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial ' a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder de la instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido no es acorde al resultado probatorio obrante en el procedimiento, toda vez que si bien es verdad que la juzgadora a quo no ha incurrido en error alguno al determinar la capacidad económica de la madre, no puede compartir la Sala la cuantía de la pensión alimenticia establecida porque el juicio de proporcionalidad, a fin de determinar los alimentos, debe hacerse atendiendo a las necesidades de los alimentistas, pero también a la capacidad económica del obligado, y, en este sentido, aunque es verdad que dentro del concepto de alimentos se incluye la necesidad habitacional de la hija, de quince años ( nacida el NUM003 /2003), la cual se encuentra garantizada con la atribución del domicilio familiar, gravado con una hipoteca que sufragan ambos progenitores, ello no empece que haya de atenderse, a efectos de determinar la cuantía alimenticia, a la capacidad económica real del obligado, debiendo partir del hecho que las partes se encuentran separados en virtud de Sentencia de Separación de mutuo acuerdo dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga en fecha 7 de abril de 2004 que vino a aprobar el convenio regulador suscrito por las partes el 1 de marzo de 2004, en cuya estipulación sexta, se establecía que el padre abonaría en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 300 € mensuales, cantidad que debía adaptarse y actualizarse conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo y que en la actualidad asciende a la cantidad de 365,67 euros. Igualmente fue previsto en el convenio que en el momento en que la señora Ramona tuviera un trabajo fijo y estable se procedería la extinción del condominio y a la liquidación de la sociedad de gananciales, en cuyo caso, una vez extinguida y liquidada la sociedad de gananciales, el padre abonaría la cantidad de 400 € en concepto de pensión alimenticia. La STS de 23 de noviembre de 2011 (con antecedentes en la de 17 de Marzo de 2010), plantea la disyuntiva de si la sentencia de divorcio debe siempre aceptar las medidas tomadas en la separación, o bien pueden producirse efectos distintos cuando las circunstancias han cambiado y sean inútiles las anteriores medidas, pronunciándose en el sentido de que no necesariamente, como regla general, los efectos de la separación se consolidan con el divorcio porque el divorcio es una situación nueva que puede dar lugar a unos efectos distintos a la separación, derivados de su propia naturaleza extintiva del matrimonio, tal como establece el art. 86 CC, afirmando: 'El divorcio es distinto de la separación y por ello pueden replantearse todas las medidas tomadas en la primera (...) La ley ha previsto un procedimiento de modificación de medidas para los casos en que la situación de base que ha solucionado la crisis matrimonial no haya cambiado; por ello, con mayor razón, puede plantearse una modificación en el procedimiento de divorcio, puesto que se trata de una nueva situación que exigirá nuevas soluciones. Por ello se va a exigir que se pida la ratificación de las anteriores medidas, ya que de otro modo, deberían plantearse de nuevo todas y cada una de ellas. En conclusión, el divorcio constituye una nueva y distinta solución que será definitiva desde el momento de la firmeza de la sentencia, que en este aspecto, es constitutiva y por ello, todos sus efectos se van a producir desde la firmeza de la sentencia de divorcio ( STS 106/2010, de 17 marzo y las allí citadas, entre otras)'. Delimitada la cuestión objeto de controversia a resolver en esta segunda instancia, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia. Pues bien, fijados los parámetros de actuación en base a los cuales ha de emitirse la resolución judicial, en este caso, debe estimarse parcialmente el recurso interpuesto por cuanto que basada la demanda de divorcio y la petición de aumento de la pensión alimenticia tanto en el incremento en los gastos de la menor consecuencia del crecimiento biológico como en el aumento de los ingresos del progenitor, encontrándose la demandante en situación de desempleo a la fecha de la demanda, (hecho sexto de la demanda), si bien es cierto que no ha quedado probado que las necesidades de la menor en la actualidad se hayan incrementado con respecto a las que tuvo con ocho meses sino que, precisamente, por razones de la edad cronológica, las necesidades serán distintas pero no tienen por qué ser mayores, habida cuenta además, que no resulta controvertido que la menor acude a un centro público ni que genere algún tipo de gasto específico más allá de los de cualquier otro menor de su edad, siendo que la parte demandante efectivamente presenta facturas de ropa de distintas tallas ( talla 8, talla 16) (folio 24), con lo cual parece ir referida a dos menores, desconociéndose los gastos que tenía cuando la menor era un bebé de ocho meses e insistiendo en que tendría otros gastos propios de aquella edad, lo que no determina que los gastos actuales se hayan incrementado, es igualmente cierto que esta Sala estima que la capacidad económica del obligado al pago se ha visto incrementada a tenor del resultado probatorio derivado no solo de la prueba practicada en la instancia sino de la prueba admitida en la segunda instancia a través del Auto de fecha 26 de septiembre de 2018 que daba así respuesta al motivo segundo del recurso de apelación en cuanto al quebrantamiento del ordenamiento jurídico relativo a la denegación de la prueba en la instancia, lo que ha sido subsanado en la alzada. Partiendo del resultado del Oficio que ha sido remitido por la entidad DIRECCION002 Supermercados debemos señalar que las retribuciones dinerarias del año 2004 a las que debe añadirse el Valor de las Retribuciones en especie, restando el importe a cuenta retenido, el importe a cuenta repercutido así como los gastos fiscalmente deducibles arroja un total de 21.756,14 euros, lo que dividido en 12 meses supone un total de 1.813,01 euros mensuales. Para el año 2015, esos mismos conceptos suponen la cantidad de 28.187,42 euros, que dividido en 12 meses supone un total de 2.348,95 euros, lo que supone un incremento del salario mensual en 535,94 €. A tal cantidad habrá que sumar las retribuciones exentas por importe de 786,50 € y retribuciones en especies exentas por importe de 46,80 €, lo cual arroja un resultado total de 833,3 euros, lo cual supondría un incremento mensual de 69,44 euros, por lo que en cómputo global debemos concluir que el progenitor ha experimentado un incremento salarial de 605,38 mensuales.

A ello debe añadirse que a tenor del Certificado que obra al folio 167, de fecha 29 de noviembre de 2016, emitido por el Jefe de Administración de personal de la empresa DIRECCION002 , si bien los ingresos brutos durante el año 2015 de la parte demandada ascendieron a 36.571,92 euros; en el año 2016, según se expone, ascenderán aproximadamente a la cantidad de 38.480,81€. Igualmente se advierte un incremento en las dietas exceptuadas de gravamen que en el año 2004 ascendían a 412,94 euros y en el año 2015 ascienden a 1.163,04 euros. En similar sentido, se refleja en las nóminas del año 2016 que figuran a los folios 168 a 170 de las actuaciones, que el demandado ha percibido en la nómina de septiembre de 2016, 2.331,41 euros; en octubre de 2016, 2.332,03 y en la nómina de noviembre de 2016, 2.341,95 euros, lo que debe conectarse asimismo con el incremento que ha experimentado la pensión alimenticia como consecuencia de la actualización de IPC, que de los 300€ inicialmente pactados se ha situado en la cantidad actual de 365,67 euros. Asimismo, debe tenerse en cuenta que cuando se firmó el convenio regulador el 1 de marzo de 2004, la apelante, a tenor de su vida laboral que consta al folio 164 de las actuaciones, no se encontraba trabajando, situación que persistía a la fecha de la demanda en junio de 2015 a lo que se une el Certificado del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social que obra al folio 64 a cuyo tenor no figura como titular de pensiones del sistema de la Seguridad Social ni otras pensiones públicas si bien hemos de señalar que, en todo el tiempo que dista entre ambas fechas, la apelante ha tenido diversos trabajos y ha estado en diferentes situaciones en la Seguridad Social, tanto dada de alta en el Régimen General como en el Régimen de Autónomo, hecho perfectamente lógico por cuanto que se encuentra en plena edad laboral, periodos que han sido de diversa duración puesto que igual que se observan periodos de alta en el régimen general de 23 días o inclusive 2 o 57 días, existen otros de larga duración como autónomo desde el 1 de mayo de 2005 al 30 de septiembre de 2008 (1.229 días) o desde el 1 de abril de 2010 al 31 de mayo de 2011 (426 días). Asimismo, pese a que la defensa letrada de la parte apelada indicó como hecho nuevo que la actora estaba trabajando, ninguna prueba de ello aportó inicialmente por lo que negada por la apelante deben rechazarse tales afirmaciones al carecer de sustento probatorio alguno, sobre todo teniendo en cuenta que en el propio acto de la vista, la defensa letrada del apelado indicó que poseía fotos de la actividad laboral que desarrollaba la apelante, extremo que bien pudo haber aportado y sin embargo no lo ha hecho, siendo lo cierto y verdad es que sea como fuere, el incremento en los ingresos del apelado no ha sido proporcional al incremento que conforme al IPC ha experimentado la pensión alimenticia de su hija, teniendo en cuenta que además los ingresos de la parte demandada son estables hasta el punto de adquirir tras la separación de hecho un inmueble con garaje y trastero en el que reside junto a su actual pareja, madre de un hijo nacido con posterioridad desconociéndose, por falta de aportación correspondiéndole el principio de facilidad probatoria y disponibilidad probatoria del artículo 217.7 de la LEC, los ingresos de la nueva unidad familiar y ello frente a los ingresos de la parte apelante que, a tenor de su vida laboral, si bien no pueden calificarse de puntuales ni esporádicos no gozan de la estabilidad de la que goza la parte apelada desde el año 1990 a lo que debe unirse que no existe ningún indicio de que la capacidad económica de la apelante haya experimentado no sólo cualquier tipo de mejoría sino que se haya consolidado en el tiempo pues frente a la parte demandada que litiga con profesionales de su libre designación, la parte actora, hoy apelante, litiga con justicia gratuita, sin que a ello obste la existencia de otro hijo que reside junto a su madre y su hermana de vínculo materno en el domicilio familiar pues respecto al mismo será su progenitor quien satisfaga a través de la pensión alimenticia establecida la necesidad habitacional del mismo, por lo que no puede hablarse de enriquecimiento de la apelante, razones todas ellas que llevan a la Sala a estimar en parte el recurso de apelación si bien no en la cuantía que pretende la apelante sino en la cuantía de 410 €, lo que responde a criterio de esta Sala al incremento proporcional que ha experimentado el salario mensual del demandado en relación a la cuantía de la pensión alimenticia establecida en su día, cuantía que se ingresará y actualizará conforme a las bases que se pactaron en el convenio regulador de 1 de marzo de 2004 por lo que el recurso debe ser parcialmente estimado.



CUARTO.- En relación a la impugnación de la sentencia, indica el impugnante que la sentencia no realiza pronunciamiento alguno respecto de los gastos generados por la recogida y entrega de la menor para hacer cumplir el régimen de visitas y que desde la fecha de la separación son soportados íntegramente por el impugnante, invocando la aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2014 de un reparto equitativo de las cargas de los progenitores siendo que el apelante reside en DIRECCION000 y la menor en Málaga, extremo al que se opone la parte impugnada considerando que las omisiones de las que puedan adolecer las sentencias sobre cuestiones debidamente deducidas en el pleito deben ser objeto de subsanación y complemento por la vía del 215 de la LEC, extremo que no se ha verificado por el impugnante siendo que, en cualquier caso, el abandono de la localidad de Málaga por el impugnante es un hecho totalmente voluntario sin que sea dable que la apelante tenga que asumir el coste de un desplazamiento producido como consecuencia una decisión en la que no intervenido, máxime teniendo en cuenta el número de nivel de ingresos de la impugnada. Pues bien, no puede estimar la Sala que se haya incurrido en vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incongruencia omisiva de la sentencia, dado que para ello es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Por tanto, debe ser desestimada la alegación de incongruencia omisiva por cuanto no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que el impugnante no solicitó el complemento de la sentencia. En consecuencia, no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso.

Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2011 (sentencia 891/2011, en el recurso 1893/2008), 20 de julio de 2011 (resolución 595/2011, en el recurso 140/2008), 31 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 7564/2010, recurso 1886/2006), 5 de noviembre de 2010 ( Roj: STS 5877/2010). No obstante lo cual, no podemos olvidar que la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Pues bien, ello así, en relación a los gastos de desplazamiento de los menores, la doctrina del Tribunal Supremo recogida, entre otras, en la Sentencia de 26 de mayo del 2014, citada por el impugnante, ciertamente declara que ' es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores, siendo preciso un reparto equitativo de las cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcional a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc'; y sigue diciendo que para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso ' que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación, de modo que se considera lo adecuado, como regla general, normal o habitual, que cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo deberá retornar a su domicilio y subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes, o el tribunal, podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial'; también se afirma que ' estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas a adoptar'. La mayor capacidad económica del demandado impugnante ha sido considerada por esta Sala de la Audiencia Provincial de Málaga en la presente Resolución, una vez revisado el conjunto de todo el acervo probatorio, siendo la practica habitual de los ex cónyuges que sea el progenitor quien acuda al domicilio familiar a la hora de materializar las entregas y recogidas de la menor según lo pactado en el convenio, estando a ello ajeno a la ubicación de su lugar de trabajo, debiendo entenderse que fue el Sr. Rodrigo quien decidió libre y voluntariamente, en ejercicio de su derecho a residir en virtud del artículo 19 de la Constitución en el lugar que tenga por conveniente, sin perjuicio de la libertad de fijación de residencia que ampara al padre para trasladar su residencia desde Málaga a DIRECCION000 , a lo que se une la supresión en la sentencia de instancia que ahora nos ocupa del Régimen de visitas intersemanal por lo que el régimen de visitas queda únicamente supeditado a los fines de semana alternos, extremos todos ellos que determinan que haya de ser el impugnante quien sufrague los gastos que implica la entrega y recogida de la menor para dar cumplimiento al régimen de visitas establecido en la Sentencia, como así ha venido haciendo, habida cuenta, por más que se empeñe en lo contrario, de la mayor capacidad económica del mismo. Es cierto que el Tribunal Supremo en la referida Sentencia habla de un reparto equitativo de cargas entre los progenitores en los gastos que generen los desplazamientos de los hijos menores en desarrollo del régimen de visitas para con el progenitor no custodio, pero, ciertamente, ese reparto equitativo a que se refiere el Alto Tribunal, no significa que los gastos hayan de abonarse por mitad entre los progenitores, sino de forma proporcional a la capacidad económica de cada uno de ellos, resultando así equitativamente repartidos, pero en el caso que nos ocupa, por más que la madre custodia pueda desarrollar una actividad laboral y obtenga ingresos, los ingresos obtenidos por la misma ni se consideran estables ni existe razón alguna para, máxime cuando se ha suprimido la visita intersemanal, para acceder a la pretensión del impugnante y alterar el sistema de entrega y recogida de la menor en el domicilio materno que ambos progenitores pactaron en marzo de 2004.



QUINTO.- Por último, en relación a los gastos extraordinarios, si bien el impugnante muestra su conformidad en torno al porcentaje en el que ambos progenitores han de contribuir, opone en su escrito de impugnación de la sentencia, la falta de claridad de la resolución en torno a los mismos debiendo consensuarse previamente al gasto. En el cuerpo de su escrito, señala que la menor recibe su educación en un colegio público y respecto a las clases extraescolares insiste en que es necesario el previo consentimiento del progenitor paterno para repercutir dicho gastos, debiendo ser en otro caso, sufragado por la madre. En orden a la resolución de la Litis, no está de más recordar que tiene esta Sala tiene declarado reiteradamente que resulta inviable establecer, un catálogo apriorístico de gastos de naturaleza extraordinaria, esto es, una determinación apriorística de lo que son gastos extraordinarios y de los que no lo son, toda vez que no puede perderse de vista que esta materia está regida por el casuismo derivado de las concretas y específicas circunstancias a tomar en consideración en cada caso a la hora de determinar si un concreto gasto merece o no la consideración de gasto extraordinario, lo que nos lleva a reiterar que no cabe realizar en la Sentencia declaraciones concretas sobre lo que deben considerarse o no gastos de naturaleza extraordinaria, por lo cual, los que se enuncian como de tal naturaleza en la Sentencia sólo puede tomarse como meramente enunciativos, es decir, como mera exposición genérica y sin ninguna pretensión de calificar definitivamente lo que puede considerarse como gasto de naturaleza extraordinaria y los que no tienen tal naturaleza; si entre los litigantes surgen al respecto discrepancias, tal extremo deberá dirimirse judicialmente, bien en el momento en que surja el gasto, salvo que sea de urgente atención, con audiencia de ambos progenitores, bien a través de oportuno incidente al efecto previsto en la L.E.C. Tal y como esta Sala ha establecido en múltiples resoluciones entre ellas en sentencia de fecha quince de junio del 2011. Sentencia nº 359/11 , y otras posteriores, la consideración como gasto 'extraordinario' solamente puede llegar a tenerlo los que tengan naturaleza de imprevisible, es decir, los que excedan de lo previsible, natural o común, o lo que es lo mismo, en palabras del Real Diccionario de la Lengua Española, aquellos que quedan fuera del orden o regla natural o común, los imprevistos que no fueron tenidos en cuenta por los progenitores ni por el juzgador al momento de determinar la pensión alimenticia en base a los artículos 93 y 142 y siguientes del Código Civil, de ahí que debe considerarse como baldío el debate acerca de la concreción de cuáles deben considerarse como gastos ordinarios y cuales otros como extraordinarios, pues lo correcto es que en sentencia se concrete la pensión alimenticia estrictamente y que los gastos que puedan considerarse como extraordinarios lo sean por mitad entre ambos progenitores, pero sin que sea admisible establecer un listado cerrado de cuales son los ordinarios y cuales otros extraordinarios, sino tan solo la obligación genérica de contribuir al 50 % de los que tengan tal carácter, previo aceptación del concepto y coste de los mismos, exceptuando aquellos que tengan carácter urgente, acudiéndose en caso de duda al procedimiento recogido en el artículo 776 de la LEC. Es preciso indicar que por pensión alimenticia debe entenderse todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación o formación del alimentista, de manera que cuando una resolución judicial fija el pago de una cantidad líquida mensual en concepto de alimentos, se hace teniendo en cuenta los gastos normales y corrientes, los que son esperables que tenga un hijo/a en su discurrir normal de la vida, en tanto que los que se califican como extraordinarios el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española los define como lo que queda 'fuera del orden o regla natural o común', indicando que es gasto extraordinario 'el añadido al presupuesto normal de una persona, una familia, etc.', por lo que, en términos generales, puede entenderse que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquellos que no tienen periodicidad prefijada, al dimanar de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, precisando la diferenciación sustancial entre el gasto que sea 'superfluo' del 'necesario', pues así como en estos no cabe formalizar por el deudor oposición basada en falta de consentimiento previo, dicha circunstancia no es predicable de los en primer término denominados 'superfluos', que pueden quedar dilatados en su realización a la prestación del oportuno consentimiento del progenitor no custodio, de manera que puede afirmarse que un gasto por ser mensual no significa que tenga la consideración de ordinario, del mismo modo que el que lo sea anual tampoco implica su condición de extraordinario, sin que, por tanto, la consideración de ordinario o extraordinario se hace depender del tiempo de su devengo, sino de otras circunstancias diversas, por lo que cabe afirmar que el concepto de gasto extraordinario es sinónimo de alimentos en sentido amplio, y más concretamente, de alimentos a favor de los hijos y con cargo a sus progenitores, pero concurriendo en ellos las notas de 'no habitualidad' y de 'imprevisibilidad'; constituyendo la regla general que estos gastos que se consideran extraordinarios se consensúen previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente, ya que de no ser así se produciría manifiesta vulneración de lo prevenido en el artículo 1256 del Código Civil, impidiendo al cotitular de la patria potestad participar en decisiones importantes sobre la formación, salud, ocio, etc. de sus hijos, aunque bien, excepcionalmente, en evitación de que se causen perjuicios irreparables a aquellos, lo que contraviene el artículo 158 del Código Civil, y, en general, el principio 'favor filii', los gastos inaplazables y, por ende, que no toleren demora sin grave riesgo o daño para éstos, pueden ser autorizados judicialmente 'a posteriori', debiendo actuar los progenitores en todo caso sobre una base de transparencia y buena fe, pudiendo sentarse como premisas esenciales a los fines debatidos, que (i) el carácter de gasto extraordinario no puede dejarse al arbitrio de uno solo de los progenitores, (ii) que no puede dejarse su determinación exclusivamente al progenitor custodio, y (iii) que no puede impedirse la realización del gasto en caso de urgencia o necesidad por la oposición del otro progenitor, debiendo llegarse a un equilibrio en beneficio de los hijos; consideraciones generales, las expuestas, que una vez proyectadas sobre el concreto caso que nos ocupa conducen a dejar sin efecto el listado de gastos incluidos como de tal naturaleza, por cuanto habrán de ser objeto de examen en cada supuesto concreto y ello a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece los requisitos que para ello se precisa e incluso fija doctrina en cuanto a los que usualmente tienen esta consideración y cuales no, excluyéndose incluso, entre estos, los gastos escolares o de material escolar. Por todo ello, procede dejar sin efecto el catalogo de gastos extraordinarios establecido en la sentencia quedando limitado el pronunciamiento a la obligación de su abono al 50%, extremo no discutido, debiendo concretarse en cada caso, conforme a lo dispuesto anteriormente, la consideración de extraordinario del gasto.



SEXTO.- Estimando en parte tanto el recurso de apelación como la impugnación de la sentencia, de conformidad con el artículo 398.2 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Estimar en parte tanto el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Ramona como la impugnación de sentencia deducida por la representación procesal de D. Rodrigo frente a la Sentencia dictada por la Sra. Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de Málaga, en los autos de Divorcio N.º 974/15 a que este Rollo se refiere y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución en el sentido de establecer la pensión alimenticia que debe satisfacer el señor Rodrigo en favor de su hija, en la suma de 410 euros mensuales, dejando sin efecto el catálogo específico de gastos extraordinarios establecidos en la sentencia, manteniendo la obligación genérica de contribuir ambos progenitores al 50 % de los gastos que tengan tal carácter, previa aceptación del concepto y coste de los mismos, exceptuando aquellos que tengan carácter urgente, debiendo en caso de disconformidad acudir al procedimiento establecido con tal finalidad, confirmándose la Sentencia en todo lo demás, no haciéndose especial imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.