Sentencia CIVIL Nº 106/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 559/2018 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000106/2019
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. MARIA ELIA MATA ALBERT
D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a 20 de marzo del 2019.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los/las Ilmos/as.
Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº
0000559/2018 , derivado de los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 0000192/2018 - 00 del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante , D/Dª Cosme , representado/
a por el Procurador D/Dª NATALIA NICOLAS GOMEZ y asistido/a por el Letrado D/Dª MONICA DUARTE
GASPAR; parte apelada , D/Dª Sacramento , representado/a por el Procurador D/Dª VERONICA SANZ
OÑA y asistido/a por el Letrado D/Dª JOAQUÍN GUERRERO PEYRONA. Habiendo sido también parte el
MINISTERIO FISCAL , y en cuyos Autos en fecha 27-07-2018 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimo la demanda de divorcio interpuesta por Dª Sacramento contra D Cosme y en su virtud, debo declarar y declaro el divorcio y, por ende, la disolución del matrimonio formado por los cónyuges al existir causa legal para ello, que se regirá por las siguientes medidas: 1) Se atribuye la guarda y custodia de la hija común Tania así como la autoridad familiar de forma compartida a ambos progenitores por periodos semanales efectuándose el cambio de padre custodio los lunes a la salida del centro escolar y si es día festivo a las 20 horas de la tarde o si es día no festivo pero no lectivo a las 10 horas de la mañana. Si por razones laborales el cambio no puede efectuarlo el progenitor saliente o tampoco pueda recogerlo el que inicie la semana ambos podrán asistirse de terceras personas y familiares cercanos a su entorno previa comunicación al otro. Dada la edad de la menor no procede establecer visitas intersemanales pudiendo relacionarse la misma con el progenitor no custodio en la forma que libremente acuerde o pacte con el mismo. En cuanto a los periodos vacacionales y salvo que medie otro acuerdo entre las partes y la hija se estima necesario fijar de forma subsidiaria un régimen en las de verano, Navidad y Semana Santa. Las vacaciones de Navidad se distribuirán en dos partes que comprenderán desde la salida del colegio del último día lectivo o en su caso desde las 17 hora hasta el día 30 de Diciembre a las 20 horas de la tarde, y desde este hasta el día y hora de reinicio del curso. En cuanto a las vacaciones de Semana Santa estas se dividen igualmente por mitad, desde la salida del colegio del último día lectivo o en su caso a las 17 horas hasta la mitad de éstas a las 20 horas, y desde este día hasta el día de vuelta al colegio conforme al calendario escolar vigente para cada año según el Departamento de Educación para Aragón. En cuanto a las vacaciones de verano se dividirán en periodos que comprenderán, el primero, primera quincena de julio y primera quincena de agosto, y el segundo segunda quincena de julio y segunda quincena de agosto. Los cambios de quincena tendrán lugar el día 1 de julio a las 10 horas de la mañana, el 15 de julio a las 20 horas de la tarde, el 31 de julio a las 20 horas de la tarde, el 15 de agosto a las 20 horas de la tarde, y el 31 de agosto a las 20 horas de la tarde. La elección de todos los periodos corresponderá al padre los años pares y a la madre los impares. En tanto dichos periodos vacacionales supondrán una alteración del sistema alterno de custodia, una vez transcurridos los mismos, comenzará el periodo el progenitor que no hubiera tenido a la hija en su compañía el último periodo vacacional correspondiente. Resultará indiferente en estos casos que no se complete un periodo semanal de manera que el cambio de progenitor custodio deberá realizarse siempre el lunes siguiente. El progenitor al que le corresponda la elección deberá comunicarlo al otro directamente y no por intermediación del juzgado con un mes de antelación a la fecha de inicio de este, y transcurrido el plazo sin así haberlo hecho se entenderá que renuncia a este derecho. En los casos de eventos muy especiales, (bodas, bautizos y comuniones de familiares muy próximos - cabe entender lo son hasta el 4º grado de parentesco del menor) el día del evento la hija podrá pasarlo entre las 10 y las 20 horas con el progenitor afectado por el mismo debiéndose avisar con al menos quince días de antelación al tratarse de eventos previsibles. 2)Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar de propiedad exclusiva de la Sra Sacramento a la misma así como el mobiliario, y ajuar familiar debiendo sufragar todos los gastos que el mismo genere. En el plazo de los diez días siguientes a la notificación de la presente resolución podrá el Sr Cosme retirar del mismo exclusivamente sus objetos y enseres de carácter estrictamente personal debiendo comunicar a la actora con tres días de antelación el día y hora de dicha retirada. 3) Como contribución a los gastos de la hija Tania lo que son los gastos esenciales de la vida de la misma tales como manutención, alimento y vestido serán atendidos por cada progenitor durante la semana que la tengan en su compañía. Se establece una pensión de alimentos por parte del Sr Cosme de 350 € al mes desde el 1 de agosto de 2018 que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en una cuenta a nombre de la actora y que habrá de actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente al alza el IPC nacional a fecha 1 de enero y deberá igualmente abonar todos los gastos de educación de la misma tales como los relativos a la matrícula de colegio/instituto o matrícula de universidad pública o equivalente, libros relacionados con el curso escolar, material, seguro escolar, comedor, transporte, clases de repaso o refuerzo escolar, cuota del AMPA, excursiones o salidas cortas, aportación voluntaria, plataforma digital uniformes y equipación deportiva si son exigidas por el centro educativo. Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios necesarios entendiendo por los mismos los relativos a intervenciones quirúrgicas, tratamientos médicos, gastos de farmacia que no sean los ordinarios y con prescripción médica, gafas, lentillas, ortodoncia, ortopedia y audífonos no cubiertos por el sistema público de salud o una entidad médica privada, logopedia, de psicólogo, fisioterapia y rehabilitación y semejantes recomendadas o prescritas por el centro escolar o por un profesional serán satisfechos al 80% por el padre y al 20% por la madre. Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios no necesarios tales como los cursos de verano, colonias de verano, viajes de estudios, y actividades extraescolares, cumpleaños, fiestas, graduaciones, carnet de conducir etc, serán abonadas por ambas partes si existe acuerdo en la proporción fijada para cada una de ellas y en su defecto por aquel de los progenitores que haya decidido efectuar el dispendio. En relación a la hija mayor Araceli los gastos de manutención de la misma serán satisfechos por cada progenitor en el tiempo que permanezca con cada uno de ellos y el resto de sus gastos incluidos los de educación y formación y los derivados de ellos serán abonados por el Sr Cosme . Los gastos extraordinarios necesarios de esta, que habrán de ser los mismos descritos para la hija menor serán satisfechos por ambos progenitores en la misma proporción. 4) Se establece una pensión compensatoria a favor de la Sra Sacramento y a cargo del demandado desde el 1 de agosto de 2018 en la cantidad de 1500 € al mes con carácter vitalicio y que deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que esta designe y que habrá de actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC. 5)En cuanto al vehículo BMW matrícula ....-ZHQ no cabe efectuar atribución del uso del mismo a ninguna de las dos partes por no constar acreditada la titularidad exclusiva de ninguna de ellas y en su caso deberá ser entregado en el plazo de 10 días desde la notificación de la presente resolución por quien lo tenga actualmente en posesión a quien sea su titular, persona física o jurídica, y en este último caso a un representante legalmente acreditado de la misma. Se declara la disolución del régimen económico matrimonial. Todo ello sin condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escritos de Oposición por la parte contraria y por el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por ambas partes, y la practica de prueba se dictó Auto de esta Sala de fecha 29-10-2018 , con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 19-3-2019

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, de fecha 27/07/2018 , que declara el divorcio de los cónyuges y establece una serie de disposiciones respecto al régimen familiar y económico que va a regir a partir de ese momento, es recurrida en apelación por el demandado, sr. Cosme , en los apartados correspondientes a los temas de la pensión compensatoria, impugnado tanto la cuantía de la misma, que la sentencia fija en 1.500 euros/mes, como en su duración, indeterminada, y de la pensión por alimentos fijada para sus dos hijas, una de ellas menor de edad, así como la obligación de satisfacer la totalidad de los gastos de educación de ambas, y todo ello amparándose en un supuesto error en la valoración del aprueba cometido por la juzgadora de instancia, en relación con los arts. 69 y 82 del CDFA.

A esta pretensión se opone tanto el Ministerio Fiscal como la parte actora, Sra. Sacramento , quienes solicitan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Comenzando por el tema de la pensión compensatoria fijada para la esposa, hay que partir del hecho de que el recurrente no pone en duda la existencia del importante desequilibrio económico que se le ha producido a la esposa tras el divorcio, y que le ha supuesto un evidente empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, y buena prueba de ello es que en su escrito de contestación a la demanda solicita que se fije una pensión de 1.100 euros al mes por un periodo de tres años, por lo que no es necesaria la práctica de prueba alguna al respecto. Lo que realmente recurre el esposo apelante es la duración indefinida de la misma que establece la sentencia, pretendiendo que se fije únicamente en los citados tres años.

Debe recordarse en este sentido el criterio que la jurisprudencia del TSJA (S. 30/05/2018) ha establecido respecto a la naturaleza y función de la pensión compensatoria: " Esta Sala ha establecido en sentencias de30 de diciembre de 2.011, recurso 19/2011 , y 11 de enero de 2012, recurso22/2011 , que 'la asignación compensatoria prevista en el artículo 9 de la Ley aragonesa 2/2010 ( artículo 83 CDFA) no tiene, en lo sustancial, una naturaleza y finalidad diferente a la señalada por el artículo 97 del Código Civil a la pensión compensatoria, salvo que esta última viene encuadrada entre los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio del matrimonio, en tanto que la asignación aragonesa se aplicará, si se dan los requisitos para ello, en los casos de ruptura de cualquier tipo de convivencia de los padres'.

La Ley 2/2010 ha sido posteriormente refundida con las restantes leyes civiles aragonesas en el CDFA, aprobado por el Gobierno de Aragón en virtud de Decreto Legislativo de 22 de marzo de 2011, pasando a integrar la sección 3ª del capítulo II del Título II del Libro 1º de dicho cuerpo legal, artículos 75 a 84 , bajo la rúbrica 'Efectos de la ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo'.

El artículo 75.1 CDFA no deja duda acerca de que el objeto de la sección 3ª -en la que se incluye el artículo 83- no es otro que regular las relaciones familiares en los casos de ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo, incluidos los supuestos de separación, nulidad y divorcio.". Así se recoge en la sentencia 18/2015, 29 de junio , y en la 3/2016, de 1 de febrero .

En orden a fijar su duración, el Tribunal Supremo ha abordado esta cuestión en relación con la pensión compensatoria establecida en el art. 97 CC :" a los efectos de su posible limitación temporal ha de ser valorada la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el inicial desequilibrio en un tiempo concreto, y que procede tal limitación cuando se alcanza la convicción de que no es preciso prolongar más allá de un tiempo concreto por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio ( STS 59/2011 , 553/2017 ." - criterio que hemos recogido en la sentencia de esta Sala 11/2018, de 27 de marzo -.

Igualmente tiene declarado que constituye doctrina actual que la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la horade apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención - SSTS 472/2011, de 15 de junio y 1/2012, de23 de enero -.

En este mismo sentido hemos manifestado que " es doctrina de esta Sala que la asignación compensatoria no tiene por misión constituirse en una garantía vitalicia a favor del cónyuge desfavorecido por la crisis matrimonial" -sentencia de este TSJ 8/2018, de 7 de marzo Por concluir este apartado, y conforme expresábamos en la sentencia 11/2018 , de constante cita, " lo definitivo a la hora de decidir sobre el carácter temporal o indefinido de la asignación compensatoria es la adecuada realización de un juicio prospectivo sobre las posibilidades de superación del desequilibrio causado por la ruptura matrimonial, juicio que ha de ser realizado con prudencia y con ponderación, y respecto del cual hemos dicho que pese a una reiterada doctrina jurisprudencial que reclama criterios de certeza (la ya citada STS 553/2017 , entre otras muchas) no debe entenderse la expresión 'certidumbre' usada en ella como equivalente a 'certeza absoluta', sino a 'probabilidad alta', que podría situarse entre la mera posibilidad y esa certeza absoluta que prácticamente nunca podría alcanzarse ( STSJA 32/2015 )".



TERCERO.- Al hilo de lo anterior, y entrando a conocer del caso concreto, resulta que la Sra.

Sacramento , de 52 años de edad, ha estado casada con el Sr. Cosme durante 24 años, y si bien es cierto que la misma trabajaba en el momento de contraer matrimonio, lo cierto es que dejó de hacerlo tiempo después, en 5/11/1994, de común acuerdo con su esposo, y desde entonces pasó a dedicarse al cuidado del hogar y posteriormente de sus dos hijas, nacidas en 1996 y 2005 respectivamente.

En el presente momento no consta que la misma realice trabajo alguno, pese haber realizado diversos cursos de formación y prácticas en una farmacia entre el 31/10/2016 y el 15/01/2017. No consta tampoco que, aparte de dichos cursos, la misma posea algún tipo de especialización o capacitación que le faciliten el poder acceder al mercado laboral, si bien reconoce que le gustaría hacerlo, y que caso de que ello ocurriese podrían variar las circunstancias a valorar. Pues bien, dado que los únicos ingresos de los que ha dispuesto la familia en todo el tiempo en que ha durado el matrimonio han sido los del esposo, resulta prácticamente imposible creer que la misma pueda superar el desequilibrio causado por la ruptura matrimonial, por lo que se estima correcta la decisión del juzgado de fijar la pensión compensatoria por tiempo indefinido.

Y en cuanto al importe de la misma, el recurrente ofrece 1.100 euros durante tres años mientras que la sentencia de instancia la fija en 1.500 euros con carácter vitalicio. La diferencia entre ambas cantidades no es muy significativa a la vista de los ingresos de aquél, que exceden con mucho de la suma acreditada con la nómina presentada, 3.249 euros/mes, existiendo en este punto plena conformidad con las conclusiones que extrae la juzgadora de instancia respecto al elevado nivel de vida de la familia, con gastos mensuales superiores a los teóricos ingresos, pues basta comprobar el extracto bancario de la cuenta del Banco ING aportado en el acto del juicio para comprobar la existencia de ingresos constantes y periódicos mensuales en la cuenta de la esposa de sumas de 3.300 euros mensuales solo para gastos de casa, lo cual concuerda con el hecho de que el recurrente sea socio de diversas empresas familiares y, administrador único y gerente de alguna de ellas. El hecho de que el mismo tenga problemas de salud e incluso se encuentre de baja no es motivo para condicionar ni supeditar la fijación de la pensión puesto que, con independencia de tratarse de una circunstancia temporal, la misma ya existía desde el año 2012 y se tuvo en cuenta, o se pudo tener, en el momento de otorgarse las capitulaciones matrimoniales, no siendo algo determinante para lo que aquí se ventila.

Ello no obstante, no puede desconocerse que el demandado, adelantándonos a lo que luego se dirá, viene obligado a satisfacer todos los gastos de educación y formación de las hijas (matrículas en colegios y universidades, libros de texto, material, seguros escolares, comedor, transporte, clases de repaso o refuerzo, cuotas de AMPA, excursiones o salidas cortas, aportaciones voluntarias, plataformas digitales, uniformes, equipación deportiva, etc.), recordando que una de ellas, Araceli , mayor de edad, vive y estudia en Madrid, e igualmente debe abonar el 80% de los gastos extraordinarios necesarios, datos todos ellos que no pueden ser obviados, por lo que el importe total a satisfacer por el mismo cada mes resulta elevado.

En conclusión, y a la vista de todo ello, habiéndose acreditado la existencia de un desequilibrio económico importante en la situación de la esposa a raíz de la crisis matrimonial, y sin necesidad de hacer comparaciones entre el patrimonio recibido por ambos cónyuges a raíz de la liquidación del régimen ganancial efectuada en julio de 2009 y la realización de unas capitulaciones matrimoniales pactando un régimen de separación de bienes, pues esa fue la voluntad de las partes en ese momento, y dado que no es probable que la esposa vuelva a incorporarse al mundo laboral superando esa situación de desequilibrio generada, se acuerda, atendiendo a todos los parámetros antes mencionados, que el importe de la pensión compensatoria que deberá abonar el demandado a la actora sea de 1.000 euros mensuales, con su correspondiente actualización, de forma vitalicia.



CUARTO.- El otro punto objeto del recurso es el relativo al tema de la pensión por alimentos para las dos hijas, una menor de edad y otra mayor, aunque está estudiando y no es en la actualidad independiente económicamente. En esta cuestión lo que objeta el recurrente es que, además de fijar una pensión alimenticia para la hija menor, Tania , de 350 euros/mes, la sentencia de instancia le impone la obligación de abonar la totalidad de los gastos de educación de la misma, haciéndose una relación de los incluidos en los mismos (matrículas, libros, material, seguro escolar, comedor transporte, clases extra de refuerzo o repaso, cuota AMPA, uniformes, excursiones, etc.), entendiendo el recurrente que todos esos gastos son ordinarios y por tanto subsumibles en el concepto de derecho de alimentos. Por lo que se refiere a los gastos de la hija mayor Araceli , de 22 años de edad, que estudia en Madrid, la sentencia de instancia establece que los gastos de manutención de la misma correrán a cargo de cada progenitor durante el tiempo que permanezca con cada uno de ellos, siendo el resto de sus gastos, incluidos los de educación y formación y los derivados de ellos, a cargo del progenitor. Respecto a esta última el recurrente realmente no formula una objeción expresa, incluyéndose su queja en la general de que le resulta muy oneroso al partir la juzgadora de presunciones económicas erróneas.

A la vista de la prueba documental practicada en las presentes actuaciones se observa que la hija menor, estudiante del Colegio DIRECCION000 , tiene unos gastos mensuales de escolarización de 640'57 euros, superiores por sí solos al importe fijado de gastos por alimentos, 350 euros/mes, por lo que no es posible mantener que los mismos deban considerarse incluidos en el concepto de pensión alimenticia.

Por otra parte, habiendo alcanzado las partes un acuerdo en las medidas previas respecto a que de los gastos totales de la citada hija mayor se haría cargo el recurrente, así como de los gastos de estudio de la hija menor, lo que, por otro lado, era lo habitual durante el matrimonio, no se aprecia que la solución adoptada por la juzgadora de instancia (que el padre abone todos los gastos de educación de la hija menor referidos en el fallo de la sentencia, así como los de educación y formación, y los derivados de ellos respecto a la hija mayor) sea ilógica, arbitraria o absurda a la vista de lo antes dicho, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar el pronunciamiento de instancia.



QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso no procede hacer condena en costas ( art. 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D Cosme frente a la sentencia de instancia dictada en las presentes actuaciones en fecha 27-07-2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Zaragoza en los Autos de Divorcio Contencioso nº 192/18, la cual se revoca únicamente en el sentido de fijar como importe de la pensión compensatoria que el demandado deberá abonar a la actora la suma de 1.000 euros mensuales, con sus correspondientes actualizaciones, confirmándose el resto de la sentencia y sin hacer condena en costas.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION .- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación e infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.