Sentencia CIVIL Nº 106/2019, Juzgados de lo Mercantil - Alicante/Alacant, Sección 1, Rec 757/2017 de 06 de Mayo de 2019

Encabezamiento

JUZGADO DE DIBUJOS Y MODELOS COMUNITARIOS Nº 1 DE ESPAÑA

PROCEDIMIENTO: Juicio Ordinario nº 757/2017

SENTENCIA Nº 106/19

En Alicante, a 6 de mayo de 2019.

Vistos por mí, don Leandro Blanco García Lomas, magistrado-juez del Juzgado de Dibujos y Modelos Comunitarios nº 1 de España, los autos de Juicio Ordinario con número 757/2017, en el que es parte demandante la entidad mercantil Mr. Wonderful Comunication, S.L. (en adelante, MR. WONDERFUL), representada por el Procurador de los Tribunales don José Antonio Saura Saura y asistida por el Letrado don Xavier Fàbrega Sabaté; y parte demandada la entidad mercantil Cial Lama, S.L. (en adelante, CIAL LAMA), representada por la Procuradora de los Tribunales doña Irene Ortega Ruiz y asistida por la Letrada doña María del Carmen Buganza González; y la entidad mercantil D Casa Seletion, S.L. (en adelante, DCASA), representada por la Procuradora de los Tribunales doña Irene Ortega Ruiz y asistida por el Letrado don Josep Vergé González; habiendo versado el presente procedimiento sobre ACCIÓN DECLARATIVA DE INFRACCIÓN DE MODELOS COMUNITARIOS; ACCIÓN DECLARATIVA DE ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL; ACCIÓN DECLARATIVA DE DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE LOS ACTOS DE INFRACCIÓN DE DISEÑO COMUNITARIO Y DE LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL; ACCIÓN DE CONDENA A LA CESACIÓN Y A LA ABSTENCIÓN DE ACTOS DE INFRACCIÓN DE MODELOS COMUNITARIOS Y DE ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL; ACCIÓN DE CONDENA A LA REMOCIÓN DE LOS EFECTOS DERIVADOS DE LOS ACTOS DE INFRACCIÓN DE MODELO COMUNITARIO Y DE ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL; ACCIÓN DE CONDENA A LA INDEMNIZACIÓN DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE LOS ACTOS DE INFRACCIÓN DE MODELO COMUNITARIO Y DE LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL; y ACCIÓN DE CONDENA A LA PUBLICACIÓN DE LA SENTENCIA, dicto la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 20 de octubre de 2017, el Procurador de los Tribunales don José Antonio Saura Saura, actuando en la representación antedicha, presentó en este Juzgado escrito de demanda de juicio ordinario.

SEGUNDO.-Admitida que fue a trámite la citada demanda, se emplazó a la parte contraria para que la contestase, cosa que hizo la representación procesal de CIAL LAMA mediante escrito presentado en este Juzgado el día 12 de febrero de 2018; y la representación procesal de DCASA mediante escrito presentado en este Juzgado el día 10 de mayo de 2018.

El día 24 de septiembre de 2018 tuvo lugar el acto de la audiencia previa, con el resultado que obra en autos, señalándose en éste el día 11 de diciembre de 2018 como día para la celebración de la vista. Esta tuvo lugar el día señalado con el resultado que obra en autos. En su seno se practicaron los siguientes medios de prueba:

1) Testifical de don Florentino , comercial de CIAL LAMA para DCASA.

2) Pericial de doña Felisa .

3) Pericial de don Gerardo .

Tras la práctica de la prueba y de las pertinentes conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo las relativas al plazo para dictar sentencia, habida cuenta del volumen y complejidad de los asuntos de los que conoce este Juzgado, de la que esta sentencia es un claro exponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Delimitación del objeto de la controversia.

A)Breve exposición de los hechos de la demanda.

1.La perfecta delimitación del objeto de la controversia exige que traiga a colación los hechos esenciales de la demanda en los que la parte demandante fundamenta sus pretensiones ('causa petendi', según la STS de 28 de octubre de 2013 , entre otras). Y en este sentido, puede considerarse que los hechos esenciales de la demanda son los siguientes:

a)De la parte actora:

a.1.- MR. WONDERFUL se constituyó el día 30 de marzo de 2012 (documento nº 1 de la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta). MR. WONDERFUL nació como un estudio de diseño gráfico fundado por doña Herminia y don Humberto , un matrimonio de diseñadores que, tras comprobar la aceptación que habían tenido sus invitaciones de boda (creadas por ellos mismos), decidieron lanzar mensajes positivos y motivadores a través de las redes sociales. Estos mensajes alcanzaron una gran difusión, lo que motivó a los anteriores a diseñar sus propios productos con las frases y la identidad gráfica de los mensajes que publicaban en las redes sociales.

a.2.- Los diseños de MR. WONDERFUL se caracterizan por combinar mensajes optimistas, redactados con una tipografía manuscrita, con dibujos de estilo simple y divertido (fotografías de la página 2 y 3 de la demanda). MR. WONDERFUL diseña artículos de regalo, bolsas, tazas, artículos de papelería, carcasas para móviles, láminas para decoración, prendas de vestir, velas, álbumes de fotos, etc.; y se comercializan a través de la tienda en líneawww.mrwonderfulshop.es(documento nº 2 de la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta).Los productos 'MR. WONDERFUL' se comercializan también en tiendas físicas, tanto en España como en otros países. En España, los productos 'MR. WONDERFUL' se comercializan fundamentalmente en librerías, papelerías, tiendas de artículos de regalo y puntos de ventas propios ('corners') en grandes establecimientos como FNAC y EL CORTE INGLÉS.

a.3.- Los productos y los diseños de MR. WONDERFUL han alcanzado una enorme notoriedad en el mercado. En aproximadamente 5 años, MR. WONDERFUL ha pasado de ser un pequeño estudio de diseño formado por sus 2 fundadores a tener 150 empleados y a vender sus productos en 26 países, con más de 1.200 puntos de venta (documento nº 3 de la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta). Los mensajes y productos de MR. WONDERFUL tiene una gran repercusión en las redes sociales; en particular, MR. WONDERFUL cuenta con 1.000.000 seguidores en Facebook, 1.600.000 en Instagram, 209.000 en Twitter y 50.000 en Pinterest documento nº 4 de la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta). Como consecuencia de la creatividad y del esfuerzo de sus fundadores, y fruto de la gran aceptación de sus productos en el mercado, MR. WONDERFUL ha pasado de facturar 463.552,83 euros en el año 2012 a una facturación superior a los 30 millones de euros en el ejercicio del año 2016 (documento nº 5 de la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta).

a.4.- El éxito de los diseños de MR. WONDERFUL ha dado lugar a que ésta lance frecuentemente numerosos productos en colaboración con marcas nacionales e internacionales tan conocidas como 'OYSHO', 'CODORNIU', 'CHICCO', 'FUNDAS BCN', 'BENSIMON', 'ESSIE', 'NESTLÉ', 'NOCILLA', 'DONUTS', 'SMINT', 'LAYŽS', 'LŽOCCITANE' y 'MISS HAMPTONS' (documento nº 6 de la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta). MR. WONDERFUL ha lanzado también varias campañas solidarias, como un proyecto con la marca 'SWAROVSKI' para luchar contra el cáncer de mama, una colaboración con 'CRUZ ROJA' para potenciar la donación de sangre, el 'REGALO AZUL' con 'UNICEF' para colaborar con sus diferentes proyectos o una colaboración con la 'FUNDACIÓN JOSEP CARRERAS' contra la lucha contra la leucemia (documento nº 7 de la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta).

a.5.- MR. WONDERFUL otorga habitualmente licencias a terceras partes para que fabriquen y comercialicen productos de naturaleza muy diversa, a las que se incorporan los diseños de MR. WONDERFUL (documento nº 8 de la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta).

b)De los diseños registrados de MR. WONDERFUL: MR WONDERFUL es titular de los siguientes dibujos comunitarios y diseños industriales registrados (documento nº 9 de la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta):

b.1.-Dibujo comunitario nº 2379602-0001: fue registrado el día 2 de enero de 2014 y tiene la siguiente representación gráfica:

b.2.-Dibujo comunitario nº 2379602-0003: fue registrado el día 2 de enero de 2014 y tiene la siguiente representación gráfica:

b.3.-Dibujo comunitario nº 2379602-0005: fue registrado el día 2 de enero de 2014 y tiene la siguiente representación gráfica:

b.4.-Diseño industrial nº D0520140-02: fue registrado el día 21 de octubre de 2014 y tiene la siguiente representación gráfica:

b.5.-Diseño industrial nº D0520140-03: fue registrado el día 21 de octubre de 2014 y tiene la siguiente representación gráfica:

b.6.-Diseño industrial nº D0520140-09: fue registrado el día 21 de octubre de 2014 y tiene la siguiente representación gráfica:

b.7.-Diseño industrial nº D0520140-18: fue registrado el día 21 de octubre de 2014 y tiene la siguiente representación gráfica:

b.8.-Diseño industrial nº D0521941-28: fue registrado el día 1 de octubre de 2015 y tiene la siguiente representación gráfica:

b.9.-Diseño industrial nº D0521941-29: fue registrado el día 1 de octubre de 2015 y tiene la siguiente representación gráfica:

b.10.-Diseño industrial nº D0521941-36: fue registrado el día 1 de octubre de 2015 y tiene la siguiente representación gráfica:

b.11.-Diseño industrial nº D0522220-32: fue registrado el día 26 de noviembre de 2016 y tiene la siguiente representación gráfica:

b.12.-Diseño industrial nº D0522220-39: fue registrado el día 26 de noviembre de 2016 y tiene la siguiente representación gráfica:

b.13.-Diseño industrial nº D0522220-49: fue registrado el día 26 de noviembre de 2016 y tiene la siguiente representación gráfica:

b.14.-Diseño industrial nº D0522644-11: fue registrado el día 9 de febrero de 2016 y tiene la siguiente representación gráfica:

b.15.-Diseño industrial nº D0522644-22: fue registrado el día 9 de febrero de 2016 y tiene la siguiente representación gráfica:

b.16.-Diseño industrial nº D0522644-35: fue registrado el día 9 de febrero de 2016 y tiene la siguiente representación gráfica:

b.17.-Diseño industrial nº D0523040-01: fue registrado el día 8 de abril de 2016 y tiene la siguiente representación gráfica:

b.18.-Diseño industrial nº D0523040-09: fue registrado el día 8 de abril de 2016 y tiene la siguiente representación gráfica:

b.19.-Diseño industrial nº D0523040-20: fue registrado el día 8 de abril de 2016 y tiene la siguiente representación gráfica:

b.20.-Diseño industrial nº D0523990-02: fue registrado el día 8 de agosto de 2016 y tiene la siguiente representación gráfica:

b.21.-Diseño industrial nº D0523990-04: fue registrado el día 8 de agosto de 2016 y tiene la siguiente representación gráfica:

b.22.-Diseño industrial nº D0523990-05: fue registrado el día 8 de agosto de 2016 y tiene la siguiente representación gráfica:

b.23.-Diseño industrial nº D0523990-08: fue registrado el día 8 de agosto de 2016 y tiene la siguiente representación gráfica:

b.24.-Diseño industrial nº D0523990-36: fue registrado el día 8 de agosto de 2016 y tiene la siguiente representación gráfica:

b.25.-Diseño industrial nº D0523990-45: fue registrado el día 8 de agosto de 2016 y tiene la siguiente representación gráfica:

b.26.-Diseño industrial nº D0523990-49: fue registrado el día 8 de agosto de 2016 y tiene la siguiente representación gráfica:

b.27.-Diseño industrial nº D0524002-22: fue registrado el día 9 de agosto de 2016 y tiene la siguiente representación gráfica:

b.28.-Diseño industrial nº D0524002-41: fue registrado el día 9 de agosto de 2016 y tiene la siguiente representación gráfica:

b.29.-Diseño industrial nº D0524242-04: fue registrado el día 6 de octubre de 2016 y tiene la siguiente representación gráfica:

b.30.-Diseño industrial nº D0524242-09: fue registrado el día 6 de octubre de 2016 y tiene la siguiente representación gráfica:

b.31.-Diseño industrial nº D0524242-12: fue registrado el día 6 de octubre de 2016 y tiene la siguiente representación gráfica:

b.32.-Diseño industrial nº D0524242-13: fue registrado el día 6 de octubre de 2016 y tiene la siguiente representación gráfica:

b.33.-Diseño industrial nº D0524242-14: fue registrado el día 6 de octubre de 2016 y tiene la siguiente representación gráfica:

b.34.-Diseño industrial nº D0524242-15: fue registrado el día 6 de octubre de 2016 y tiene la siguiente representación gráfica:

b.35.-Diseño industrial nº D0524242-16: fue registrado el día 6 de octubre de 2016 y tiene la siguiente representación gráfica:

b.36.-Diseño industrial nº D0524242-25: fue registrado el día 6 de octubre de 2016 y tiene la siguiente representación gráfica:

b.37.-Diseño industrial nº D0524242-35: fue registrado el día 6 de octubre de 2016 y tiene la siguiente representación gráfica:

c)De las otras marcas de MR. WONDERFUL: doña Herminia y don Humberto son también administradores solidarios de la entidad mercantil Lovely Streets, S.L. (en adelante, LOVELY STREETS), entidad constituida el día 4 de diciembre de 2014 y tiene el mismo domicilio social que MR. WONDERFUL (documento nº 10 de la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta). 'LOVELY STREETS' es 'la marca para viajeros de MR. WONDERFUL'. Los diseños elaborados para la marca 'LOVELY STREETS' aluden a distintas ciudades y destinos turísticos: Barcelona, Madrid, Nueva York, Londres, París, Roma, Lisboa, etc. Estos diseños incorporan elementos característicos de cada ciudad (fotografías de la página 17 de la demanda). Bajo la marca 'LOVELY STREETS' se comercializan tazas, agendas, libretas, guías, mapas, láminas, neceseres, imanes, paraguas, bolsas, complementos, accesorios de viaje, etc. Los productos de la marca 'LOVELY STREETS' se comercializan en su página web específica (www.lovelystreets.com), en la página web de MR. WONDERFUL (www.mrwonderfulshop.es) y en distintas tiendas físicas (documento nº 11 de la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta). Además de MR. WONDERFUL y LOVELY STREETS, la parte demandante comercializa también diversos productos bajo otras 2 marcas: (i) 'KEEPCUP', para tazas y vasos de café; e (ii) 'ICONIC', para libretas. Estos productos se ofrecen y comercializan a través del sitio webwww.mrwonderfulshop.es(documento nº 12 de la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta).

d)De las codemandadas:

d.1.- A lo largo de los últimos meses, MR. WONDERFUL ha constatado que en diversas tiendas físicas que operan bajo la marca 'DCASA' se comercializan numerosos productos con un diseño prácticamente idéntico al de MR WONDERFUL. Una de estas tiendas está ubicada en la calle Sants, nº 280, de Barcelona (fotografía inferior de la página 18 de la demanda). En el mes de enero de 2017, MR. WONDERFUL adquirió diversos artículos en dicha tienda (documentos nº 13 y 14 de la demanda, no impugnados de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hacen prueba plena del estado de cosas que documentan). En las facturas de estos productos constan los siguientes datos: DCASA SELETION, S.L., Sants, 280, 08028 Barcelona, CIF: B-65919458 (documento nº 15 de la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta). Según los datos del Registro Mercantil, DCASA está domiciliada en la calle Sicilia, nº 67, P. 2, Planta 1, de Santa Coloma de Gramanet (Barcelona), y su administrador único es don Jesús Carlos (documento nº 16 de la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta). DCASA promociona sus productos a través de la página webwww.dcasa.es, en la que se publicita la citada tienda de la calle Sants de Barcelona (documento nº 17 de la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta). En la mayoría de los productos adquiridos en la tienda de DCASA figura una etiqueta con los datos de CIAL LAMA.

d.2.- CIAL LAMA está domiciliada en la calle Filadores, nº 7, Polígono Industrial Can Singla, de Olesa de Montserrat (Barcelona), y su administrador único es don Marco Antonio (documento nº 18 de la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta). En la página webwww.cial-lama.comse indica que CIAL LAMA se dedica a la importación y distribución de artículos de regalo y decoración para el hogar, y que distribuye sus artículos a profesionales del sector: tiendas, tiendas online, grandes superficies, centros de bricolaje y jardinería, etc. (documento nº 19 de la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta). En la referida página web aparece la misma marca que consta en las etiquetas de los productos adquiridos en la tienda de DCASA: la marca de la Unión Europea nº 13489588, registrada a nombre de don Marco Antonio y que tiene la siguiente representación gráfica (documento nº 20 de la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta):

e)De los intentos de resolución extrajudicial del presente conflicto: la parte demandante ha remitido diversos requerimientos de cese, sin que éstos hayan sido atendidos (documentos nº 21 a 23 de la demanda, no impugnados de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hacen prueba plena del estado de cosas que documentan).

f)Examen de los productos y diseños controvertidos: la parte demandante encargó a la entidad mercantil Gescom, S.L: (en adelante, GESCOM) la elaboración de un análisis comparativo de los productos fabricados por CIAL LAMA y comercializados por DCASA, por una parte, y los productos y diseños de MR. WONDERFUL, por otra (documento nº 24 de la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta). El informe analiza los dibujos comunitarios y diseños industriales de MR. WONDERFUL identificados en la letra b de este parágrafo, así como diversos productos de MR. WONDERFUL (documentos nº 25 y 26 de la demanda, no impugnados de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hacen prueba plena del estado de cosas que documentan). En el informe se llega a la conclusión de que los productos de CIAL LAMA/DCASA replican e imitan las características principales de dicho estilo, así como los elementos propios de los dibujos y diseños de MR. WONDERFUL:

f.1.-El estilo de diseño de MR. WONDERFUL: el estilo de diseño gráfico creado por MR. WONDERFUL y aplicado a sus productos, así como a los productos creados en colaboración con otras marcas, consiste en una combinación de 3 elementos: (i) un componente textual; (ii) un componente gráfico; y (iii) un componente cromático:

f.1.1.-El componente textual:

(i) Los diseños de MR. WONDERFUL contienen una frase o mensaje con un estilo de lenguaje coloquial y un significado sencillo, positivo e inspiracional. Este mensaje aparece con un tratamiento específico: fragmentado en líneas, con una justificación central y combinando tipografías y tamaños de letra.

(ii) Estos diseños incorporan elementos ornamentales y/o enfáticos con la finalidad de destacar o diferenciar una parte del texto, que constituyen uno de los aspectos diferenciadores del estilo de diseño de MR. WONDERFUL: caja de texto, rayas a modo de exclamaciones, corazones, flechas partidas, líneas de puntos, estrellas, banderolas, etc. (fotografías superiores de la página 23 de la demanda).

f.1.2.-El componente gráfico: los diseños de MR. WONDERFUL pueden contener 3 tipos de elementos gráficos: (i) elementos gráficos dominantes, que ocupan una posición destacada en el conjunto del diseño; (ii) elementos gráficos ornamentales; y (iii) fondos gráficos:

(i)Elementos gráficos dominantes: se caracterizan por una cuidada ilustración de estilo simple, fresco, dinámico y divertido. Habitualmente se trata de objetos (nubes, estrellas, el sol, la luna, tazas, saleros, frutas, etc.) con características humanizadoras (ojos, boca, brazos, piernas, etc.) (fotografías inferiores de la página 23 de la demanda y fotografías superiores de la página 24 de la demanda). Dentro del amplio abanico de elementos gráficos dominantes más utilizados por MR. WONDERFUL, destacan particularmente las nubes (fotografías intermedias de la página 24 de la demanda).

(ii)Elementos gráficos ornamentales: se reproducen dentro del conjunto del diseño gráfico de forma subordinada, pero sin llegar a constituir un fondo gráfico. Es el caso, por ejemplo, de las pequeñas nubes o estrellas que aparecen en algunos diseños (fotografías inferiores de la página 24 de la demanda).

(iii)Fondos gráficos: se componen de elementos que se repiten siguiendo un patrón y que se aplican de forma general en el fondo del diseño de MR. WONDERFUL. Algunos de estos fondos están compuestos por elementos gráficos simples (puntos, rayas, etc.), mientras que otros están compuestos por elementos más elaborados (frutas, cactus, etc.) (fotografías de la página 25 de la demanda).

f.1.3.-El componente cromático: en particular, los diseños y productos de MR. WONDERFUL utilizan, de forma preponderante, los colores rosa, azul, verde, gris, blanco y negro de tonalidades pastel o cálidas.

f.2.-Los productos de CIAL LAMA/DCASA:

f.2.1.-El componente textual:

(i) Los productos de CIAL LAMA/DCASA también incluyen mensajes con un significado positivo, divertido e inspiracional, redactados con un estilo coloquial. Estos mensajes presentan una clara identidad conceptual con los de MR. WONDERFUL (fotografía superior de la página 26 de la demanda).

(ii) El estilo de comunicación de los mensajes de CIAL LAMA/DCASA y la forma de construcción y presentación de los mismos son también idénticos a los de MR. WONDERFUL (fotografía inferior de la página 26 de la demanda y fotografías superiores de la página 27 de la demanda).

(iii) El informe analiza también el estilo tipográfico utilizado por CIAL LAMA/DCASA y determina que existe una gran semejanza con las tipografías utilizadas por MR. WONDERFUL (fotografía inferior de la página 26 de la demanda y fotografías de la página 27 de la demanda).

(iv) Los productos de CIAL LAMA/DCASA reproducen también los elementos ornamentales o enfáticos propios de los diseños de MR. WONDERFUL (fotografías de las páginas 29 y 30 de la demanda).

(v) La combinación de los diversos elementos de los productos de CIAL LAMA/DCASA que hemos mencionado, pretende vincularlos conceptual y visualmente con los diseños de MR. WONDERFUL. Esta vinculación no es casual, sino que responde a una voluntad claramente imitadora por parte de CIAL LAMA/DCASA.

f.2.2.-El componente gráfico:

(i)Elementos gráficos dominantes: los elementos gráficos dominantes reproducidos en los productos de CIAL LAMA/DCASA presentan un estilo simple, con un trazo simple y continuo y con distintos objetos humanizados (mediante la adición de ojos, boca, pestañas, etc.) (fotografías superiores de la página 31 de la demanda). Estos elementos gráficos reproducen claramente las características que singularizan los diseños de MR. WONDERFUL (fotografías inferiores de la página 31 de la demanda). CIAL LAMA y DCASA han renunciado, pues, a crear un estilo propio y se limitan a replicar los elementos gráficos de los diseños de MR. WONDERFUL, con ligeras variaciones que no incorporan ningún tipo de originalidad y que no permiten distinguirlos del estilo de MR. WONDERFUL.

i.1.- Si nos fijamos, por ejemplo, en las nubes humanizadas diseñadas por MR. WONDERFUL y las nubes incorporadas en los productos de CIAL LAMA/DCASA, podemos observar que el grado de semejanza es muy elevado: (1) nube humanizada con ojos, boca y con y sin coloretes (fotografías superiores de la página 32 de la demanda); (2) nube humanizada con ojos, boca, con y sin coloretes y con brazos (fotografías inferiores de la página 32 de la demanda); (3) nube humanizada con ojos, boca, con y sin coloretes, con brazos y con piernas (fotografías superiores de la página 33 de la demanda); y (4) nube humanizada con ojos, boca, con y sin coloretes y con elementos de escenificación (gotas de agua, rayo, copos de nieve) (fotografías inferiores de la página 33 de la demanda). El diseño aplicado al elemento gráfico 'nube' de CIAL LAMA/DCASA se limita a replicar el diseño gráfico del elemento 'nube' de MR. WONDERFUL, sin incorporar ningún tipo de originalidad o singularidad. Por lo tanto, las nubes de CIAL LAMA/DCASA serán vistas por los consumidores como una variación más de las distintas nubes incorporadas en los diseños industriales de MR. WONDERFUL.

i.2.- Lo mismo sucede con otro de los elementos gráficos dominantes más singulares de los diseños de MR. WONDERFUL, la 'estrella': (1) estrella humanizada con ojos, boca, con y sin coloretes y con brazos (fotografías superiores de la página 34 de la demanda); y (2) estrella humanizada con ojos, boca, con y sin coloretes, con brazos y piernas y escenificación (con guitarra) (fotografías inferiores de la página 34 de la demanda). Las estrellas de CIAL LAMA/DCASA comparten las características que definen el diseño gráfico de MR. WONDERFUL (están humanizadas con ojos, boca y coloretes), por lo que serán interpretadas como meras variantes del elemento gráfico 'estrella' de MR. WONDERFUL.

i.3.- Estas coincidencias se dan también en otros de los elementos gráficos más característicos de los diseños de MR. WONDERFUL, como los elementos 'sol', 'luna' y 'planeta' (fotografías superiores de la página 35 de la demanda).

i.4.- La reproducción de las características individualizadoras de los diseños de MR. WONDERFUL por parte de CIAL LAMA/DCASA se da también en otros elementos gráficos, como vasos, tazas, frutas, cactus, etc (fotografías inferiores de la página 35 de la demanda y fotografías superiores de la página 36 de la demanda).

i.5.- En ocasiones, CIAL LAMA/DCASA extraen un elemento propio de un diseño de MR. WONDERFUL y lo replican en sus productos en forma de componente gráfico dominante. Es el caso, por ejemplo, del elemento 'cactus' del diseño industrial nº D0522644-35 de MR. WONDERFUL (fotografía intermedia de la página 36 de la demanda). Este elemento gráfico es replicado por CIAL LAMA/DCASA en productos como los de las fotografías inferiores de la página 36 de la demanda.

i.6.- En otros casos, CIAL LAMA/DCASA fusionan elementos de los diseños de MR. WONDERFUL en un elemento que reproduce las características propias del estilo de MR. WONDERFUL. Es el caso, por ejemplo, del elemento 'sandía', que ha sido extraído de los diseños industriales nº D0521941-29 y D0524242-9 de MR. WONDERFUL para reproducir sus características más singulares en un elemento que figura en los lienzos, estantes y cojines de CIAL LAMA/DCASA reproducidos en la fotografía superior de la página 37 de la demanda.

(ii)Elementos gráficos ornamentales: CIAL LAMA/DCASA replican asimismo los elementos gráficos ornamentales de MR. WONDERFUL, con la finalidad de potenciar la vinculación de la imagen global de sus productos con el estilo de diseño de MR. WONDERFUL. Así, las nubes ornamentales de los diseños industriales nº D0520140-02 y D0523040-20 de MR. WONDERFUL aparecen reproducidos en algunos productos de CIAL LAMA/DCASA, como la taza de la fotografía superior de la página 38 de la demanda. El informe no deja lugar a dudas sobre el alto grado de similitud entre las nubes utilizadas por CIAL LAMA/DCASA como elementos ornamentales y las nubes que aparecen en diversos diseños industriales de MR. WONDERFUL (fotografías inferiores de la página 38 de la demanda). Según el informe, la relación de semejanza directa entre las nubes de ambas partes es del 88,18%.

(iii)Fondos gráficos: los fondos gráficos de CIAL LAMA/DCASA siguen el patrón que caracteriza los fondos gráficos propios de MR. WONDERFUL (fotografías superiores de la página 39 de la demanda). Por ejemplo, el elemento 'cactus' propio del diseño industrial nº D0522644-35 de MR. WONDERFUL se reproduce de forma prácticamente idéntica en diversos productos de CIAL LAMA/DCASA (fotografías inferiores de la página 39 de la demanda y fotografías superiores de la página 39 de la demanda). CIAL LAMA/DCASA extraen, pues, elementos propios de los diseños de MR. WONDERFUL y los aplican en los fondos propios de sus productos (fotografías inferiores de la página 40 de la demanda). La réplica de los fondos gráficos de los diseños de MR. WONDERFUL por parte de CIAL LAMA/DCASA constituye una evidencia más de la voluntad de las entidades demandadas de vincular sus productos con el reputado estilo de diseño de MR. WONDERFUL.

f.2.3.-El componente gráfico cromático: los diseños y productos de MR. WONDERFUL utilizan, de forma preponderante, los colores rosa, azul, verde, gris, blanco y negro en tonalidades pastel o cálidas. El informe analiza los colores y los tonos cromáticos aplicados por CIAL LAMA/DCASA a sus productos con respecto al componente cromático de MR. WONDERFUL. En particular, el grado de semejanza entre los tonos rosas, azules, verdes, blancos, negros y grises aplicados en los productos de CIAL LAMA/DCASA con respecto a los mismos colores aplicados por MR. WONDERFUL se sitúa entre el 90% y el 94,44% (gráficos de las páginas 41 y 42 de la demanda).

f.3.-Ejemplos específicos: el informe analiza 3 ejemplos concretos de productos y diseños de ambas partes:

f.3.1.-Comparación entre el diseño industrial nº D0520140-18 de MR. WONDERFUL con el diseño de DCASA de la fotografía superior de la página 43 de la demanda: el diseño aplicado al producto de DCASA imita de forma voluntaria el diseño industrial nº D0520140-18 de MR. WONDERFUL.

f.3.2.-Comparación entre un producto diseñado por MR. WONDERFUL y comercializado por la marca de ropa 'OYSHO' (en concreto, un pijama), que combina el dibujo comunitario nº 002379602-0001 con la frase 'i love you to the moon back', con un producto de CIAL LAMA/DCASA que reproduce exactamente la misma frase (fotografías inferiores de la página 43 de la demanda): en el informe se afirma que la representación de la luna del producto de CIAL LAMA/DCASA reproduce las características propias del estilo de diseño de MR. WONDERFUL reproduce las características propias del estilo de diseño de MR. WONDERFUL, que se manifiestan, por ejemplo, en los diseños de las fotografías superiores de la página 44 de la demanda. Si MR. WONDERFUL combinara una de sus 'lunas' con el mensaje 'i love you to the moon an back', el resultado sería extremadamente similar al del producto de CIAL LAMA/DCASA.

f.3.3.-Comparación de la nube que forma parte del diseño industrial nº D0523990-04 de MR. WONDERFUL con el diseño de CIAL LAMA/DCASA de las fotografías inferiores de la página 44 de la demanda: según el informe, el grado de semejanza entre ambas nubes supera el 90%, hecho que confirma la voluntad imitadora de CIAL LAMA/DCASA.

F.4.-Conclusiones del informe:

'El estilo de diseño aplicado en los diseños reproducidos en los productos comercializados por DCASA considerados y, más concretamente, en los diseños reproducidos en los productos DŽCASA (Cial Lama) constituye una réplica del Estilo de Diseño creado y aplicado por MR. WONDERFUL en sus diseños y productos.

El número de concordancias, y el grado de las mismas. Detectadas entre el Estilo de Diseño y los diseños de MR. WONDERFUL considerados, y el estilo de diseño aplicado a los diseños reproducidos en los productos DCASA/DŽCASA (Cial Lama), no responden a un hecho casual del proceso creativo sino que ponen claramente de manifiesto la existencia de una evidente intencionalidad imitadora, concretamente por parte de DŽCASA (Cial Lama).

La réplica de las características que definen e identifican, tanto conceptual como gráficamente, a los diseños MR. WONDERFUL en cada una de sus componentes (textual, gráfica y cromática), dará lugar a una percepción de CONJUNTO de los diseños DCASA/DŽCASA (Cial Lama) que será superior a la suma de estas componentes y que tenderá a vincularse de forma espontánea con la marca de MR. WONDERFUL.

La gran variedad de elementos gráficos y de escenificaciones de un mismo elemento gráfico incorporadas en los diseños MR. WONDERFUL hace que las copias de estos reproducidas en los diseños DCASA/DŽCASA (Cial Lama), las cuales constituyen variaciones totalmente carentes de originalidad y de cualquier atributo diferencial de los elementos gráficos originales de MR. WONDERFUL, tiendan a ser interpretadas de forma espontánea como una variación y/o escenificación más de los elementos gráficos incorporados por MR. WONDERFUL en sus diseños, estableciéndose así de forma espontánea una asociación directa entre los diseños y los productos comercializados por DCASA, y más concretamente los productos DŽCASA (Cial Lama) y, consecuentemente, su origen empresarial, con la marca y los productos MR. WONDERFUL.

Resulta evidente que la intencionalidad imitadora desarrollada especialmente por DŽCASA (Cial Lama) está directamente orientada a vincular conceptual y gráficamente sus diseños y productos con los diseños y productos de la marca MR. WONDERFUL, dando lugar a interpretaciones erróneas por parte de los usuarios medios sobre el origen creativo y empresarial de los diseños y productos DŽCASA (Cial Lama), y apropiándose así de la notoriedad y reputación alcanzadas por MR. WONDERFUL en el mercado en los últimos años.'

g)Otros estilos de diseño:

g.1.- Existen diversas empresas que diseñan y comercializan productos de esta naturaleza y que se dirigen a los mismos consumidores, pero que, a diferencia de CIAL LAMA/DCASA, no se limitan a replicar el estilo de diseño de MR. WONDERFUL, sino que intentan crear su propio estilo. Este es el caso de las marcas siguientes: 'KAKUII', 'OH MY COOL', 'HAPPY IDEAS', 'PEDRITA PARKER' y 'UO STUDIO' (documento nº 27 de la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta). El estilo de diseño utilizado por estas marcas no guarda ninguna relación con el estilo de diseño de MR. WONDERFUL, lo cual demuestra que la mera réplica e imitación de las características individualizadoras de los diseños de MR. WONDERFUL es perfectamente evitable.

g.2.- En su respuesta al segundo requerimiento de MR. WONDERFUL, CIAL LAMA afirmaba que sus productos reproducen el estilo 'KAWAII', surgido en Japón en la década de los años 60. Sin embargo, dicho estilo no tiene nada que ver con el estilo de diseño de MR. WONDERFUL. El estilo 'KAWAII' (término que significa 'lindo' o 'tierno' en japonés) es fácilmente reconocible por sus formas redondas y sus colores fuertes. Sus personajes antropomorfizados han llegado al mundo occidental a través de los videojuegos y el manga, principalmente. El máximo exponente de este estilo es el conocido personaje 'HELLO KITTY'. No se trata de un estilo de diseño gráfico, sino incluso de una tendencia de moda adoptada fundamentalmente por adolescentes japonesas y caracterizada por el uso del tul, las puntillas y los estampados, con base en una estética propia de las muñecas (documento nº 28 de la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta). En la página webhttp://ohmycool.com(documento nº 27 de la demanda) se ofrecen diversos productos que se describen como pertenecientes al estilo 'KAWAII'. Una simple comparación visual de estos diseños y de las referencias al estilo 'KAWAII' mencionadas en los artículos que se aportan como documento nº 28 de la demanda permite comprobar que dicha estética está muy alejada de los productos de CIAL LAMA/DCASA que, en cambio, se limita a replicar el estilo de diseño de MR. WONDERFUL.

B)Acciones ejercitadas por la parte demandante.

2.En base al relato de hechos contenido en el parágrafo anterior, la parte demandante ejercita las siguientes acciones:

a)Acción declarativa de infracción de dibujos comunitarios y diseños industriales: en concreto, la parte demandante solicita que esta sentencia declare 'Que CIAL LAMA, S.L. y D CASA SELETION, S.L. han infringido los derechos de exclusiva de MR. WONDERFUL COMUNICATION, S.L. sobre los dibujos comunitarios y diseños industriales relacionados en el Hecho Segundo de la presente demanda'.

b)Acción declarativa de actos de competencia desleal: en concreto, la parte demandante, subsidiariamente, solicita que esta sentencia declare 'Que CIAL LAMA, S.L. y D CASA SELETION, S.L. ha incurrido en actos de competencia desleal, en concreto actos de imitación y actos de explotación de la reputación ajena'.

c)Acción declarativa de daños y perjuicios causados como consecuencia de los actos de infracción de dibujos comunitarios y diseños industriales, así como de los actos de competencia desleal: en concreto, la parte demandante solicita que esta sentencia declare 'Que CIAL LAMA, S.L. y D CASA SELETION, S.L. han causado daños y perjuicios a MR. WONDERFUL COMUNICATION, S.L. como consecuencia de sus actos de infracción y de conducta desleal'.

d)Acción de condena a la cesación de los actos de infracción de modelo comunitario y de actos de competencia desleal: en concreto, la parte demandante solicita que esta sentencia condene a CIAL LAMA y DCASA:

d.1.- 'A cesar en el uso de los diseños infractores en el tráfico económico y, en general, a cesar en el uso de cualesquiera diseños que no produzcan en los usuarios informados una impresión general diferente con respecto a los dibujos comunitarios y los diseños industriales de MR. WONDERFUL COMUNICATION, S.L., que imiten los productos de mi mandanteo que comporten un aprovechamiento indebido de la reputación de mi representada'.

d.2.- 'A pagar una indemnización coercitiva no inferior a 600 € por día transcurrido hasta que se produzca la cesación efectiva de la infracción, cuyo importe se fijará en ejecución de sentencia'.

e)Acción de condena a la remoción en la realización de actos de infracción de modelo comunitario y de actos de competencia desleal: la parte demandante pretende que esta sentencia condene a CIAL LAMA y DCASA 'A retirar del tráfico económico y destruir todos los productos que infrinjan los dibujos comunitarios y los diseños industriales de MR. WONDERFUL COMUNICATION, S.L., que imiten los productos de mi mandante o que comporten un aprovechamiento indebido de la reputación de mi representada'.

f)Acción de condena a la indemnización de daños y perjuicios derivados de los actos de infracción de modelo comunitario y de actos de competencia desleal: la parte demandante pretende que esta sentencia condena a CIAL LAMA y DCASA 'Al resarcimiento de los daños y perjuicios causados a MR. WONDERFUL COMUNICATION, S.L. en los términos recogidos en el Fundamento Jurídico Cuarto del presente escrito'.

g)Acción de condena a la publicación de la sentencia: la parte demandante pretende que esta sentencia condene a CIAL LAMA y DCASA 'A la publicación, a su costa, de la sentencia que se dicte en este procedimiento en el periódico La Vanguardia'.

C)Breve exposición de los hechos de la contestación a la demanda de CIAL LAMA.

3.La asistencia letrada de CIAL LAMA alega los siguientes argumentos para interesar una sentencia absolutoria respecto de su defendida:

a)Respecto del hecho primero de la demanda: la asistencia letrada de CIAL LAMA reconoce lo señalado en el hecho primero de la demanda, salvo lo relativo a que MR. WONDERFUL goce de notoriedad en el mercado, ya que las manifestaciones alegadas en la demanda se fundamentan en el elevado número de ventas de los productos 'MR. WONDERFUL' y por el número de seguidores que tiene en las redes sociales. Estas circunstancias no otorgan de forma automática el grado de distinción que exige la notoriedad: (i) el documento nº 4 de la demanda es únicamente un resumen de su actividad en redes sociales y en su blog que hace MR. WONDERFUL; (ii) no se aportan datos de terceros, ni reconocimientos como podrían ser premios, homenajes u otras manifestaciones que acrediten de forma objetiva, que MR. WONDERFUL goza de notoriedad en el mercado; (iii) en cuanto a los datos de facturación de MR. WONDERFUL, nada se objeta sobre los datos que arroja el documento nº 5 de la demanda, reconociendo como cierto que el importe neto de la cifra de negocio de MR. WONDERFUL no ha cesado de crecer desde el año 2012; y (iv) tampoco se puede refutar el número de licencias que MR. WONDERFUL ha concedido a terceros para la explotación de sus diseños (documento nº 8 de la demanda).

b)Respecto del hecho segundo de la demanda: la asistencia letrada de CIAL LAMA reconoce como ciertos los hechos del hecho segundo de la demanda.

c)Respecto del hecho tercero de la demanda: la asistencia letrada de CIAL LAMA no reconoce como ciertos los hechos del hecho tercero de la demanda, ya que no se han aportado a autos los títulos constitutivos de los derechos de exclusiva de la parte demandante, siendo que el documento nº 10 de la demanda se refiere a LOVELY STREETS, que no es parte en este procedimiento. Respecto de los sitios web que MR. WONDERFUL y los nombres de dominio que utiliza como dirección de acceso a sus plataformas de comercio electrónico, es preciso decir que éstos no constituyen signos distintivos de la empresa y tampoco son marcas registradas. No puede reconocerse la existencia de las marcas que alega MR. WONDERFUL ('LOVELY STREETS', 'KEEPCUP' e 'ICONIC'), puesto que no se han aportado los títulos de propiedad industrial, ni ningún otro dato que así lo acredite.

d)Respecto del hecho cuarto de la demanda:

d.1.-DCASA:

d.1.1.- CIAL LAMA es una entidad mercantil independiente y diferente de DCASA, si bien se admite que mantiene una relación mercantil desde hace años con ésta, porque es uno de sus distribuidores y vende en su establecimiento mercantil, así como en su sitio web, los productos de CIAL LAMA.

d.1.2.- La similitud entre la denominación social 'D CASA' de DCASA y la marca figurativa de CIAL LAMA es meramente incidental o accesoria, sin que de ello se pueda desprender que ambas empresas sean socias, ni que esto suponga un vínculo empresarial alguno. Tampoco se puede afirmar que ambos signos sean marcas registradas, ya que mientras que DCASA se limita a rotular sus establecimientos físicos y su sitio web con la denominación 'D CASA', CIAL LAMA ostenta una verdadera marca de la Unión Europea figurativa (documento nº 20 de la demanda). A mayor abundamiento, las entidades demandadas tienen denominaciones sociales diferentes, así como domicilios sociales, sitios web y nombres de dominio distintos.

d.2.-De los productos objeto de la demanda: la asistencia letrada de CIAL LAMA defiende que únicamente los productos del documento nº 13 de la demanda que están identificados con la marca registrada 'DŽCASA' y con los datos de CIAL LAMA, adquiridos en el punto de venta 'DCASA' pueden ser reputados como productos comercializados por CIAL LAMA. Por otra parte, no reconoce, ni asume como propio, el origen empresarial de aquellos otros productos que, a pesar de constar en la factura del documento nº 13 de la demanda, no lleven la marca o los datos de CIAL LAMA, ni asume ningún reconocimiento, ni responsabilidad respecto de otros productos de otras marcas que se comercialicen por DCASA.

d.3.-De la actividad de CIAL LAMA:

d.3.1.- CIAL LAMA se constituyó en el año 1994, lo que supone una trayectoria de casi 25 años operando en el mercado, dedicándose a la actividad comercial y principalmente, a la importación, distribución y exportación de productos de menaje y decoración para el hogar y de regalo (documento nº 18 de la demanda).

d.3.2.- El objeto social de CIAL LAMA es la actividad comercial al por mayor (documento nº 1 de la contestación a la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta). CIAL LAMA no es fabricante, como dice la demanda, sino comerciante, cuya actividad consiste en importar productos para su posterior distribución en España y en otros países, actuando como mayorista, ya que la venta al por menor la realizan empresas terceras, que compran los productos importados por CIAL LAMA para su posterior venta a los consumidores.

d.4.-De los clientes y proveedores de CIAL LAMA:

d.4.1.- Los clientes de CIAL LAMA son comerciantes o empresas, todos ellos profesionales, contando en la actualidad con un total de 1.938 clientes activos que realizan la distribución de los productos importados por CIAL LAMA, ubicándose el 95% de los clientes en España, Portugal y Andorra. Además, CIAL LAMA realiza ventas puntuales en otros países, como Marruecos, Francia, Rumanía, Brasil, Colombia, Rusia, Italia y Alemania.

d.4.2.- CIAL LAMA nunca se dirige al consumidor final, sino que exclusivamente distribuye sus productos a profesionales del sector que básicamente son los establecimientos comerciales que venden artículos de regalo, menaje y decoración del hogar, tales como tiendas de barrio, bazares, almacenes, cadenas de tiendas, grandes superficies, centros de bricolaje y jardinería, incluyendo a los profesionales que realizan ventas online. CIAL LAMA cuenta en la actualidad con aproximadamente 100 proveedores distintos.

d.5.-De los productos comercializados por CIAL LAMA:

d.5.1.- Los productos que comercializa CIAL LAMA se dirigen al público en general, que busca una buena relación calidad-precio. El catálogo de CIAL LAMA ofrece un amplio surtido de productos de regalo y diversos enseres para el menaje y decoración del hogar, llegando a constar en él hasta 4.500 referencias activas actualmente. Dicho catálogo se renueva cada 6 meses, introduciendo productos nuevos (entre 1.000 y 1.500 referencias) y descatalogando otros (documento nº 2 de la contestación a la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta).

d.5.2.- Entre los productos del catálogo, se aprecia que los diseños contienen estrellas, mensajes positivos, estampados de puntos, corazones, el uso de colores pastel, junto a otros colores más intensos y otros motivos como, por ejemplo, las rallas marineras. Cada segmento de productos, a su vez, se divide en distintas colecciones caracterizadas por una temática o género determinado y entre todas ellas, algunas contienen productos con dibujos y/o frases naif (documento nº 3 de la contestación a la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta). La mayoría de estos productos no forman parte de la oferta de artículos que MR. WONDERFUL comercializa (documento nº 26 de la demanda).

d.5.3.- La decoración de las distintas colecciones de CIAL LAMA es fruto de diseños propios, desarrollados enteramente por el equipo de profesionales que trabajan para CIAL LAMA, siguiendo las tendencias del mercado, tanto nacionales como internacionales, para crear las distintas colecciones. CIAL LAMA confecciona sus propios dibujos para que los fabricantes los estampen en los productos que adquiere, de esta manera se asegura de contar con artículos personalizados y distintos de otros similares que se ofertan en el mercado. No obstante, algunos de los productos del catálogo de CIAL LAMA son importados o comprados sin modificar su diseño de origen, procediendo a su comercialización sin incorporar ningún diseño propio (documento nº 4 de la contestación a la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta).

d.6.-De los empleados y colaboradores de CIAL LAMA:

d.6.1.- CIAL LAMA cuenta en la actualidad con alrededor de 60 colaboradores, de los cuales 15 personas son empleados en nómina; 22 son agentes comerciales y subagentes no exclusivos; 15 personas trabajan en el almacén externo, que presta servicio a CIAL LAMA y con quienes mantiene una relación mercantil de servicios, así como otros servicios que CIAL LAMA tiene contratados con terceros, tales como los de limpieza, informática, gestoría y diseño, entre otros.

d.6.2.- De los anteriores colaboradores y empleados de CIAL LAMA, debe destacarse a las personas que forman parte del equipo de diseñadores:

(i) Don Marino , con la que CIAL LAMA mantiene una relación mercantil y cuya actividad consiste en la creación y desarrollo de los diseños y colecciones de la empresa, así como del diseño e imagen de la marca (documento nº 6 de la contestación a la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta).

(ii) Don Maximino , con la que CIAL LAMA mantiene una relación laboral y cuyas funciones son la de soporte al diseñador principal, trabajando con programas informáticos para el desarrollo de los diseños y colecciones (documento nº 5 a) de la contestación a la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta).

(iii) Doña Adolfina , con la que CIAL LAMA mantiene una relación laboral y cuyas actividades consisten en realizar la fotografía del producto, la fotografía de bodegones, el diseño de comunicaciones (newslettersa clientes), el mantenimiento del sitio web y ayudar a realizar diseños de colecciones (sobre todo adaptaciones de diseños ya creados por la empresa en los diferentes artículos/soportes) (documento nº 5 b) de la contestación a la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta).

d.7.-De los signos distintivos de CIAL LAMA: además de la marca de la Unión Europea a que se refiere la demanda, CIAL LAMA tenía registrada con anterioridad una marca española desde el año 2005 (documento nº 7 de la contestación a la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta). En el año 2015, fecha de renovación de la marca española, CIAL LAMA decidió actualizar su signo distintivo y solicitó la marca de la Unión Europea a que se refiere la demanda (documento nº 8 de la contestación a la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta).

e)Respecto del hecho quinto de la demanda: la asistencia letrada de CIAL LAMA considera que sí que hubo intentos de llegar a un acuerdo, sin que se pudiera llegar a un acuerdo por la aptitud de MR. WONDERFUL (documentos nº 9 y 10 de la contestación a la demanda, no impugnados de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hacen prueba plena del estado de cosas que documentan).

f)Respecto del hecho sexto de la demanda: la asistencia letrada de CIAL LAMA defiende que el informe de GESCOM no realiza ningún análisis comparativo sobre los productos y diseños controvertidos que justifique la supuesta infracción.

f.1.-Sobre el 'estilo de diseño MR. WONDERFUL' al que se refiere la parte demandante tomando como base el informa de GESCOM: la asistencia letrada de CIAL LAMA entiende que deben partirse de las siguientes premisas: (i) el objeto del presente procedimiento es analizar si se infringen los diseños que MR. WONDERFUL invoca en la demanda, y no analizar un supuesto estilo de MR. WONDERFUL, que, además, se basa en productos que no son objeto del presente procedimiento; (ii) aun atendiendo a ese supuesto estilo de diseño de MR. WONDERFUL, para explicar en qué consistiría éste, MR. WONDERFUL toma como base productos que comercializa y aquéllos que pone en las redes sociales, pero no se basa únicamente en los dibujos o diseños invocados en el procedimiento; (iii) no se ha demostrado la creación de ese supuesto estilo de diseño de MR. WONDERFUL, por cuanto que cada diseño tiene sus particularidades y muchos de los elementos a los que se refiere MR. WONDERFUL ya constaban en el dominio público, como lo demuestra el informe de CIAL LAMA (documento nº 21 de la contestación a la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta); y (iv) MR. WONDERFUL no ostenta ningún derecho de exclusiva sobre características determinadas de ese supuesto estilo que vayan más allá del conjunto que forman sus dibujos o diseños registrados. No obstante, deben analizarse los elementos supuestamente componentes del denominado 'estilo de MR. WONDERFUL':

f.1.1.-Respecto del componente textual: la asistencia letrada de CIAL LAMA recuerda que las frases positivas forman parte indivisible de los diseños, y que éstos se componen de otros elementos, de los que no se pueden prescindir. Además, las frases simples, positivas e inspiracionales ya existían con anterioridad a la existencia de MR. WONDERFUL.

f.1.2.-Respecto del componente gráfico: la asistencia letrada de CIAL LAMA defiende que la descripción gráfica de determinados elementos de los diseños de MR. WONDERFUL se corresponde con elementos que se usan de forma general en el mercado, utilizando recursos que son de dominio público. Además, las 'nubes' también son de dominio público y no pueden monopolizarse de contrario, sin que exista ningún derecho de exclusiva que permita a MR. WONDERFUL utilizar de manera excluyente nubes humanizadas o de carácter antropomórfico. Los elementos gráficos ornamentales que se incluyen en el conjunto del diseño gráfico, como pequeñas nubes o estrellas, se corresponden a elementos comunes que se encuentran también en el dominio público. En el mismo sentido, los fondos gráficos de los diseños, que se componen de patrones determinados como puntos, rayas, etc., también son elementos que no pueden monopolizarse por MR. WONDERFUL. En cualquier caso, en el ámbito de los dibujos y diseños industriales, cualquier análisis válido debe realizarse sin extraer elementos concretos del conjunto que forma el dibujo o diseño.

f.1.3.-Respecto del componente cromático: la asistencia letrada de CIAL LAMA defiende que MR. WONDERFUL no tiene ningún derecho de exclusiva que le habilite para usar tales colores prohibiendo su utilización a terceros. Así, los colores a los que alude MR. WONDERFUL no pueden aislarse del conjunto que forman los diseños, compuesto por un todo indivisible.

f.2.-Respecto de los productos 'CIAL LAMA':

f.2.1.-Respecto de la composición textual:

(i) La comparación que hace el informe de GESCOM en su página 26 (fotografía de la página 26 del informe de GESCOM) no puede ser más torticera, porque: (i) la frase de MR. WONDERFUL no se corresponde con ninguno de los 38 diseños invocados como infringidos en la demanda; (ii) se desconoce si la frase de MR. WONDERFUL a la que se refiere la comparación forma parte de algún derecho de exclusiva de MR. WONDERFUL, pero no se ha invocado como infringido, ni aportado a autos; (iii) ninguno de los 38 diseños invocados en la demanda consiste en un componente textual independiente, ya que todas las frases que se incluyen en los dibujos o diseños invocados por MR. WONDERFUL siempre van acompañadas de una decoración concreta y unas figuras o dibujos determinados que forman un conjunto indivisible; (iv) las frases comparadas ni siquiera coinciden, ya que ni una sola de las palabras es igual a las palabras de la frase que se compara, y el significado de las frases tampoco se asemeja, y la tipología de letras que se utiliza tampoco es la misma; y (v) MR. WONDERFUL no tiene ninguna exclusiva sobre la utilización de frases específicas, de carácter positivo y optimista, de ningún tipo.

(ii) El informe continúa haciendo referencia, en su página 27, a diversas frases que utilizaría MR. WONDERFUL (23 en total), y las contrapone con aquéllas que utiliza en sus productos CIAL LAMA (26 en total), y nos encontramos ante la misma situación: sólo 2 frases de las 23 de MR. WONDERFUL a las que se alude (en concreto, 'Aunque caiga el diluvio universal hoy será un día genial' y 'Tú no necesitas filtros'), forman parte, junto con otros elementos, de 2 de los 38 diseños objeto del procedimiento. Las 21 frases restantes no aparecen en ninguno de los diseños invocados de adverso. Pero aun atendiendo a esas 2 frases aisladas, al compararlas con la columna de la derecha que consta en la referida página 27, se comprueba que ni una sola se utiliza por CIAL LAMA, ninguna de ellas aparece en los productos de CIAL LAMA, ni de forma literal, ni de forma conceptual. Lo cierto es que un análisis objetivo debería comparar el diseño industrial nº D0523990-08 de MR. WONDERFUL, que se ha invocado como infringido en la demanda, con los productos de CIAL LAMA, a los contrapone las frases de la página 26 del informe. Basta comparar de forma completa y objetiva el diseño registrado y el producto al que se enfrenta para comprobar que desde el punto de vista textual no existe ninguna similitud, ni gráfica, ni conceptual, ni de colocación entre las frases utilizadas.

(iii) El informe afirma, en su página 28, que existiría 'identidad total en el estilo de comunicación de los mensajes reproducidos por MR. WONDERFUL y por DCASA/DŽCASA (Cial Lama) en sus diseños', pues el estilo de los mensajes positivos, con frases sencillas, estilo coloquial y directo, expresiones del lenguaje popular y en inglés, coincidirían. Pero no existe identidad total ni parcial entre los mensajes que utilizan las entidades enfrentadas, pues CIAL LAMA usa sus propios diseños y recursos textuales, que además dispone de forma particular en sus productos. En cualquier caso, MR. WONDERFUL no ostenta ningún derecho de exclusiva sobre un estilo determinado de comunicación, sin que MR. WONDERFUL pueda monopolizar la utilización de frases optimistas y de estilo coloquial y sencillo, que son de dominio público y de uso común, y que se conocen antes de que MR. WONDERFUL existiera.

(iv) La página 29 del informe de GESCOM continúa contraponiendo frases que supuestamente utiliza MR. WONDERFUL con aquéllas que utiliza CIAL LAMA en sus productos. Otra vez, la gran parte de las frases que se invocan no aparecen en diseños objeto del presente procedimiento, y las pocas que aparecen (sólo 2) en los diseños invocados nada tienen que ver con los diseños y dibujos que utiliza CIAL LAMA en sus productos. Se busca incluir frases que se parezcan a las que utiliza CIAL LAMA, cercenándolas y sacándolas de supuestos diseños, que no se invocan en el presente procedimiento.

(v) Respecto de los trazos y tipografía de letra a los que se refiere el informe de GESCOM en sus páginas 30 a 50, se observa que elmodus operandidel informe sigue consistiendo en analizar palabras o frases sueltas, que ni siquiera forman parte de los diseños que son objeto del procedimiento. Cabe recordar que el perito: (1) debe atender a los diseños que son objeto del presente procedimiento, y no a otros distintos, cuya procedencia ni siquiera conoce esta parte; (2) las palabras que se comparan en el apartado 56 de la demanda ni siquiera se encuentran en los diseños objeto del procedimiento; (3) se debe analizar los diseños contrapuestos atendiendo a la impresión general que causan, sin desmembrar palabras o frases sueltas; (4) no estamos ante una prueba pericial caligráfica, sino ante una comparación entre diseños y dibujos; (5) MR. WONDERFUL no ostenta ningún derecho de exclusiva sobre ningún tipo de caligrafía ni mensajes de carácter positivo; (6) las palabras comparadas ni siquiera coinciden entre sí; (7) no es de recibo sacar de contexto palabras determinadas y modificar su tamaño de letra para hacerla más parecida a la palabra con la que se compara.

(vi) Respecto de los elementos ornamentales utilizados por MR. WONDERFUL es sus diseños/dibujos, como banderolas, cajas de textos, corazones, flechas y puntos, estos elementos se encuentran en el dominio público y no pueden monopolizarse por MR. WONDERFUL. Además, este tipo de recursos son de uso común en el ámbito del diseño gráfico y se utilizan con anterioridad a la existencia de MR. WONDERFUL, lo que es un hecho notorio.

f.2.2.-Respecto de la composición gráfica: no existe ninguna copia, ni réplica de características de los diseños de la adversa, ni de sus elementos gráficos:

(i)Respecto del elemento gráfico 'NUBE HUMANIZADA': no es cierto que el elemento 'nube' sea el elemento dominante en los diseños de MR. WONDERFUL, y, además, no se puede monopolizar tal elemento por MR. WONDERFUL: (1) el elemento 'nube' es un elemento de uso común en el ámbito del diseño gráfico; (2) el informe de GESCOM prescinde de analizar el conjunto que forman los diseños invocados por MR. WONDERFUL; (3) MR. WONDERFUL no ostenta ningún diseño o dibujo que consista en una nube exclusivamente; (4) ninguna de las 'nubes' de MR. WONDERFUL es igual a la nube que utiliza CIAL LAMA en sus productos:

i.1.-Nube humanizada con ojos, boca y con y sin coloretes: la asistencia letrada de CIAL LAMA defiende que es evidente la mala fe de MR. WONDERFUL al extraer elementos, comunes y de dominio público, del conjunto del diseño que forman, y contraponerlos de esta forma sesgada a los productos de CIAL LAMA. Además, el informe realiza otra comparación del todo ilógica, en su página 71, en relación con el elemento 'nube', ya que superpone 2 nubes, una sacada de un diseño de MR. WONDERFUL, donde aparecen varias nubes en tamaño pequeño dentro del diseño que forma, y la otra, una nube que utiliza CIAL LAMA en tamaño grande en algunos productos, como único elemento gráfico, y las compara de esta forma (fotografías inferiores de la página 36 de la contestación a la demanda). Para realizar este análisis, se extrae la nube de un diseño de MR. WONDERFUL, se cambian los tamaños de las nubes comparadas para hacerlas semejantes, se eliminan los elementos que incluyen el dibujo de CIAL LAMA, como ojos, boca, pestañas, etc.; se prescinde de la nube que utiliza de forma aislada por CIAL LAMA, y de que no es igual ni confiere la misma impresión general que el diseño invocado por MR. WONDERFUL (fotografías de la página 37 de la contestación a la demanda). Ahora bien, cuando se realiza un análisis bien intencionado y objetivo entre el diseño referido y el producto enfrentado, se observa que no existe identidad, ni se causa la misma impresión general.

i.2.-Identidad de la página 124 del informe de GESCAM: la asistencia letrada de CIAL LAMA entiende que la confusión a la que pretende conducir el informe de GESCOM es muy grave: (1) se alude a un diseño de MR. WONDERFUL (D0523990-04) que no contiene la nube que se identifica como perteneciente a ese diseño; (2) de la nube de ese diseño no cae nieve, ni llueve, de ella sólo cuelga una gota de agua que se elimina al realizar el análisis; y (3) la nube de MR. WONDERFUL se tergiversa, cambiando la orientación de los ojos, nariz y se incluye mofletes rosados. Además, el informe de GESCOM también tergiversa elementos de la nube de CIAL LAMA para asemejarla a la nube que de MR. WONDERFUL se invoca. Tergiversaciones similares ocurren, entre otras, en la página 120 del informe de GESCAM. Por último, el que 2 nubes se parezcan no conduce, de ninguna forma, a la misma impresión general entre los diseños y productos enfrentados.

(ii)Respecto de otros elementos gráficos:

ii.1.- Respecto de otros elementos gráficos, como estrellas o lunas, de nuevo, se extraen elementos que forman parte de un conjunto de diseño de MR. WONDERFUL, que además se encuentran en el dominio público, y partiendo de esa base se comparan con elementos que utiliza CIAL LAMA en sus productos, por lo que, por los motivos expuestos, esta comparación no puede tenerse en cuenta para analizar la existencia de infracción.

ii.2.- MR. WONDERFUL no tiene ningún derecho de exclusiva sobre otros elementos como vasos, tazas, frutas, cactus, etc. Además, que 2 elementos interactúen entre sí, en uno de los productos de CIAL LAMA, no supone una vulneración del conjunto de diseños industriales de MR. WONDERFUL. Es decir, CIAL LAMA se limita a utilizar elementos del dominio público como frutas, estrellas o nubes animadas, siguiendo una tendencia del mercado, basada en el estilo 'KAWAII'.

ii.3.- El informe de GESCOM vuelve a utilizar dibujos que no corresponden a los diseños invocados en el presente procedimiento, como las figuras de 2 saleros, cada uno sacado de un diseño o dibujo diferente, y se contrapone con un dibujo de los saleros que se cogen de la mano que aparecen en un producto de CIAL LAMA, eliminando la frase que les acompaña (fotografía de la página 41 de la demanda). El informe de GESCOM no realiza, en ninguna de sus 178 páginas, una comparación entre los diseños de MR. WONDERFUL invocados en la demanda y los productos de CIAL LAMA que se invocan en el presente procedimiento como infringidos.

f.2.3.-Respecto de la composición cromática de los diseños a los que se refiere el informe de GESCOM:

(i) El informe de GESCOM parte del análisis de productos que no son objeto de este procedimiento. Refiriéndose a amplias paletas de colores (páginas 82 y siguientes), que incluyen hasta 17 tonos de color rosa, 18 de color azul, 11 de color verde, 9 de colores blancos y grises, y otros 13 entre amarillos y rojos. Es decir, se incluyen los llamados colores primarios en el pigmento (rojo, amarillo y azul), así como los colores llamados secundarios en el pigmento (naranja, verde y violeta) y los llamados colores terciarios en el pigmento (diferentes tonalidades y combinaciones de los colores primarios y secundarios). También se plasma una paleta de colores similares que supuestamente utilizarían los productos de CIAL LAMA.

(ii) Ahora bien: (1) no se explica de dónde se sacan todos esos colores, que no proceden exclusivamente en los diseños que son objeto del presente procedimiento, sino que se incluye una generalidad de productos de MR. WONDERFUL; (2) no se explica qué productos de CIAL LAMA se han tomado como base para realizar semejante composición cromática, pues diversos colores de la paleta que consta en la página 83 del informe no se utilizan en los productos de CIAL LAMA objeto de este procedimiento (por ejemplo, color rojo o naranja, entre otros); y (iii) no hace falta ser experto en pintura para advertir que las paletas de colores que reproduce el informe abarcan colores comúnmente utilizados por todo tipo de público en general.

(iv) Lo cierto es que: (1) la gama de colores que cita el informe no se refiere exclusivamente a los diseños invocados como infringidos en la demanda sino a otros productos que no son parte del presente procedimiento; (2) no se analiza el conjunto cromático de cada diseño de MR. WONDERFUL, contraponiéndolo con el producto concreto de CIAL LAMA; (3) la gama de colores que cita el informe abarca la totalidad de colores primarios, secundarios y diversos colores terciarios, sin que se pueda monopolizar los 68 colores habituales y comunes; (4) el grado de libertad de CIAL LAMA para utilizar colores en sus dibujos se encuentra limitado, lógicamente, por aquéllos que existen en la actualidad, y el informe de GESCOM se refiere a una variedad amplísima de colores que incluye aquéllos más habituales; y (5) las tonalidades pastel de los colores referidos tampoco son de uso exclusivo de MR. WONDERFUL, y estos colores son de uso común en productos que se dirigen, como los de CIAL LAMA, a un público infantil y juvenil.

f.3.-Respecto de los ejemplos específicos a los que se refiere MR. WONDERFUL en su demanda (páginas 42 y siguientes) en relación con el informe de GESCOM: la comparación del informe de GESCOM no se realiza entre los diseños tal como se han registrado, sino manipulándolos, con el fin de acercarlos al producto que se compara.

f.3.1.- Respecto del primer diseño citado como ejemplo, al no ser un diseño que CIAL LAMA utilice en sus productos, no puede ser objeto de comparación.

f.3.2.- Respecto del segundo diseño citado como ejemplo, se compara de forma tergiversada parte de un diseño invocado en autos (dibujo comunitario nº 002379602-0001), que está registrado únicamente con la apariencia de la fotografía de la página 47 de la contestación a la demanda. Y a este dibujo registrado por MR. WONDERFUL se le inserta la misma frase que utiliza CIAL LAMA en su producto, 'I love you to the moon and back', y se compara así el diseño tergiversado con el producto de CIAL LAMA, a pesar de que tal frase no está registrada con el diseño ni puede monopolizarse por MR. WONDERFUL. La demanda, en su parágrafo 88, realiza una comparación esperpéntica (fotografías superiores de la página 48 de la contestación a la demanda), ya que se coge una luna de otro diseño de MR. WONDERFUL (no se sabe cuál), se extrae del conjunto que pueda formar con otro diseño, se le añade la frase 'I love you to the moon and back', que tampoco tiene registrada, y así se compara con el producto de CIAL LAMA para concluir que se estaría infringiendo el dibujo comunitario nº 002379602-0001, que consiste únicamente en una estrella de 5 puntas y una media luna que se dan de la mano, sin ningún mensaje. La comparación correcta, sin manipular ni tergiversar, entre el dibujo registrado por MR. WONDERFUL, invocado de adverso, y el producto de CIAL LAMA es la de las fotografías inferiores de la página 48 de la contestación a la demanda. Así, podemos concluir: (i) el diseño de MR. WONDERFUL consiste en una estrella de 5 puntas con ojos y boca en posición de dar un beso, y una media luna con ojos y boca y piernas, y la estrella y la luna se están cogiendo de las manos; (ii) el producto de CIAL LAMA se compone de una única luna redonda, con ojos, pestañas, mofletes sonrosados y boca que se combina con la frase 'I love you to the moon and back' con una grafía determinada y dentro de un fondo gris con puntos blancos; y (iii) la mera observación del dibujo comunitario y el producto enfrentado evidencia que ambos son totalmente distintos.

f.3.3.- Respecto de la tercera comparación, parágrafo 89 de la demanda, realiza una comparación para la que se extrae una nube del conjunto del diseño industrial nº D0523990-04 de MR. WONDERFUL, y se compara con la nube que utiliza CIAL LAMA en sus productos. La comparación correcta, sin tergiversaciones, ni manipulaciones, entre el diseño invocado en la demanda y el producto de CIAL LAMA es la de las fotografías de la página 50 de la contestación a la demanda. Así, podemos concluir: (i) el diseño industrial nº D0523990-04 de MR. WONDERFUL se compone de un conjunto de elementos formados por una nube con ojos y boca, de la que cuelga un columpio con una gota de agua con ojos, boca y mofletes rosados, pudiéndose ver detrás más nubes en un fondo rosa chicle al que se añade una frase con una grafía determinada que dice 'un poco de alegría seguro que te alegra el día'; (ii) el producto de CIAL LAMA consiste en una única nube con ojos, pestañas, mofletes y boca, con una silueta distinta a la del diseño industrial nº D0523990-04, que en ocasiones se utiliza sin incluir ninguna frase y otra se incluye la frase en inglés 'Dream big'; y (iii) la mera observación del diseño y productos enfrentados evidencia que la impresión general entre ambos es manifiestamente distinta.

g)Respecto del hecho séptimo de la demanda:

g.1.-Empresas que venden los mismos productos que MR. WONDERFUL: no puede admitirse como un hecho cierto que únicamente existan los estilos que cita MR. WONDERFUL en su escrito de demanda, que dichos estilos sean distintos y que CIAL LAMA se limite a replicar el estilo de MR. WONDERFUL.

g.1.1.- Lo cierto es que MR. WONDERFUL utiliza un estilo trillado, y que es común a muchas empresas que operan en el mercado en el sector de venta de artículos de regalos, decoración, productos infantiles, de organización de bodas y eventos, estudio de diseño gráfico, etc., como muestran los ejemplos de las fotografías de las páginas 52 a 54 de la contestación a la demanda: 'OHLALA DETALLES & EVENTOS', 'MR. WONDERFUCK', 'MISS BORDERLIKE', 'CARLALLUNA', 'VAGALUME DESIGN' y 'QUE WAY!'.

g.1.2.- Una característica de estas empresas es que, al igual que MR. WONDERFUL, son negocios que operan en la red y que venden directamente a los consumidores desde su sitio web, mediante el comercio electrónico. Las imágenes de los sitios web citadas demuestran que existe un gran número de empresas o profesionales que operan en este sector, comercializando idénticos productos que MR. WONDERFUL. Además, los diseños y dibujos son muy similares (documento nº 11 de la contestación a la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta).También se han detectado otras empresas que comercializan productos iguales a los de MR. WONDERFUL y con el mismo estilo de diseño (documento nº 12 de la contestación a la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta). Por último, debe añadirse a otras empresas que también comercializan los mismos productos, y con el mismo estilo que usa MR. WONDERFUL, que operan en otros países de nuestro entorno, con las que CIAL LAMA ha coincidido en ferias internacionales del sector (documento nº 13 de la contestación a la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta). Es decir, existen muchas empresas en el sector en el que opere MR. WONDERFUL que venden el mismo tipo de productos, y que utilizan el mismo estilo de diseño.

g.2.-Sobre el estilo 'KAWAII':

g.2.1.- La información que sobre este estilo ofrece la demanda es pobre. Se trata de un estilo complejo y de gran trascendencia dentro del diseño, que ha sido objeto de estudio por profesionales del sector, ya que no solamente afecta a dibujos, sino incluso a tendencias, modas y comportamientos (documento nº 14 de la contestación a la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta). Numerosos diseñadores se identifican con el estilo 'KAWAII': (i) doña Florencia (Zü), diseñadora que utiliza el mismo estilo de diseño que usa MR. WONDERFUL y también los mismos canales de venta y distribución de sus productos (documento nº 15 de la contestación a la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta); (ii) don Jerrod Maruyama (documento nº 16 de la contestación a la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta); (iii) don Juan Miguel (documento nº 17 de la contestación a la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta).

g.2.2.- Pese a que MR. WONDERFUL niega que los diseños de MR. WONDERFUL se deriven el estilo 'KAWAII', las consultas que se realizan en Internet con el motor de búsqueda 'GOOGLE', utilizando el término 'KAWAII' como palabra clave, arrojan unos resultados que son incontestables, como muestran las fotografías de la página 59 de la contestación a la demanda (documento nº 18 de la contestación a la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta).

g.2.3.- Utilizando la palabra clave 'NUBE KAWAII', se obtiene el listado de resultados que muestran en primer lugar, el enlace que conduce a las imágenes y, seguidamente, un gran número de sitios web, en donde se muestra en video (tutorial) que redirigen al sitio web de 'YOUTUBE', la forma como se puede dibujar una nube 'KAWAII' (documento nº 19 de la contestación a la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta).

h)Del informe de GESCOM aportado como documento nº 24 de la demanda: de su falta de objetividad y mala fe: el informe de GESCOM realiza una comparación entre los diseños y productos enfrentados que no sólo es sesgada y parcial, pues sólo se fija en elementos determinados que forman parte indivisible del conjunto que forman los dibujos y diseños registrados, sino que, además, al efectuar tal comparación se manipulan y tergiversan esos elementos parciales cambiando su apariencia para acercarlos al supuesto productos infractor. El informe de GESCOM analiza y compara elementos que se extraen de diseños de MR. WONDERFUL distintos al diseño que se invocan. En otras ocasiones, incluso se aluden a elementos de diseños que supuestamente pertenecen a MR. WONDERFUL, pero que no se han invocado como infringidos en el presente procedimiento.

i)Los productos de CIAL LAMA no infringen los diseños y dibujos invocados por MR. WONDERFUL en el presente procedimiento:

i.1.-Introducción: MR. WONDERFUL no explica en su demanda en qué basa su acción de infracción, ya que no se explica, ni justifica qué diseños invocados se infringirían por los productos concretos de CIAL LAMA y por qué en cada caso. No obstante, de los documentos nº 14 y 29 de la demanda no puede extraerse ninguna conclusión sobre que los diseños y productos enfrentados produzcan la misma impresión general.

i.2.-De los productos comparados por MR. WONDERFUL que no son de CIAL LAMA: CIAL LAMA no es titular ni comercializa ningún tipo de objeto a través de la página webwww.dcasa.es. En concreto: (i) respecto del Anexo I del informe de GESCOM, los productos identificados como 16.a, 16.b y 31 no son de CIAL LAMA. Tales productos tampoco son de DCASA, sino de terceras entidades mercantiles; y (ii) respecto del Anexo II del informe de GESCOM, tampoco son de CIAL LAMA, y parece ser que tampoco de DCASA, los productos de la fotografía inferior de la página 66 de la contestación a la demanda.

i.3.-Del análisis del documento nº 29 de la demanda en el que MR. WONDERFUL basa la infracción de sus dibujos y diseños industriales:

i.3.1.-Respecto de la página 1 del documento nº 29 de la demanda: incluye los 4 diseños industriales de MR. WONDERFUL de la fotografía superior de la página 67 de la contestación a la demanda. Respecto de estos diseños industriales debe decirse:

(i) Se debe denunciar que el diseño industrial nº D0521941-36 se ha cercenado del conjunto que forma, pues tal diseño se encuentra registrado con la apariencia de la fotografía inferior de la página 67 de la contestación a la demanda. Por tanto, al realizar la comparación de este diseño con cualquier producto de CIAL LAMA, se deberá tener en cuenta la impresión general que causa la totalidad del diseño, sin elegir ninguna de sus partes interesadamente.

(ii) No se contrapone ningún diseño específico con un producto concreto de CIAL LAMA.

(iii) No se explica en qué consistiría la infracción del dibujo o diseño por parte de un supuesto producto de CIAL LAMA, pues el documento nº 29 de la demanda nunca se llega a explicar en la demanda. Pero basta comparar los productos de CIAL LAMA con los diseños que se invocan por MR. WONDERFUL a la derecha de la columna para advertir que la impresión general que causa cada diseño es manifiestamente distinta respecto de los dibujos que contienen los productos de CIAL LAMA, pues: (1) los diseños de MR. WONDERFUL consisten en un conjunto que se componen de uno o varios dibujos, un fondo gráfico con diversos elementos, una frase con una tipología de letra concreta y contenido determinado, y colores pastel concretos; (iii) el tercer diseño industrial nº D0521941-36 forma parte de un todo que no se puede desmembrar como pretende la parte demandante; (iv) el último diseño industrial nº D0522220-39 que se reproduce por MR. WONDERFUL se compone solamente de una frase con ciertos adornos y una caligrafía y colores concretos; y (v) ninguno de los diseños de MR. WONDERFUL consiste en una nube de las características que constan en los productos de CIAL LAMA, ni el conjunto ofrecen la misma impresión general.

(iv) El elemento 'nube' que consta en el diseño de CIAL LAMA fue ideado y diseñado por los propios diseñadores de CIAL LAMA. Para esto, se basaron en el elemento 'nube' que se encuentra en el dominio público desde hacía muchos años, así como en objetos humanizados, que también se encuentran en el dominio público desde muchos antes de que existiera MR. WONDERFUL. No se puede impedir a CIAL LAMA que utilice nubes en sus productos, al ser éste un elemento que no puede monopolizarse por MR. WONDERFUL. Por otro lado, puesto que CIAL LAMA comercializa productos que están dirigidos a un público infantil y juvenil, puesto que quiere incluir el elemento 'nube' en sus productos tiene poco margen de libertad. Los trazos del dibujo de 'nubes' son bastantes comunes y básicos. Además, se ha de tener en cuenta que las nubes que forman parte de algunos de los diseños de MR. WONDERFUL son nubes muy sencillas, de trazos básicos y elementales. No representan complejidad ni una especial singularidad que las haga ser reconocidas entre todas las nubes infantiles y comunes existentes. Por tanto, el margen para realizar una nube sencilla, que no se parezca a otra, es limitado.

(v) Los productos de CIAL LAMA producen una impresión general diferente respecto de los diseños registrados (documento nº 21 de la contestación a la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta).

i.3.2.-Respecto de la página 2 del documento nº 29 de la demanda:

(i) Por una parte, encontramos un producto de CIAL LAMA consistente en 2 bolsas de regalo cuyo diseño consiste en un fondo de lunas llenas, con pestañas, boca y mofletes, medias lunas con pestaña y mofletes, y estrellas de 5 puntas en fondos rosa y gris, respectivamente, en un fondo punteado. Ninguno de los diseños de MR. WONDERFUL que se contraponen consiste en un fondo de diseño que reúna unas características iguales o que produzcan la misma impresión general que los productos de CIAL LAMA.

(ii) Por otra parte, existe otro producto de MR. WONDERFUL que consiste en 2 cuadros decorativos, uno con el dibujo de una nube en grande con pestañas, boca y mofletes que está nevando e incluye la frase 'DREAM BIG' sobre un fondo rosa. El otro cuadro se compone de una luna llena, que ocupa la mayor parte del cuadro, que tiene pestañas, boca y mofletes sobre un fondo gris punteado, y que incluye la frase 'I love you to the moon and back'. A la vista de los diseños que se contraponen, tampoco existe ni identidad, ni se produce la misma impresión general, pues: (1) ninguno de los diseños de MR. WONDERFUL consiste en una gran luna llena animada con la frase que usa CIAL LAMA y en un fondo de color gris; (2) los diseños de MR. WONDERFUL consisten en diversos elementos gráficos que son distintos de los que utiliza CIAL LAMA; (3) el protagonismo de las frases que incluyen los diseños de MR. WONDERFUL es elevando dentro del conjunto que forman y nada tiene que ver con las palabras o frases que usa CIAL LAMA y la disposición en la que aparecen; y (4) la utilización de elementos que son de dominio público, como las nubes, carece de interés para valorar si concurre la misma impresión general entre los productos y diseños enfrentados.

i.3.3.-Respecto de la página 3 del documento nº 29 de la demanda: en este caso, el producto de CIAL LAMA consiste en un carro de la compra con un diseño que consta en un conjunto de nubes blancas, sin elementos humanizados, que aparecen en el cuerpo del carro sobre un fondo rosa. En la tapa del carro aparece la nube típica que utiliza CIAL LAMA con pestañas, boca y mofletes sobre un fondo azul pastel y la frase 'DREAM BIG'.

(i) Los diseños de MR. WONDERFUL que se contraponen al producto de CIAL LAMA consisten en diferentes dibujos y frases concretas sobre fondos determinados o en ocasiones sólo de 2 figuras animadas (sol y nube) y un conjunto de nubes animadas y simples sobre fondo rosa. Tampoco el diseño industrial nº D0523990-36 de MR. WONDERFUL, formado por un conjunto de nubes animadas y simples sobre fondo rosa, confiere la misma impresión general que el producto de CIAL LAMA.

(ii) El carro de CIAL LAMA se compone de 2 colores, rosa y azul, con diferentes tipos de nubes, siendo la nube principal la que consta en la tapa del carro en grande, de forma humanizada y sobre fondo azul con una frase propia. Sin embargo, el diseño industrial nº D0523990-36 no se componen de diferentes conjuntos (grupo de nubes y nube en grande sola), ni utiliza 2 colores predominantes, como sí hace CIAL LAMA, ni incluye ninguna frase como la que usa CIAL LAMA. Es decir, la impresión general es distinta.

i.3.4.-Respecto de la página 4 del documento nº 29 de la demanda:

(i) Respecto del primer producto de CIAL LAMA, que consiste en un cuadro que mide la altura para niños, éste se compone de una luna llena, con pestañas, boca y mofletes y diversas estrellas con pestañas, boca y mofletes, en un fondo gris claro acompañado de la frase en inglés 'grow strong tilt the moon'.

i.1.- El primer dibujo comunitario nº 02379602-0001, que consiste en una estrella humanizada que le da la mano a una media luna, nada tiene que ver con el conjunto del producto de CIAL LAMA. Basta comparar el diseño y el producto que se enfrenta para evidenciar que no se produce la misma impresión general, pues: (1) los elementos que están en el dominio público, como estrellas o lunas, no pueden monopolizarse por MR. WONDERFUL, ni tenerse en cuenta para analizar si se produce la misma impresión de conjunto entre diseños y productos enfrentados; y (2) en cualquier caso, el conjunto del diseño de MR. WONDERFUL, estrella y media luna que se cogen de la mano, no produce la misma impresión general que el producto de CIAL LAMA , un conjunto de luna llena y diversas estrellas con la frase 'grow strong till the moon'. El elemento 'estrella de 5 puntas' de carácter animado es un dibujo que se conoce desde hace muchos años, y desde luego antes de que existiera MR. WONDERFUL.

i.2.- Por su parte, el diseño industrial nº D0521941-36 se ha cercenado del conjunto que forma, ya que no sólo se compone de la imagen que consta en la página 4, sino de otras 2 imágenes junto con las que forma un todo indivisible.

i.3.- Por lo que respecta al diseño industrial de MR. WONDERFUL nº D0523040-01, éste consiste en una luna llena humanizada y una estrella que le acompaña, aparece con un fondo azul, con una frase que tiene un importante protagonismo en el conjunto del diseño y que dice 'eres mi amor plutónico', sin que ninguno de los productos de CIAL LAMA consista en el conjunto de diseño de MR. WONDERFUL, ni presenta la misma impresión general.

i.4.- El resto de diseños que consisten en estrellas humanizadas con frases concretas de tipología determinada y colorido específico tampoco tienen que ver con el conjunto del producto de CIAL LAMA.

(ii) En cuanto al segundo de los productos de CIAL LAMA que constan en la página 4 del documento nº 29 de la demanda, éste se refiere a bolsas de regalo con un fondo de lunas llenas humanizadas, con pestañas, boca y mofletes, medias lunas con pestaña y mofletes, y estrellas de 5 puntas en un fondo punteado de colores rosa y gris respectivamente. Ya se ha expresado que el diseño industrial nº D0521941-36 se ha cercenado del conjunto que forma, pues éste no sólo se compone de la imagen que se reproduce en la página 4, sino de otras 2 imágenes con las cuales forma un todo indivisible. Atendiendo al conjunto del diseño, sin eliminar ninguno de sus elementos, es manifiesto que no se produce la misma impresión de conjunto entre los diseños y productos enfrentados.

i.3.5.-Respecto de la página 5 del documento nº 29 de la demanda: se reproducen determinados diseños de MR. WONDERFUL (5) que se componen de un conjunto de estrellas humanizadas y nubes sobre fondo verde pastel o fondo blanco que incluyen determinadas frases en idioma inglés. Sin embargo, tales diseños no se han contrapuesto a ningún producto de CIAL LAMA, por lo que no es posible hablar de infracción alguna.

i.3.6.-Respecto de la página 6 del documento nº 29 de la demanda: el producto de CIAL LAMA consiste en un azucarero con un dibujo de 2 azucarillos animados con ojos y boca, manos y pies que se cogen de las manos, junto con la frase 'MOMENTOS DULCES'. Sin embargo, los diseños de MR. WONDERFUL consisten en: (1) 2 figuras de estrella y luna humanizadas con piernas y brazos que se dan la mano; (2) una tostada y una mantequilla humanizadas con piernas y brazos que se quieren abrazar; y (3) una composición que incluye una taza y una galleta humanizada con piernas y brazos, junto con la frase 'tus abrazos lo curan todo' con una tipografía determinada y en un fondo azul oscuro. Es manifiesto que el producto de CIAL LAMA no confiere la misma impresión general que ninguno de los diseños invocados por MR. WONDERFUL. El simple concepto de 2 figuras animadas de diferente naturaleza que aparezcan juntas o con intención de abrazarse no es suficiente para justificar la infracción de los diseños industriales, y tampoco se explica en qué consistiría la supuesta infracción de los diseños de la parte demandante.

i.3.7.-Respecto de las páginas 6 y 8 del documento nº 29 de la demanda: se refieren a productos que no son de CIAL LAMA.

i.3.8.-Respecto de la página 7 del documento nº 29 de la demanda: el producto de CIAL LAMA consiste en una taza donde aparece la frase 'No hay sueños imposibles', con un gran protagonismo en el conjunto del dibujo, con una tipología de letra concreta en fondo blanco, rodeada de nubes azules básicas, sin ojos, boca o brazos. Por el contrario, los diseños de MR. WONDERFUL contrapuestos, incluyen diferentes figuras que forma conjuntos de diseño determinados y distintos del que consta en el producto de CIAL LAMA. No coinciden ni los elementos textuales, ni los elementos gráficos ni los colores utilizados coinciden. Los diseños y productos comparados forman conjuntos claramente distintos que confieren una impresión general diferente.

i.3.9.-Respecto de la página 9 del documento nº 29 de la demanda:

(i) Los productos de CIAL LAMA se componen de un único elemento consistente en una fruta, cactus o helado de colores pastel, a los que se incluyen ojos, boca y mofletes. En ocasiones se incluyen frases como 'Deliciosa' o 'Haces de mi vida Deliciosa' o 'Abrázame'. Este tipo de dibujos simpáticos, de estilo infantil, que humanizan elementos comunes como frutas o verduras, son típicos del acervo cultural común, y se utilizan en el mercado mucho antes de que ni siquiera existiera MR. WONDERFUL.

(ii) Por el contrario, los diseños de MR. WONDERFUL consisten en: (1) patrones de frutas, en ocasiones humanizadas y en ocasiones simples; (2) patrones de cactus; (3) conjunto de frutas humanizadas danzantes, sobre fondo azul, que parece celebren una fiesta; y (4) un conjunto de pera y limón humanizadas sobre fondo rosa con hojas en color blanco, que parecen bailar e incluyen la frase 'soy la pera limonera'.

(iii) Si atendemos al conjunto que forman cada uno de los productos de CIAL LAMA y los diseños contrapuestos comprobamos que: (1) los productos de CIAL LAMA se componen de un único elemento que es el protagonista del dibujo, mientras que los diseños de MR. WONDERFUL forman un conjunto de 2 o más elementos o patrones de elementos; (2) los colores de los fondos gráficos no coinciden; y (3) las frases o palabras utilizadas tampoco coinciden ni textual ni conceptualmente.

i.3.10.-Respecto de la página 11 del documento nº 29 de la demanda:

(i) El primer producto de CIAL LAMA consiste en unas cajas que incluyen diversos patrones de piñas y cactus sencillos con tapas de color rosa y azul, sin utilizar elementos humanizados. El segundo y tercer producto de CIAL LAMA consisten en 2 carros de colores rosa y azul, en cuyo cuerpo aparecen diversas frutas animadas y en la solapa del carro, en color distinto del cuerpo del carro, aparecen las frases 'la alegría de la huerta' o 'has tus recetas realidad', respectivamente.

(ii) Por el contrario, los diseños de MR. WONDERFUL contrapuestos consisten en: (1) un conjunto de sandías, redondas y triangulares, verdes y rojas, con ojos, boca, piernas y brazos, que incluyen la frase 'mi mejor sonrisa es para mis papás' sobre fondo rosa; (2) un par de figuras de una piña amarilla y una fresa roja con ojos, boca, piernas y brazos, sobre fondo rosa con la frase 'llegué para endulzarte el día y llenarlo de alegría'; y (3) un helado con ojos, boca, piernas y brazos, de color rosa y marrón pastel.

(iii) La impresión general que produce cada diseño no es la misma que producen los productos de CIAL LAMA, pues: (1) el conjunto gráfico es distinto, no se trata de las mismas frutas, ni parecidas, ni tienen la misma posición en el conjunto que forman; (2) las frases que se utilizan son del todo diferentes, y no se incluyen de la misma forma y apariencia que consta en los diseños invocados por MR. WONDERFUL; y (3) los productos y diseños obedecen a conceptos distintos.

i.3.11.-Respecto de la página 12 del documento nº 29 de la demanda:

(i) Se comparan 2 libretas de CIAL LAMA, que incluyen la frase 'recetas que hacen mi vida más sabrosa', que aparecen como las protagonistas del diseño, con una determinada grafía, sobre un fondo consistente en un patrón de frutas y verduras en tamaño pequeño. Las frutas aparecen sin un orden determinado.

(ii) El único diseño de MR. WONDERFUL que se contrapone al producto de CIAL LAMA consiste en un patrón de piñas humanizadas, con y sin gafas, con o sin falda, y porciones de sandía sobre fondo azul pastel. El fondo también contiene patrones de puntos en color negro.

(iii) El producto de CIAL LAMA no causa la misma impresión general que el diseño que se invoca, pues: (1) el diseño de MR. WONDERFUL no se compone de ninguna frase, y obviamente, menos aún que sea el componente principal de su diseño, mientras que, por el contrario, el producto de CIAL LAMA se basa principalmente en el uso de una frase concreta que tiene un carácter protagonista en el conjunto de su diseño; (2) las frutas que utiliza CIAL LAMA como fondo de su diseño son diferentes de las del diseño de MR. WONDERFUL, ni siquiera coinciden los colores aplicados a los distintos tipos de frutas; (3) la disposición de las frutas es distinta; y (4) tampoco coinciden los colores entre el producto de CIAL LAMA y el diseño de MR. WONDERFUL. MR. WONDERFUL no puede monopolizar dibujos de frutas que nada tienen que ver con su diseño, ya que se trata de elementos que se encuentran en el dominio público.

j)De la falta de novedad y del carácter singular de los dibujos y diseños de MR. WONDERFUL: MR. WONDERFUL no ha creado el estilo que reivindica, sino que existen otras empresas que operan en el sector de los objetos de regalo y enseres de decoración, que usan el estilo con las mismas características que MR. WONDERFUL reivindican (documento nº 15 de la contestación a la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta).

j.1.-Publicaciones anteriores a la fecha de registro: se han detectado las siguientes anterioridades (documento nº 20 de la contestación a la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta): (i) dibujo comunitario nº 002379602-0001, registrado el día 2 de enero de 2014; (ii) diseño industrial nº D0523040-20, registrado el día 8 de abril de 2016; (iii) dibujo comunitario nº 002379602-0003, registrado el día 2 de enero de 2014; (iv) dibujo comunitario nº 002379602-0005, registrado el día 2 de enero de 2014; (v) diseño industrial nº D0520140-02, registrado el día 21 de octubre de 2014; (vi) diseño industrial nº D0524002-22, registrado el día 9 de agosto de 2016; (vii) diseño industrial nº D0524002-41, registrado el día 9 de agosto de 2016; (viii) diseño industrial nº D0520140-03, registrado el día 21 de octubre de 2014; (ix) diseño industrial nº D0521941-36, registrado el día 1 de octubre de 2015; (x) diseño industrial nº D0522220-49, registrado el día 26 de noviembre de 2016; (xi) diseño industrial nº D0523040-09, registrado el día 8 de abril de 2016; (xii) diseño industrial nº D0523990-02, registrado el día 8 de agosto de 2016; (xiii) diseño industrial nº D0523990-04, registrado el día 8 de agosto de 2016; (xiv) diseño industrial nº D0523990-08, registrado el día 8 de agosto de 2016; (xv) diseño industrial nº D0524242-25, registrado el día 6 de octubre de 2016; (xvi) diseño industrial nº D0520140-09, registrado el día 21 de octubre de 2014; (xvii) diseño industrial nº D0520140-18, registrado el día 21 de octubre de 2014; (xviii) diseño industrial nº D0521941-28, registrado el día 1 de octubre de 2015; (xix) diseño industrial nº D0521941-29, registrado el día 1 de octubre de 2015; (xx) diseño industrial nº D0522220-39, registrado el día 26 de noviembre de 2016; (xxi) diseño industrial nº D0522644-22, registrado el día 9 de febrero de 2016; (xxii) diseño industrial nº D0522644-35, registrado el día 9 de febrero de 2016; (xxiii) diseño industrial nº D0523040-01, registrado el día 8 de abril de 2016; (xxiv) diseño industrial nº D0523990-36, registrado el día 8 de agosto de 2016; (xxv) diseño industrial nº D0523990-45, registrado el día 8 de agosto de 2016; (xxvi) diseño industrial nº D0523990-49, registrado el día 8 de agosto de 2016; (xxvii) diseño industrial nº D0524242-04, registrado el día 6 de octubre de 2016; (xxviii) diseño industrial nº D0524242-09, registrado el día 6 de octubre de 2016; (xxix) diseño industrial nº D0524242-12, registrado el día 6 de octubre de 2016; (xxx) diseño industrial nº D0524242-13, registrado el día 6 de octubre de 2016; (xxxi) diseño industrial nº D0524242-14, registrado el día 6 de octubre de 2016; (xxxii) diseño industrial nº D0524242-15, registrado el día 6 de octubre de 2016; (xxxiii) diseño industrial nº D0524242-16, registrado el día 6 de octubre de 2016; (xxxiv) diseño industrial nº D0524242-18, registrado el día 6 de octubre de 2016; (xxxv) diseño industrial nº D0522220-32, registrado el día 26 de noviembre de 2016; (xxxvi) diseño industrial nº D0522644-11, registrado el día 9 de febrero de 2016; y (xxxvii) diseño industrial nº D0524242-35, registrado el día 6 de octubre de 2016.

j.2.-Informe pericial: la parte demandada ha aportado un informe pericial (documento nº 21 de la contestación a la demanda de CIAL LAMA), en el que acredita la falta de infracción de los diseños de MR. WONDERFUL.

k)CIAL LAMA no imita las prestaciones de MR. WONDERFUL: la parte demandante no ha dedicado ningún esfuerzo en tratar de acreditar o describir la imitación de prestaciones de la que acusa a CIAL LAMA. A este respecto, debe decirse:

k.1.- Que el objeto social de MR. WONDERFUL es totalmente distinto del de CIAL LAMA, por lo que no es posible afirmar que dichas empresas compitan en el mercado, ya que no realizan las mismas actividades (documento nº 22 de la contestación a la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta).

k.2.- CIAL LAMA no tiene presencia en las redes sociales, ni un blog para comunicarse con el público consumidor, ni hace marketing o comunicación por estos medios sobre sus productos, así que no se puede decir que CIAL LAMA imite las prestaciones de MR. WONDERFUL. CIAL LAMA no explota los diseños creados para sus productos, otorgando licencias a terceros, ni tampoco se dedica a la publicidad, marketing, organización de eventos o la comunicación.

k.3.- Lo único en que coinciden es que MR. WONDERFUL comercializa productos similares a los de CIAL LAMA (artículos de regalo, de decoración y enseres para el hogar), pero tampoco se puede decir que venden exactamente los mismos productos, ya que el catálogo de CIAL LAMA tiene una cantidad y variedad de productos mucho más amplia y variada que la oferta de MR. WONDERFUL.

k.4.- Por esta razón, no puede existir asociación entre los consumidores, ni tampoco aprovechamiento de la reputación ajena, ya que CIAL LAMA no usa la marca ni ningún otro signo de MR. WONDERFUL, ni hace uso de los mismos medios de comunicación, no existiendo ningún nexo entre ambas empresas, que pueden sugerir que se dedican a la misma actividad o que CIAL LAMA tiene algún tipo de relación con MR. WONDERFUL. Ninguna prueba ha aportado MR. WONDERFUL sobre actos de imitación, aprovechamiento o de confusión que se hayan presentado en el mercado.

D)Breve exposición de los hechos de la contestación a la demanda de DCASA.

4.La asistencia letrada de DCASA alega los siguientes argumentos para interesar una sentencia absolutoria respecto de su defendida:

a)Objeto de la demanda:

a.1.- La asistencia letrada de DCASA recuerda que su defendida disponía de un único establecimiento abierto al público, ubicado en la calle Sants, nº 280, de Barcelona (que se traspasó a un tercero con el que no le une ningún vínculo), y no establecimientos, como señala la demanda. Es más, a fecha de interposición de la demanda (día 20 de octubre de 2017), DCASA no disponía de ningún establecimiento abierto al público.

a.2.- DCASA se constituyó el día 30 de noviembre de 2012, siendo su única accionista doña Jesús Carlos , que a su vez ostenta el cargo de administradora única. Las personas físicas y jurídicas que intervienen en la relación comercial no tienen vínculo alguno, lo que desvirtúa la posible connivencia comercial entre DCASA y CIAL LAMA (documento nº 1 de la contestación a la demanda, no impugnado de contrario, por lo que, conforme al artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta).

b)Falta de legitimación pasiva:

b.1.- La asistencia letrada de DCASA muestra su sorpresa respecto de que, entre el amplio listado de clientes que a lo largo de más de 25 años de ejercicio que puede tener CIAL LAMA, se centren los esfuerzos en determinar la responsabilidad de quien, en un proceso de acreditada transparencia, proceda a seleccionar, comprar y comercializar unas referencias de CIAL LAMA que se encuentran en el mercado de forma pacífica y notoria.

b.2.- El proceso de la relación entre DCASA y todos sus proveedores es el siguiente: (i) búsqueda de entre los posibles proveedores, aquéllos que por su acreditada seriedad, o referencias de terceros, puedan servirle los productos que pretende comercializar, ya sea en el canal tradicional (tienda) o a través de su tienda virtual; (ii) proveedores que no faciliten sus productos al cliente final, y que confíen en empresas dedicadas al comercio al por menor; (iii) registro, tras las correspondientes acreditaciones y entrega de las garantías que le son requeridas por los diferentes proveedores, en sus portales de venta al por mayor; (iv) selección de los artículos y referencias que, a criterio de DCASA, pueden ajustarse al target de sus clientes físicos o virtuales; y (v) compra online de los citados artículos, recepción de los mismos y puesta a disposición de los clientes finales, a los que accede por los citados canales tradicional y online. Todo esto, accediendo a proveedores que, anteriormente, exponen sus productos de forma pública y notoria, sin que quepa alegar mala fe en sus decisiones de compra, ya que se realizan a precios de mercado, sin que quepa intuir o constatar que son productos fraudulentos o plagiados de terceros.

b.3.- Se concluye de todo lo anterior que las referencias adquiridas a CIAL LAMA, así como al resto de proveedores, tienen la consideración de originales, diseñados, fabricados o comercializados al por mayor por empresas solventes y respetuosas con la legalidad vigente. Por tanto, la asistencia letrada de DCASA niega la identidad de los productos adquiridos a CIAL LAMA con los de MR. WONDERFUL, ya que los listados comparativos que se aportan en la demanda (documentos nº 29 y 30 de la demanda) no coinciden, ya que son productos distintos con dibujos diferentes.

c)Notoriedad y publicidad de los productos ofertados: la asistencia letrada de DCASA afirma que si su defendida tuviera alguna duda acerca de la originalidad o falta de adecuación a la legalidad vigente, DCASA no procedería a la compra y pública exposición para su venta de productos de tales características. DCASA siempre ha huido de cualquier producto que ofreciese dudas respecto a su originalidad o legalidad. Estamos, pues, en un proceso marcado por la transparencia, notoriedad, publicidad y exposición a miles de potenciales compradores que, en ningún caso, han acusado a DCASA ni a sus proveedores de falta de originalidad o de plagio de otros productos.

d)Temeridad de MR. WONDERFUL:

d.1.- La asistencia letrada de DCASA razona que por la simple coincidencia o similitud entre la razón social de DCASA y la marca de la Unión Europea registrada por CIAL LAMA, la parte demandante parece arribar a la conclusión de connivencia y existencia de mala fe para proceder a comercializar determinados productos que asegura que se asemejan o tienen indicios de similitud con los que ellos explotan. No se ha realizado por MR WONDERFUL una verdadera labor de búsqueda de otros comercios en los que se vendan productos de CIAL LAMA y adquirirlos para determinar el alcance del presunto fraude o competencia desleal a la que, a su entender, se ha visto sometido.

d.2.- DCASA, pese a estar en el mercado desde el año 2012, nunca antes había tenido conocimiento de los productos diseñados y comercializados por MR. WONDERFUL, y en el momento de recibir el emplazamiento del que trae causa la contestación a la demanda, muestra su extrañeza por las implicaciones y acusaciones de las que es objeto. Es más, el requerimiento de MR. WONDERFUL fue atendido, exponiendo el origen de los productos reseñados en la petición de MR. WONDERFUL, y esta parte no ha vuelto a tener ningún conocimiento del asunto hasta el emplazamiento para contestar a la demanda. Por tanto, en ningún momento se ha podido acreditar que las únicas responsabilidades de DCASA son las que se derivan de su actuación como 'buen comerciante'.

E)Delimitación del objeto de la controversia.

5.Antes de fijar el objeto de la controversia, conviene que reflexionemos sobre lo que realmente se pretende en la demanda, para, de esta forma, poder analizar qué ámbito de protección confiere nuestro ordenamiento jurídico a las acciones ejercitadas. En este sentido, llama la atención que la demanda, como aclaró la asistencia letrada de la parte demandante en el acto de conclusiones de la vista, no pretende que se declare la infracción de un determinado producto comercializado por las entidades demandadas por replicar elementos concretos de los dibujos comunitarios y diseños industriales invocados en la demanda. Lo que pretende la demanda es que esta sentencia declare que de los dibujos comunitarios y diseños industriales invocados en la demanda, pueden extraerse elementos definitorios de un estilo de diseño que se puede atribuir a MR. WONDERFUL, y que los productos comercializados por las entidades demandadas incorporan, no tanto los dibujos comunitarios o diseños industriales invocados en la demanda, sino los elementos definitorios del estilo de diseño de MR. WONDERFUL, de tal forma que el consumidor final puede llegar a pensar que el origen empresarial de los productos que compra de las entidades demandadas, es el de MR. WONDERFUL, o que, al menos, existe una asociación entre las entidades demandadas y MR. WONDERFUL. En consecuencia, la parte demandante entiende que la infracción se produciría por la réplica o imitación de los elementos definitorios del estilo de diseño de MR. WONDERFUL, planteamiento que nos obliga a exponer cuál es el ámbito de protección del diseño industrial y cuál el de la competencia desleal.

E.1.-Fundamento de la protección de las acciones de infracción de diseño comunitario y de las acciones de competencia desleal.

6.La problemática que se aborda en la presente sentencia, es decir, la de delimitar el ámbito de protección de los derechos de propiedad industrial y los actos de competencia desleal, no es una problemática extraña o ajena a la doctrina científica, ya que se originó con la interpretación del artículo 10 bis del Convenio de la Unión de París (en adelante, CUP), que trataba la relación entre los derechos de exclusiva otorgados por los títulos de propiedad industrial y los actos de competencia desleal. En realidad, el problema es analizar la perspectiva desde la que se concede protección. Así,en el ámbito de los derechos de propiedad industrial, quien viola un derecho de exclusiva de propiedad industrial está cometiendo un acto ilícitoper se, esto es, responde por el solo hecho de utilizar un objeto que incorpore un diseño protegido, sin autorización de su titular; mientras que en el ámbito de los actos de competencia desleal, son las circunstancias que rodean al acto las que determinan la antijuridicidad de la conducta, lo que obliga a analizar las circunstancias concretas que rodean un acto, cual puede ser el uso de un objeto que incorpore un diseño protegido.

7.En la doctrina científica (BERCOVITZ, entre otros), se trató de explicar la relación entre los actos de infracción de derechos de propiedad industrial y los actos de competencia desleal a través de la denominada 'teoría de los círculos concéntricos'. Es decir, la LCD no duplica la protección que otorga la normativa protectora de los derechos de propiedad industrial, sino que tienen carácter complementario. Dicho de otro modo, la protección otorgada por la normativa de propiedad industrial y la protección otorgada por la LCD forman 2 círculos concéntricos, siendo el círculo interior, el más pequeño, el formado por la protección de los derechos de propiedad industrial, y el exterior, el más grande, pero menos sólido, el formado por la protección de los actos de competencia desleal, menos sólido porque depende de las circunstancias que rodeen a la actuación del competidor, y que no cabe invocar después de la caducidad del derecho de exclusiva. Esta doctrina fue la que originariamente tuvo acceso a las SSTS, pudiendo mencionar la STS de 6 de octubre de 2004 como uno de sus máximos exponentes.

8.Posteriormente, otro sector de la doctrina (MASSAGUER, fundamentalmente) matizó la denominada 'teoría de los círculos concéntricos' e introdujo la denominada 'teoría o principio de complementariedad relativa'. Conforme a la doctrina de MASSAGUER, es cierto que debe observarse una coherencia sistemática, evitando la duplicidad de la protección, si bien en esa evitación deben atenderse a los límites y excepciones de los derechos de propiedad industriallato sensu. La STS de 17 de octubre de 2012 esbozó por primera vez esta teoría en la jurisprudencia:

'En los mercados inspirados en las ideas de libertad, el consumidor asume el papel de árbitro de la lucha económica - en afortunada expresión de cierta doctrina - y su decisión sólo merece ser considerada, como tal, en la medida en que sea emitida mediante decisiones libres y no mediatizadas.

Es evidente y generalmente admitido que la marca constituye un instrumento esencial para el adecuado funcionamiento del sistema competitivo, ya que ofrece información a los consumidores sobre la procedencia empresarial de los productos o servicios que se introducen en el mercado. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de octubre de 1990 (C-10/89 ) destacó que la marca 'constituye un elemento esencial del sistema de competencia no falseado que el Tratado pretende establecer y mantener', así como que 'las empresas deben estar en condiciones de captar la clientela por la calidad de sus productos o de sus servicios, lo que únicamente es posible merced a que existen signos distintivos que permiten la identificación de tales productos o servicios' y que 'para que la marca pueda desempeñar este cometido debe constituir una garantía de que todos los productos designados con la misma han sido fabricados bajo el control de una única empresa a la que puede hacer responsable de su calidad'.

Ello sentado, es cierto que los actos tipificados como ilícitos por la legislación sobre la competencia desleal y por la relativa a las marcas pueden tener similares componentes. También lo es que el derecho sobre la competencia desleal se ha servido de conceptos elaborados en el ámbito de las marcas -en particular, el riesgo de confusión, en sus distintas manifestaciones, o las conductas de aprovechamiento de la reputación ajena-. Igualmente, las acciones concedidas al perjudicado por unas y otras normas tienen, en ciertos casos, similar contenido.

No es de extrañar, por lo tanto, que se plantee cuestión sobre la posibilidad de que ambas normas concurran y, en caso afirmativo, sobre si la concurrencia se ha de resolver con la exclusión de una o, por el contrario, admitiéndola de modo cumulativo o alternativo. A ello se refiere, propiamente, el motivo.

Para resolver la expuesta cuestión hay que partir de que las respectivas legislaciones cumplen funciones distintas. La de marcas protege un derecho subjetivo sobre un bien inmaterial, de naturaleza real, aunque especial, con la eficacia 'erga omnes' que es propia de tal tipo de derecho patrimonial. Dicha, protección está condicionada -como regla, que admite excepciones- al previo registro, no al uso -en tanto la caducidad no se declare -.

En definitiva, la legislación sobre marcas, en los sistemas de inscripción constitutiva, otorga protección al titular del signo si está registrado -también con anterioridad a ese momento, pero con un alcance limitado y provisional- y, en todo caso, con independencia de que el producto o el servicio marcado se hubieran introducido en el mercado. Además de ello, dicha legislación da amparo al signo tal como está registrado -en sus aspectos sustanciales-, no tal como es usado.

Por el contrario, la legislación sobre competencia desleal tiene como fin proteger, no el derecho sobre la marca, sino el correcto funcionamiento del mercado. Esto es, pretende ser un instrumento jurídico de ordenación de las conductas que se practican en él. Destinatario de la protección que otorga no es, por tanto, el titular de la marca, como tal, sino todos los que participan en el mercado y el mercado mismo.

Lo expuesto se traduce, en lo que importa para la decisión del recurso, en que el riesgo de confusión en materia de marcas se determine -como regla- comparando el registro tal como fue practicado con el uso infractor, pues, como se ha indicado, se protege un derecho subjetivo nacido de la concesión y en los límites de la misma.

Mientras que para la competencia desleal es preciso confrontar los signos tal como son usados. Y, como lo que se protege es el funcionamiento del mercado, impidiendo que se pueda inducir a error al consumidor, se exige que el del perjudicado tenga una implantación suficiente para que pueda entenderse que generó en los destinatarios juicios de valor base de la confusión o el aprovechamiento.

En este sentido, en la sentencia 1167/2008, de 15 de diciembre , destacamos que la legislación sobre la competencia desleal no tiene por función proteger los signos registrados. Y en la 418/2001, de 22 de junio -con cita de otras-, tras interpretar el artículo 6 de la Ley 3/1991 , que a ésta no le corresponde 'proteger los derechos de exclusiva sobre los signos registrados, sino [...] servir de instrumento de ordenación de conductas en el mercado [...]. Por ello, aunque los puntos de contacto entre la legislación sobre competencia desleal y sobre marcas son numerosos y variados, cuando se denuncia la infracción de un signo protegido por la segunda -por generar el uso del infractor un riesgo de confusión o por establecer una conexión entre los productos o servicios o dar lugar a un aprovechamiento indebido o menoscabar el carácter distintivo o la notoriedad o renombre del prioritario, en sus respectivos casos- ha de ser la segunda la aplicable ', ya que ese es el ámbito de la protección que reconoce.

En definitiva, la procedencia de aplicar una u otra legislación, o ambas a la vez, dependerá de la pretensión de la parte actora y de cuál sea su fundamento fáctico, así como de que se demuestre la concurrencia de los presupuestos de los respectivos comportamientos que han de darse para que puedan ser calificados como infractores conforme alguna de ellas o ambas a la vez.'

E.2.-El principio de complementariedad relativa en la jurisprudencia.

9.La relación entre las acciones de infracción de modelos comunitarios y las acciones de competencia desleal se mueven en círculos concéntricos, en los que puede avistarse supuestos en los que ambos ámbitos de protección se solapan, en los que la protección de los derechos de exclusiva es prioritaria, pero también supuestos en los que ambos ámbitos de protección juegan de manera autónoma. Este juego de ámbitos se ha denominado en la jurisprudencia como 'principio de complementariedad relativa'. Así lo expone la STS de 11 de marzo de 2014 , en una argumentación relativa a los derechos de exclusiva marcario, pero que puede extenderse a los derechos de exclusiva derivado de los modelos y/o dibujos comunitarios, al existir identidad de razón:

'La jurisprudencia sobre la relación entre las normas que regulan los derechos de exclusiva de propiedad industrial y las de competencia desleal, sigue el denominado principio de complementariedad relativa.

Como hicimos en la Sentencia 586/2012, de 17 de octubre , hay que partir de algunas consideraciones generales sobre la distinta función que cumplen las normas de competencia desleal y la de marcas: '(p)ara resolver el conflicto de concurrencia de normas, hay que partir de que las respectivas legislaciones cumplen funciones distintas. La de marcas protege un derecho subjetivo sobre un bien inmaterial, de naturaleza real, aunque especial, con la eficacia 'erga omnes' que es propia de tal tipo de derecho patrimonial. Dicha protección está condicionada -como regla, que admite excepciones- al previo registro, no al uso - en tanto la caducidad no se declare-.

En definitiva, la legislación sobre marcas, en los sistemas de inscripción constitutiva, otorga protección al titular del signo si está registrado -también con anterioridad a ese momento, pero con un alcance limitado y provisional- y, en todo caso, con independencia de que el producto o el servicio marcado se hubieran introducido en el mercado. Además de ello, dicha legislación da amparo al signo tal como está registrado -en sus aspectos sustanciales-, no tal como es usado.

Por el contrario, la legislación sobre competencia desleal tiene como fin proteger, no el derecho sobre la marca, sino el correcto funcionamiento del mercado. Esto es, pretende ser un instrumento jurídico de ordenación de las conductas que se practican en él. Destinatario de la protección que otorga no es, por tanto, el titular de la marca, como tal, sino todos los que participan en el mercado y el mercado mismo'.

El criterio de la complementariedad relativa sitúa la solución entre dos puntos: de una parte, la mera infracción de estos derechos marcarios no puede constituir un acto de competencia desleal; y de otra, tampoco cabe guiarse por un principio simplista de especialidad legislativa, como el seguido por la Audiencia en la sentencia recurrida (niega la aplicación de la Ley de competencia Desleal cuando 'existe un derecho exclusivo reconocido en virtud de los registros marcarios a favor de sus titulares y estos pueden activar los mecanismos de defensa de su exclusiva').

Como se ha dicho en la doctrina, el centro de gravedad de la realidad radica en los criterios con arreglo a los cuales han de determinarse en qué casos es procedente completar la protección que dispensan los sistemas de propiedad industrial con el sometimiento de la conducta considerada a la Ley de Competencia Desleal.

De una parte, no procede acudir a la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas plenamente comprendidas en la esfera de la normativa de Marcas (en relación con los mismos hechos y los mismos aspectos o dimensiones de esos hechos). De ahí que haya que comprobar si la conducta presenta facetas de desvalor o efectos anticoncurrenciales distintos de los considerados para establecer y delimitar el alcance de la protección jurídica conferida por la normativa marcaria.

De otra, procede la aplicación de la legislación de competencia desleal a conductas relacionadas con la explotación de un signo distintivo, que presente una faceta o dimensión anticoncurrencial específica, distinta de aquella que es común con los criterios de infracción marcaria.

Y en última instancia, la aplicación complementaria depende de la comprobación de que el juicio de desvalor y la consecuente adopción de los remedios que en el caso se solicitan no entraña una contradicción sistemática con las soluciones adoptadas en materia marcaria. Lo que no cabe por esta vía es generar nuevos derechos de exclusiva ni tampoco sancionar lo que expresamente está admitido.

En este sentido concluíamos en la Sentencia 586/2012, de 17 de octubre , al afirmar: '(e)n definitiva, la procedencia de aplicar una u otra legislación, o ambas a la vez, dependerá de la pretensión de la parte actora y de cuál sea su fundamento fáctico, así como de que se demuestre la concurrencia de los presupuestos de los respectivos comportamientos que han de darse para que puedan ser calificados como infractores conforme alguna de ellas o ambas a la vez'.'

10.En consecuencia, si lo que se pretende proteger es el derecho de exclusiva derivado de un título de propiedad industrial, evitando que la imitación de una prestación, en este caso el estilo de diseño de MR. WONDERFUL, genere riesgo de confusión en el público destinatario, hemos de estar a la comparación de los dibujos comunitarios y diseños industriales registrados e invocados en la demanda con el uso pretendidamente infractor, ya que la normativa protectora de los dibujos comunitarios y diseños industriales protegen un derecho subjetivo nacido del registro y en los límites del derecho concedido. El análisis de la supuesta infracción de los dibujos comunitarios de MR. WONDERFUL se efectuará, como ha indicado la STDMC de España 14 de febrero de 2017, entre los dibujos o modelos comunitarios, tal y como hayan quedado registrados, y el dibujo o modelo que efectivamente se esté utilizando en el mercado y que presuntamente produce la misma impresión general. En este sentido, la sentencia citada indica que 'Recordemos que la protección se dispensa al dibujo o modelo que aparece representado en la solicitud y posteriormente es registrado; el examen comparativo, al efecto de determinar la impresión general que causa en un usuario informado, debe partir del diseño tal cual fue registrado y no del producto comercializado, al que se ha incorporado aquél, que podría diferir del registro'.

11.Por el contrario, si lo que se pretende es la protección de la competencia leal, evitando la actuación de un competidor que genere riesgo de confusión en el consumidor, la comparación deberá efectuarse entre los dibujos comunitarios y los diseños industriales conforme se usan por los competidores en el mercado, ya que lo que se protege no es un derecho subjetivo, sino el correcto funcionamiento del mercado, lo que exige la implantación del perjudicado en el mercado.

E.3.-Aplicación de la doctrina anterior al caso presente.

12.En el caso presente, en el que no se pretende por la parte demandante la comparación entre los dibujos comunitarios y diseños industriales tal y como están registrados en la EUIPO y la OEPM, respectivamente, y los productos de CIAL LAMA, comercializados por DCASA, que incorporan diseños infractores de tales registros, sino que se pretende la comparación entre los elementos definitorios de un estilo de diseño de la entidad demandante, tal y como puede extraerse de los registros existentes, y el uso supuestamente infractor de productos que incorporarían tales elementos definitorios del supuesto estilo de diseño de MR. WONDERFUL, la protección que se busca no es la propia de un derecho de exclusiva, ya que ni siquiera se citan los dibujos comunitarios y diseños industriales registrados supuestamente infringidos, sino que lo que se busca es el correcto funcionamiento del mercado, evitando que entidades competidoras de MR. WONDERFUL incorporen los elementos definitorios de su estilo de diseño, ahorrando los esfuerzos y el coste que supone la implantación y el reconocimiento por el público del citado estilo de diseño, y se aprovechen de ese esfuerzo o reputación ajena para lograr que el consumidor final adquiera productos de las entidades demandadas, bien porque el público destinatario confunda el origen empresarial de los citados productos, o al menos lo asocie con los productos de MR. WONDERFUL, bien porque se aproveche de la transferencia a los productos de las entidades demandadas de los elementos reconocibles y reconocidos del estilo de diseño de MR. WONDERFUL. El planteamiento anterior, como hemos visto, únicamente puede obtener protección por la vía de la LCD, por lo que procede, desde ya, y sin necesidad de entrar a analizar los presupuestos de las acciones ejercitadas, desestimar las acciones de infracción de dibujos comunitarios y diseños industriales ejercitadas. En este sentido, es muy llamativo que la asistencia letrada de la parte demandante dedicase en el acto de conclusiones de la vista poco espacio de tiempo a justificar la procedencia de estimar las acciones de infracción de dibujos comunitarios y diseños industriales, y en cambio se expandiera durante un considerable periodo de tiempo en tratar de justificar la procedencia de la estimación de las acciones de competencia desleal.

E.4.-Delimitación del objeto de la controversia.

13.En consecuencia, tras la aclaración anterior, puede concluirse que el objeto de la controversia está constituido por la excepción procesal ad causamde la falta de legitimación pasiva de DCASA, así como por la concurrencia de los presupuestos constitutivos de la estimación de las acciones de competencia desleal, lo que obliga a analizar las siguientes cuestiones controvertidas:

a) La implantación o no en el mercado de los dibujos y diseños de MR. WONDERFUL.

b) La existencia o no de relación de competencia entre MR. WONDERFUL y las entidades demandadas.

c) La existencia o no de un estilo de diseño 'MR. WONDERFUL' y los elementos definitorios de ese supuesto estilo de diseño.

d) La concurrencia o no de los presupuestos constitutivos de los actos de imitación desleal del artículo 11.2 de la LCD y de aprovechamiento indebido de la reputación ajena del artículo 12 de la LCD .

e) En caso de estimación de las acciones anteriores, la concurrencia o no de los presupuestos de las acciones de condena a la cesación, a la remoción, a la indemnización de los daños y perjuicios derivados de los actos de competencia desleal y a la publicación de la sentencia.

SEGUNDO.-Excepción procesal: falta de legitimación pasiva de DCASA.

14.Esta excepción procesal guarda conexión con la objeción deducida en la contestación a la demanda de CIAL LAMA de que no es posible aplicar la LCD, por cuanto que, al tener las entidades en conflicto objetos y actividades sociales diferentes, al actuar en canales de distribución distintos, no son verdaderos competidores.

15.La aplicación de la LCD exige, como señala su artículo 2 de la LCD , que se trate de un acto realizado por un competidor en el mercado con fines concurrenciales, pero no exige que haya una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto controvertido, ya que el artículo 3.2 de la LCD excluye esta exigencia (la STS de 22 de noviembre de 2010 indica que 'El art. 3º prevé la aplicación de la LCD -ámbito subjetivo- no solo a los empresarios sino a las personas que participen (intervengan) en el mercado, sin que sea preciso que entre el sujeto pasivo -persona cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal ( art. 19.1 LCD )- y el sujeto activo del acto -cualquier persona que lo haya realizado u ordenado, o cooperado a su realización ( art. 20.1 LCD )- haya una relación de competencia ( art. 3.2 LCD ; SS. 19 de mayo de 2.008 y 19 de febrero de 2.009 , entre otras'). En efecto, las asistencias letradas de las entidades demandadas defienden que no puede aplicarse la LCD desde el momento en el que no existe relación de competencia entre las partes, esto es, desde el momento en el que se mueven en ámbitos y canales de distribución de productos distintos. A este respecto, conviene recordar lo defendido por la STS de 8 de abril de 2014 : 'El párrafo segundo del art. 2 LCD establece una presunción -iuris tantum- de lo que debe entenderse, salvo prueba en contrario, por conducta en el mercado con finalidad concurrencial. En este sentido es suficiente que el acto o el comportamiento sea idóneo para influir en la estructura del mercado, perjudique la posición concurrencial de una de las partes, beneficiando objetivamente, al menos de forma potencial, la posición de otros operadores económicos que concurren en este mercado. Como ha señalado la STS de 22 de noviembre de 2010 , basta que la conducta tenga una 'aptitud objetiva' para incidir, 'real o potencialmente en el tráfico económico', con tendencia a producir, aunque no se consiga el propósito, lo que se denomina 'distorsión de la decisión de consumo'. Expresión ésta última, recogida en la sentencia invocada, anterior a la reforma operada por la ley 29/2009, de 30 de diciembre como erróneamente insiste el recurrente. En el presente caso se trata de una conducta concurrencial contra los competidores, no contra los consumidores, pero, en todo caso, un acto con trascendencia en el mercado'.

16.Por tanto, no es preciso, como defienden las asistencias letradas de las entidades demandadas, que exista una relación directa de competencia entre la entidad demandante y las entidades demandadas, sino que basta que los actos que se consideran desleales, esto es la comercialización por las entidades demandadas de productos que incorporan los elementos definitorios del supuesto estilo de diseño de MR. WONDERFUL, tengan trascendencia en el mercado, y desde el momento en el que la citada comercialización ha alcanzado el número que se indica en la demanda, así como desde el momento en el que se puede afirmar que CIAL LAMA actúa en un amplio sector del mercado, puede afirmarse que la trascendencia es suficiente como para continuar con el análisis de los actos de competencia desleal. CIAL LAMA ha defendido su implantación y trayectoria en el mercado de los objetos de regalo y de decoración, como proveedor al comercio al por menor, lo que justifica de por sí la trascendencia de la comercialización controvertida. Y DCASA, como quiera que coopera con CIAL LAMA a la comercialización controvertida, ofreciendo al consumidor final los productos supuestamente infractores, conforme a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, está legitimado pasivamente para soportar las acciones de competencia desleal.

17.En consecuencia, procede desestimar la excepción procesal ad causamde falta de legitimación pasiva invocada por la asistencia letrada de DCASA.

TERCERO.-Acciones de competencia desleal.

A)Implantación en el mercado.

18.Como he argumentado en el apartado E) del fundamento de derecho primero de esta sentencia, para que puedan analizarse los hechos controvertidos desde el punto de vista de las acciones de competencia desleal, es necesario que MR. WONDERFUL tenga una cierta implantación en el mercado. En orden a acreditar esta implantación se han aportado los documentos nº 3 a 8 de la demanda, que justifican que: (i) en el periodo de 5 años de vida de MR. WONDERFUL, ésta ha pasado de ser un pequeño estudio de diseño formado por sus 2 fundadores a tener 150 empleados y vender sus productos en 26 países, con más de 1.200 puntos de vistas (documento nº 3 de la demanda); (ii) MR. WONDERFUL cuenta con 1.000.000 de seguidores en Facebook, 1.600.000 en Instagram, 209.000 en Twitter y 50.000 en Pinterest (documento nº 4 de la demanda); (iii) MR. WONDERFUL ha pasado de facturar 463.552,83 euros en el año 2012 a una facturación superior a los 30 millones de euros en el ejercicio del año 2016 (documento nº 5 de la demanda); (iv) MR. WONDERFUL lanza frecuentemente numerosos productos en colaboración con marcas nacionales e internacionales como las de las páginas 4 y 5 de la demanda (documento nº 6 de la demanda); (v) MR. WONDERFUL ha lanzado varias campañas solidarias, como las de la página 6 de la demanda (documento nº 7 de la demanda); y (vi) MR. WONDERFUL otorga habitualmente licencias a terceras partes para que fabriquen y comercialicen productos de naturaleza muy diversa, a los que se incorporan los diseños de MR. WONDERFUL.

19.Frente a esta documentación, la asistencia letrada de CIAL LAMA, si bien reconoce que MR. WONDERFUL ha difundido un número elevado de notas de prensa, así como sus insertos publicitarios en distintos medios de comunicación, en su mayoría digitales, el elevado número de ventas de los productos 'MR. WONDERFUL' y el número de seguidores que tiene en las redes sociales, sostiene que estas circunstancias no acreditan el grado de distinción que exige la notoriedad, ya que la notoriedad es un hecho que se alcanza cuando los terceros hacen un reconocimiento público de los productos o actividad de un empresa, sin que se aporte prueba de este reconocimiento por terceros en el mercado (premios, reconocimientos, etc.). Ahora bien, la asistencia letrada de la parte demandada parece confundir la notoriedad con el good-willo el aprecio de una denominación social en el mercado, pero lo que se ha de acreditar en el seno de las acciones de competencia desleal no es la notoriedad ogood-willo aprecio de una entidad mercantil en el mercado, sino la implantación de una empresa en el mercado.

20.Y en base a la documentación presentada por la parte demandante, admitida en parte por la parte demandada, lo cierto es que no puede negarse que MR. WONDERFUL, en el poco tiempo de existencia en el mercado, no haya logrado la implantación suficiente como para poder analizar los hechos desde el punto de vista de las acciones de competencia desleal:

a) Que estemos con una empresa que cuenta con más de 150 trabajadores y 1.200 puntos de venta en más de 26 países, no parecen que sean datos que hablen de una entidad mercantil que no esté implantada en el mercado, máxime si tenemos en cuenta que en su plan de negocio figura una apuesta decidida por la venta online, así como una decidida apuesta por la venta selectiva en tiendas físicas que reúnan ciertas características de exclusividad, como loscornersde 'FNAC' o 'EL CORTE INGLÉS'. Es más, los datos anteriores son suficientemente indicativos de la implantación de la entidad demandante en el sector de los objetos de regalo y de decoración.

b) Que MR. WONDERFUL cuente con un número de seguidores en redes sociales superior a 1.000.000 no puede considerarse como un dato no indicativo de la presencia de la entidad demandante en el público, máxime si tenemos en cuenta el escaso periodo de tiempo que ha tenido para implantar sus diseños y dibujos en el mercado. Al contrario, ese número de seguidores es una muy buena prueba de la sólida implantación de MR. WONDERFUL en el sector de los objetos de regalo y de decoración, máxime cuando su plan de negocio fija como primer objeto la comercialización de sus productos a través de tiendas virtuales.

c) Que MR. WONDERFUL haya multiplicado su facturación en poco tiempo, hasta incluso septuplicar la cifra inicial del año 2012, es una buena muestra de la implantación y buena acogida de los productos en el mercado, ya que este incremento de facturación, sin que conste otras cifras de ventas en relación con otros productos que recojan otros dibujos o diseños distintos de los invocados como fundamento del estilo de diseño de MR. WONDERFUL, es suficientemente indicado de la amplia implantación en el mercado de los productos de MR. WONDERFUL.

d) Que MR. WONDERFUL colabore con otras marcas nacionales e internacionales, como las mencionadas en las páginas 4 y 5 de la demanda, es una buena prueba de la implantación de la entidad demandante en el mercado, ya que es difícil imaginar que las marcas mencionadas, claramente identificables por el consumidor final, elijan colaborar con marcas poco reconocidas en el mercado, garantizando de esta forma el progresivo conocimiento de una marca, mediante la transferencia voluntaria de la imagen de prestigio de la marca con la que colabora MR. WONDERFUL, y que mediante ese efecto parasitario se produzca una dilución de la marca nacional o internacional reconocida. Si lo hacen o consientes es porque las marcas nacionales y/o internacionales conciben que los dibujos y/o diseños de MR. WONDERFUL gozan del suficiente reconocimiento en el mercado como para aportar a la citada colaboración un valor añadido que de manera aislada no puede proporcionar. En consecuencia, la colaboración se plantea en un plano de igualdad entre las marcas colaboradoras, que permite a este Juzgador concluir que la implantación de MR. WONDERFUL en el mercado es un hecho innegable.

e) Lo mismo que el apartado anterior podemos decir respecto de la colaboración con campañas solidarias, ya que es impensable que las entidades encargadas de estas campañas quieran colaborar con una entidad que no esté suficientemente implantada en el mercado y que se dirija a un número amplísimo de consumidores finales. Lo hacen con MR. WONDERFUL precisamente porque su implantación en el mercado hace atractiva la colaboración, permitiendo atraer hacia la campaña solidaria la imagen de positivo reconocimiento de MR. WONDERFUL en el mercado.

f) Que MR. WONDERFUL funcione en el mercado por medio de licencias es una buena muestra de la implantación de ésta en el mercado, ya que es muy difícil imaginar que una entidad que no tenga esta implantación otorgue licencias, ya que si no tiene esta imagen de prestigio, pocas entidades querrán licenciar los productos de MR. WONDERFUL. Lo hacen precisamente por el real reconocimiento que los dibujos y/o diseños de WONDERFUL en el mercado.

21.Por tanto, como quiera que sí considero acreditado el reconocimiento e implantación de MR. WONDERFUL en el mercado, pueden analizarse las acciones de competencia desleal ejercitadas.

B)Estilo de diseño de MR. WONDERFUL.

22.El siguiente paso es analizar si, de los dibujos comunitarios y diseños industriales invocados por la entidad demandante, puede extraerse la existencia de un estilo de diseño que permita identificar los productos que incorporen este estilo de diseño con la entidad demandante, o, por el contrario, como defiende la asistencia letrada de CIAL LAMA, MR. WONDERFUL no puede tener un derecho de exclusiva sobre ningún estilo de diseño, o bien no puede afirmarse la existencia de ningún estilo de diseño, por cuanto que los elementos definitorios de este supuesto estilo de diseño o bien están tomados de estilos de diseño anterior, como los diseños 'KAWAII', o bien constituyen elementos que están en el dominio público.

23.Conviene, en primer lugar, descartar 2 argumentos esgrimidos por la asistencia letrada de CIAL LAMA para afirmar la inexistencia del estilo de diseño de MR. WONDERFUL:

a) No es una condición suficiente y necesaria para hablar de un estilo de diseño que una entidad mercantil cuente con un libro o manual de estilo, como defiende el perito de la parte demandada. Ciertamente es un indicio poderoso de la existencia de un estilo de diseño, pero no es condición necesaria de la existencia de este estilo de diseño, ya que no todas las entidades mercantiles hacen el esfuerzo intelectual de condensar los denominadores comunes de sus dibujos y diseños, de sistematizarlos en una serie de instrucciones y de vigilar el seguimiento de estas instrucciones por los diseñadores de esta entidad. Es más, si atendemos al escaso número de diseñadores con los que cuentan MR. WONDERFUL, fundamentalmente sus fundadores, veremos que la existencia de un libro o manual de estilo es una exigencia estéril, ya que qué mejor que los propios fundadores de una sociedad sepan cuál es el estilo de diseño que quieren observar en sus propios diseños y dibujos. Por otro lado, si es posible extraer unos denominadores comunes de los citados dibujos y/o diseños, unas ideas fuerzas que se reiteran en un número alto de dibujos y/o diseños (tampoco entiendo por qué se tienen que dar todos los elementos definitorios de un estilo de diseño en todos los dibujos y/o diseños, cuando la concurrencia de un buen número de estos elementos pueden transmitir al consumidor final la información de que tales dibujos y/o diseños son obra de MR. WONDERFUL), podremos afirmar que existe un libro de estilo, es decir, una conciencia no escrita de la existencia de denominadores comunes en los dibujos y/o diseños que se han de observar en los dibujos y/o diseños de MR. WONDERFUL para conectar éstos con el origen empresarial único de éstos.

b) No entiendo la importancia de efectuar un estudio del estado del arte, cuando no estamos hablando de obras de arte, sino de dibujos y/o diseños incorporados a productos comercializados por MR. WONDERFUL. Es decir, la exigencia de una cierta altura creativa podrá tener relevancia para la protección de los dibujos y/o diseños desde el punto de vista de los derechos de propiedad intelectual, que conecta la protección de una obra con la originalidad en sentido subjetivo de la misma; pero, desde luego, no tiene ninguna relevancia en el ámbito de la posible ventaja competitiva desleal adquirida por una empresa competidora mediante la imitación del estilo de diseño de otro competidor, o mediante el aprovechamiento de la reputación aneja al citado estilo de diseño, o dicho de otro modo, no tiene ninguna relevancia desde el punto de vista del correcto funcionamiento del mercado. Lo realmente importante es analizar si el supuesto estilo de diseño de MR. WONDERFUL está anticipado por otros estilos de diseños previos, en el sentido de que condensen los mismos elementos definitorios de los estilos de diseño antecedentes. Es decir, el supuesto antecedente del estilo de diseño 'KAWAII' debe analizarse desde el punto de vista de la posible condensación en el estilo de diseño de MR. WONDERFUL de elementos definitorios del estilo 'KAWAII', pero no desde el punto de vista de la existencia previa en el estado del arte de este estilo de diseño. Es más, esta prueba de la existencia de estilos de diseño que anticipan el supuesto estilo de diseño de MR. WONDERFUL incumbe a la parte que lo objeta, y no, como pretende la asistencia letrada de CIAL LAMA, a la parte demandante, que ejercita la acción de competencia desleal, ya que se trata de un hecho impeditivo de la pretensión de la parte demandante, conforme al artículo 217 de la LEC .

24.Lo siguiente que debemos destacar es que la asistencia letrada y el perito de CIAL LAMA incurren en el mismo error que imputan a la asistencia letrada de la parte demandante: denuncian que la asistencia letrada de la parte demandante disgrega los elementos definitorios del supuesto estilo de diseño, tomando elementos que no se dan en todos los dibujos y/o diseños invocados, como el elemento cromático, que no se dan en todos los citados dibujos y/o diseños, o el elemento textual, ya que no todos los dibujos y/o diseños cuentan con un mensaje sencillo, optimista e inspiracional, para a continuación efectuar un análisis disgregado de todos los dibujos y/o diseños del documento nº 29 de la demanda, tomando los elementos de forma aislada, y no efectuando un análisis de conjunto. Dicho de otra forma, denuncia que no se puede afirmar la existencia de un estilo de diseño mediante el análisis disgregado de los dibujos y/o diseños de MR. WONDERFUL, y a continuación niega la existencia del supuesto estilo de diseño, precisamente por la falta de concurrencia de alguno de los elementos que analiza de forma disgregada. Pese a que se afirme que el perito de CIAL LAMA hace un análisis de conjunto de los diseños, lo cierto es que su crítica parte de un análisis disgregado de los elementos definitorios del supuesto estilo de diseño de MR. WONDERFUL. A mayor abundamiento, del análisis de los dibujos comunitarios y diseños industriales invocados en la demanda pueden extraerse un patrón de elementos que se dan en todos ellos, si bien no en la totalidad de los elementos, sí en la mayor parte de éstos, por lo que la falta de presencia de uno de estos elementos no puede ser argumento suficiente para desechar la existencia de un estilo de diseño.

25.Y entrando ya en el análisis de los dibujos comunitarios y diseños industriales invocados en la demanda (muestra de los múltiples dibujos comunitarios y diseños industriales registrados por MR. WONDERFUL, por lo que entendemos que los citados lo son como característicos de la presencia de los elementos definitorios del estilo de diseño de MR. WONDERFUL), podemos constatar que efectivamente se reiteran en los citados dibujos y diseños los elementos citados en la demanda como definitorios del estilo de diseño de MR. WONDERFUL:

a)Un componente textual: efectivamente, en un número importante de los dibujos y diseños de MR. WONDERFUL, éstos se componen de una frase o mensaje, expresado en un lenguaje coloquial, con un significado sencillo, optimista e inspiracional, y que se colocan a través de diversas líneas, en las que se combinan distintas grafías, tamaños de letra, mayúsculas, minúsculas y fondos de las palabras, se utilizan rayas, puntos, guiones u otros signos de admiración o exclamación, signos como flechas, corazones, líneas de puntos, estrellas, banderolas. Es la combinación de los elementos anteriores lo que permite afirmar la existencia de un estilo propio e identificable con MR. WONDERFUL, sin que pueda disgregarse el análisis, afirmando que cada uno de los elementos son elementos simples que están en el dominio público y que se han venido utilizando con anterioridad en el mercado, porque lo que da carácter singular o único al estilo de diseño de MR. WONDERFUL es precisamente la combinación de los elementos señalados.

b)Un componente gráfico: efectivamente, en un número importante de los dibujos y diseños de MR. WONDERFUL podemos encontrar características comunes, que nos permiten distinguir 3 tipos distintos de patrones de estilo:

b.1.-Elementos gráficos dominantes: en estos dibujos y diseños encontramos una combinación de una ilustración de estilo simple, fresco, dinámico y divertido, habitualmente utilizando objetos (nubes, estrellas, sol, luna, tazas, saleros, etc.) con características humanizadoras (ojos, boca, brazos, piernas, coloretes, mofletes, etc.), dentro de un conjunto gráfico más complejo, bien en unión con el elemento textual anteriormente citado, bien en un fondo que no constituya propiamente un fondo gráfico. Como he señalado antes, es precisamente la combinación de estos elementos lo que dota al estilo de diseño de MR. WONDERFUL de una singularidad o carácter único que le distingue de cualquier otro estilo de diseño que pudiera existir con anterioridad, y lo que permite afirmar que dota a los productos de MR. WONDERFUL que incorporan los citados diseños y dibujos de una ventaja competitiva que ha de protegerse frente a la posible conducta desleal de un competidor.

b.2.-Elementos gráficos ornamentales: en estos dibujos y diseños encontramos también la reproducción de un diseño gráfico de forma subordinada, o a un elemento textual o a un fondo, pero sin constituir propiamente un fondo gráfico. Estos elementos gráficos ornamentales, al igual que los elementos gráficos dominantes, constituyen, considerados en su conjunto, elementos característicos de los dibujos y diseños de MR. WONDERFUL, de tal forma que confieren una singularidad competitiva a los productos que incorporen los mismo que deben protegerse de las posibles conductas desleales de un competidor de MR. WONDERFUL.

b.3.-Fondos gráficos: en un importante número de dibujos y diseños de MR. WONDERFUL encontramos fondos gráficos constituidos por elementos que se repiten siguiendo un patrón y que se aplican de forma general en el fondo del diseño de MR. WONDERFUL, bien mediante la combinación de elementos gráficos sencillos (puntos, rayas, etc.), bien mediante la combinación de elementos más elaborados (frutas, cactus, etc.), que en combinación de un elemento textual o de otro elemento gráfico, confieren a los diseños y dibujos de MR. WONDERFUL de una característica singular que permite distinguir estos diseños y dibujos de otros del mercado, por lo que esta singularidad debe protegerse frente a cualquier conducta parasitaria o depredatoria que pueda tener un competidor en el mercado.

c)El componente cromático: efectivamente, en un número muy importante de los dibujos comunitarios y diseños industriales invocados por MR. WONDERFUL en su demanda pueden encontrarse el uso de una paleta cromática de colores muy característicos, en las que dominan los tonos pasteles o cálidos, y en la que se utilizan de forma preponderante los colores rosa, azul, verde, gris, blanco y negro. La crítica de la asistencia letrada de CIAL LAMA y del perito de ésta de que no todos los diseños y dibujos de MR. WONDERFUL incorporan esta variedad cromática (algunos son en blanco y negro), no empece a la consideración de que la utilización preponderante y que caracteriza a los diseños y dibujos de MR. WONDERFUL son precisamente los que utilizan la tonalidad cromática pasteles o cálidos, y que la combinación de colores que permiten identificar los productos que incorporan los diseños y dibujos de MR. WONDERFUL con ésta, es precisamente la solución cromática expuesta. En consecuencia, nos encontramos con un elemento muy característico del estilo de diseño de MR. WONDERFUL que ha de ser protegido por la normativa protectora de la competencia desleal.

26.No obstante, como ya he afirmado, lo que dota de singularidad o carácter único al estilo de diseño de MR. WONDERFUL es la utilización combinada de los elementos textuales, gráficos y cromática, pudiendo afirmar que, sin necesidad de que concurran todos ellos, la presencia mayoritaria de estos componentes, permiten afirmar que los consumidores finales de los productos de MR. WONDERFUL que incorporen estos dibujos y/o diseños, identificarán los productos como productos de un mismo origen empresarial, y podrán asociar la combinación de estos elementos con un estilo de diseño al que otorgan un cierto reconocimiento o aprecio, de tal forma que su decisión de compra venga determinado por la presencia de este estilo de diseño en el producto que se proponga comprar. Y es precisamente la combinación de estos elementos lo que permite descartar otras 2 objeciones que esgrimen la asistencia letrada de CIAL LAMA y el perito de ésta:

a) Que en la combinación de elementos que definen el estilo de diseño de MR. WONDERFUL se utilicen elementos que habitualmente se utilizaban en el mercado, como objetos tales como nubes, tazas, luna, sol, etc., y que, por tanto, se trata de elementos de diseño que están en el dominio público, aparte de que podrá tener relevancia para valorar la originalidad en sentido subjetivo (altura creativa) de una obra a los efectos de su protección por medio de los derechos de propiedad intelectual, plano ajeno al análisis que aborda esta sentencia, escasa importancia tienen en el indicado análisis, por cuanto que lo que dota de singularidad a los dibujos y diseños de MR. WONDERFUL no es la utilización de elementos que están en el dominio público, sino la utilización en combinación con otros elementos, que igual también pueden estar en el dominio público, pero que, en su combinación, dotan al diseño y/o dibujo de una singularidad o carácter único que nos permite descartar la objeción indicada. Es decir, la parte demandada vuelve a incurrir en el error que denuncia comete la parte demandante, al analizar de forma disgregada los dibujos y/o diseños de MR. WONDERFUL.

b) Que en el estilo de diseño de MR. WONDERFUL se replica el estilo de diseño 'KAWAII', al utilizar objetos con características humanizadoras (bocas, manos, pies, coloretes, mofletes, etc.), y, por tanto, se invoca como singular lo que ya es algo existente en el sector de los objetos de regalo y de decoración, parte de una premisa errónea, cual es que MR. WONDERFUL reivindica el uso de objetos con características humanizadoras, cuando lo que reivindica es la combinación de elementos definitorios de un estilo de diseño en el que se utilizan objetos con características humanizadoras. Es más, si atendemos a las muestras del estilo 'KAWAII' invocada en la contestación a la demanda de CIAL LAMA, en el sentido de objetos con características humanizadoras (documento nº 20 de la contestación a la demanda de CIAL LAMA), observaremos que existe una mayor proximidad entre los diseños de las partes en conflicto, que entre los diseños y/o dibujos de MR. WONDERFUL y los citados como antecedentes. Es decir, es la combinación de los elementos definitorios del estilo de diseño de MR. WONDERFUL, que incluye objetos con características humanizadoras, la que reivindica y quiere proteger la parte demandante, y no el uso aislado de estos objetos con características humanizadoras. De nuevo, la asistencia letrada de CIAL LAMA y el perito de ésta vuelven a incurrir en el mismo defecto que denuncian respecto de MR. WONDERFUL, al analizar los diseños de forma disgregada, y no de forma conjunta.

27.En consecuencia, puede afirmarse que se ha acreditado que MR. WONDERFUL ha creado un estilo de diseño propio, en el sentido de que incorporado a los productos que, comercializados por la entidad demandante, permite a los consumidores a los que se dirige identificar estos productos como de origen de la entidad demandante, y, en consecuencia, al estar MR. WONDERFUL fuertemente implantado en el mercado, puede ejercitar las acciones de competencia desleal que tenga por conveniente a los efectos de proteger su ventaja competitiva frente a los competidores que actúen de forma desleal.

C)Actos de imitación desleal.

C.1.-Doctrina jurisprudencial.

28.Antes de entrar a analizar la concurrencia o no de los actos de imitación desleal del artículo 11.2 de la LCD citados por la parte demandante, conviene que recordemos cuáles son los elementos o presupuestos que han dibujado la jurisprudencia en interpretación del artículo 11.2 de la LCD , para afirmar la presencia o no de los citados actos. El ámbito de aplicación del artículo 11.2 de la LCD fue estudiado por la STS de 11 de marzo de 2014 :

'Es claro que la conducta que se denuncia en la demanda como constitutiva de competencia desleal es el empleo de una forma de presentación en la comercialización de la ginebra Goa que induce a confusión por su semejanza con la forma de presentación de la ginebra Bombay Sapphire. Conforme a la doctrina de esta Sala, no estaríamos ante un supuesto prohibido por el art. 11.2 LCD , porque no se trata de un acto de imitación de la prestación, sino ante un supuesto prohibido por el art. 6 LCD , por tratarse de la forma en que se presenta el producto. Como recuerda la Sentencia 792/2011, de 16 de noviembre, con cita de sentencias anteriores, 'los supuestos de los dos preceptos (...) responden a perspectiva distintas, pues el art. 11 se refiere a la imitación de las creaciones materiales, características de los productos o prestaciones, en tanto el art. 6 alude a las creaciones formales, las formas de presentación, a los signos distintivos, los instrumentos o medios de identificación o información sobre las actividades, prestaciones o establecimientos ( Sentencias de 11 de mayo de 2004 ; 7 de julio de 2006 ; 30 de mayo , 12 de junio , 17 de julio y 10 de octubre de 2007 ; 5 de febrero y 15 de diciembre de 2008 ; 15 de enero , 10 y 25 de febrero , 30 de junio y 7 de julio de 2009 ; 4 de marzo y 23 de julio de 2010 ; 11 de febrero de 2011 )'.'

29.En el caso presente, en el que estamos ante la supuesta imitación del estilo de diseño de MR. WONDERFUL, incorporando supuestamente CIAL LAMA los elementos definitorios del estilo de diseño de MR. WONDERFUL a sus productos, podemos afirmar que estamos ante un supuesto de imitación de creaciones materiales, al tratarse de la réplica de los elementos o características del diseño y/o dibujos de MR. WONDERFUL, y, por tanto, que estamos ante el ámbito de aplicación del artículo 11.2 de la LCD , y no ante el ámbito de aplicación del artículo 6 de la LCD .

30.El ATMUE de 16 de enero de 2015 recuerda los presupuestos exigidos por el TS para apreciar la concurrencia de los actos de imitación desleal del artículo 11.2 de la LCD :

'La STS 17 de julio de 2007 , en cuanto a los requisitos de los actos de imitación desleal, declara: 'El art. 11 de la Ley de Competencia Desleal establece en su apartado 2 que la imitación de las prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o esfuerzo ajeno. La apreciación de deslealtad debe ser objeto de interpretación restrictiva ( Sentencias, entre otras, 13 de mayo de 2.002 y 30 de mayo de 2.007 ) porque si bien las creaciones empresariales deben ser protegidas por el interés de sus creadores o titulares, de los consumidores y el interés general, sin embargo el principio de libre imitabilidad se reconoce en nuestro ordenamiento jurídico ( art. 11 .1, inciso primero LCD ), hallándose integrado en el de libre competencia. Para la apreciación del ilícito competencial del art. 11.2 LCD , aparte de los requisitos generales de actuación en el mercado y finalidad concurrencial que se exigen para todo acto desleal, se requiere que confluyan tres requisitos positivos, y no se den dos de índole negativa. El primer requisito positivo es la existencia de una imitación, la cual consiste en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, incidiendo sobre lo que se denomina 'singularidad competitiva' o 'peculiaridad concurrencial', que puede identificarse por un componente o por varios elementos. El segundo requisito hace referencia al objeto de protección, que plantea la diferencia de la figura típica del art. 11.2 de las de los arts. 6º y 12.

Domina en la materia el criterio de que estos dos últimos preceptos se refieren a los signos distintivos, y por lo tanto a las creaciones formales, en tanto el 11 lo hace a las prestaciones, a las creaciones materiales. En el art. 6º se ubica la presentación del producto, en tanto en el 11 la creación del producto, extendiéndose a las creaciones técnicas, artísticas, estéticas y ornamentales. En tal sentido, con unos u otros matices, la doctrina científica y Sentencias de 11 y 17 de mayo de 2.004 , 7 de julio y 24 de noviembre de 2.006 , 30 de mayo y 12 de junio de 2.007 . El tercer requisito de índole positiva consiste en la exigencia de 'idoneidad para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación' o 'comportar un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno'. Estas situaciones no tienen carácter cumulativo, sino alternativo, debiendo entenderse el riesgo de asociación en un sentido amplio, comprensivo no sólo del riesgo de confusión indirecta en sus dos posibilidades de confusión de procedencia empresarial o de existencia de relaciones económicas u orgánicas entre los empresarios, sino también de la confusión inmediata o directa que incide sobre la confundibilidad de productos, que no se identifican como distintos.'

Así pues, el primer requisito es la existencia de una imitación, la cual consiste en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, incidiendo sobre lo que se denomina 'singularidad competitiva' o 'peculiaridad concurrencial', que puede identificarse por un componente o por varios elementos. Según el AAP Barcelona de 11 de junio de 2007 : 'la singularidad competitiva supone que los rasgos o elementos imitados, por sus características intrínsecas, la diferencian de las prestaciones de la misma naturaleza habituales en el sector, lo que sirve a sus destinatarios para su identificación y reconocimiento.''

31.Es decir, son presupuestos que permiten apreciar la concurrencia de un acto de imitación desleal del artículo 11.2 de la LCD :

I.Requisitos positivos:

a) Una imitación, consistente en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio sobre lo que se denomina 'singularidad competitiva' o 'peculiaridad concurrencial'.

b) La imitación no es sobre la forma de presentación del producto, ni sobre los signos distintivos, sino sobre la prestación en sí.

c) La imitación, además, tiene la finalidad de generar asociación o confusión en los consumidores finales, o de aprovecharse del esfuerzo inversor de un competidor.

II.Requisitos negativos:

d) La imitación no ha ser inevitable.

e) Prestación no protegida por otros derechos de exclusiva: en el apartado A) de este fundamento de derecho ya expuse que el estilo de diseño de MR. WONDERFUL no está protegido por la normativa protectora de los dibujos comunitarios y diseños industriales.

C.2.-Análisis del caso concreto.

32.En el apartado anterior, ya analicé la concurrencia del segundo presupuesto necesario para estimar concurrente un acto de imitación desleal, ya que la supuesta imitación recae sobre una creación material, y no formal. Resta por analizar la concurrencia del resto de presupuestos necesarios para apreciar la concurrencia del citado acto de imitación desleal del artículo 11.2 de la LCD .

a)Una imitación, consistente en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio sobre lo que se denomina 'singularidad competitiva' o 'peculiaridad concurrencial':

a.1.- En el apartado B) de este fundamento de derecho ya argumenté que los elementos definitorios del estilo de diseño de MR. WONDERFUL gozan de singularidad competitiva o de peculiaridad concurrencial, por lo que la replica de estos elementos definitorios por parte de las entidades demandadas, al comercializar productos que incorporen diseño y/o dibujos que, a su vez, incorporen estos elementos definitorios, constituiría el sustrato fáctico de este presupuesto de concurrencia de los actos del artículo 11.2 de la LCD .

a.2.- Todo el análisis de la eventual imitación que la asistencia letrada de CIAL LAMA haya podido efectuar de los elementos definitorios del estilo de diseño de MR. WONDERFUL parte de una premisa lamentablemente errónea, cual es que la comparación se efectúa entre los productos a los que se refiere el documento nº 29 de la demanda y los dibujos comunitarios y/o diseños industriales tal y como están registrados, lo cual es un ámbito de comparación hábil para analizar la infracción de los dibujos comunitarios y/o diseños industriales invocados en la demanda, pero no el ámbito de análisis que exige el artículo 11.2 de la LCD , en el que la comparación debe efectuarse entre la forma en que los dibujos comunitarios y/o diseños industriales son incorporados a los productos comercializados por MR. WONDERFUL, esto es, respecto de los elementos definitorios del estilo de diseño de MR. WONDERFUL extraídos de los dibujos comunitarios y/o diseños industriales invocados en la demanda, en la medida en que son incorporados a los productos comercializados por la entidad demandante, y que dotan a estos productos de singularidad competitiva o peculiaridad concurrencial, y los productos de las entidades demandadas que supuestamente incorporan estos elementos definitorios del estilo de diseño de MR. WONDERFUL que condensan la singularidad competitiva o peculiaridad concurrencial que trata de proteger el artículo 11.2 de la LCD . Por otro lado, hace referencia a la distinta forma de comercialización de los productos, al distinto público objetivo al que se dirigen las entidades en conflicto, para afirmar que es imposible que exista una conducta imitadora, lo cual no hace referencia tanto a los actos de imitación desleal del artículo 11.2 de la LCD , como al ámbito de aplicación de la LCD, ya tratado en el apartado A) de este fundamento de derecho. Es decir, que las entidades en conflicto participen en distintos eslabones de la cadena de producción y/o distribución, no es óbice, como ya he argumentado, para que se pueda producir una imitación desleal de los elementos definitorios del estilo de diseño de MR. WONDERFUL.

a.3.- En efecto, si efectuamos la comparación que debe efectuarse en este ámbito, que es la expuesta en la letra a) anterior, veremos que CIAL LAMA incorpora a los productos que comercializa elementos definitorios del estilo de diseño de MR. WONDERFUL:

a.3.1.- En un número muy importante de productos que comercializa CIAL LAMA, se incorpora un diseño y/o dibujo en el que el elemento dominante es un elemento textual que incluyen mensajes con un significado positivo, divertido e inspiracional, redactados con el mismo estilo coloquial que MR. WONDERFUL, con una presentación desestructurada en distintas líneas, con una grafía y combinación de éstas, mayúsculas, minúsculas, empleo de signos y líneas de puntos, fondos, muy próximos al componente textual del estilo de diseño de MR. WONDERFUL (fotografías de las páginas 27 y 28 de la demanda). La proximidad entre los elementos textuales de los diseños incorporados a los productos comercializados por las partes enfrentadas es tal que, a la vista de un consumidor medio, observador imparcial de los productos, puede llegar a generar dudas sobre la verdadera procedencia de los productos. Es más, en estos diseños y/o dibujos puede apreciarse un elemento ornamental que utilizan los mismos componentes de los elementos ornamentales de MR. WONDERFUL (fotografías de las páginas 29 y 30 de la demanda).

a.3.2.- En un número muy importante de productos que comercializa CIAL LAMA, se incorpora un diseño y/o dibujo en el que el elemento dominante es un elemento gráfico con un estilo simple, con un trazo sencillo y continuo, con objetos con características humanizadoras (mediante la adición de ojos, bocas, pestañas, pies, manos, etc.), con una combinación de elementos gráficos (fotografías de la página 31 de la demanda), como puede extraerse del uso de las nubes (fotografías de las páginas 32 y 33 de la demanda), de las estrellas (fotografías de la página 34 de la demanda), de los soles, lunas y planetas (fotografías superiores de la página 35 de la demanda), de las tazas, vasos, frutas, cactus, etc. (fotografías inferiores de la página 35 de la demanda y fotografías de la página 36 de la demanda), muy próximos a los elementos gráficos dominantes del estilo de diseño de MR. WONDERFUL. Lo mismo puede decirse de los elementos gráficos ornamentales (fotografías de las páginas 37 y 38 de la demanda) y fondos gráficos (fotografías de las páginas 39 y 40 de la demanda) del estilo de diseño de MR. WONDERFUL, en el que puede apreciarse que los productos comercializados por CIAL LAMA incorporan diseños y/o dibujos que incorporan elementos muy próximos a los utilizados en los diseños y/o dibujos de MR. WONDERFUL. La proximidad entre los elementos gráficos dominantes, los elementos ornamentales y los fondos gráficos de los diseños incorporados a los productos comercializados por las partes enfrentadas es tal que, como ya he señalado, a la vista de un consumidor medio, observador imparcial de los productos, puede llegar a generar dudas sobre la verdadera procedencia de los productos.

a.3.3.- En un número muy importante de productos que comercializa CIAL LAMA, se incorpora un diseño y/o dibujo en el que un elemento caracterizador de dicho diseño y/o dibujo es la utilización preponderante de los colores rosa, azul, verde, gris, blanco y negro, en tonalidades pastel o cálidas que caracterizan los dibujos y/o diseños de MR. WONDERFUL, y que permiten definir el componente cromático como uno de los elementos definitorios del estilo de diseño de ésta. El perito de la parte demandante ha cifrado la coincidencia cromática entre los productos comercializados que incorporan los diseños controvertidos, entre el 90% y 94,4%, lo cual es un grado de semejanza muy alto. Esta proximidad cromática de los diseños incorporados a los productos comercializados por las partes enfrentadas es tal, como acabamos de comprobar, que, a la vista de un consumidor medio, observador imparcial de los productos, puede llegar a generar dudas sobre la verdadera procedencia de los productos.

a.3.4.- Debe recordarse que el análisis de la imitación debe efectuarse sobre el conjunto de los elementos definitorios del estilo de diseño de MR. WONDERFUL, y no de manera disgregada, por lo que si sumamos todos los elementos anteriores, considerados de forma aislada, llegaremos a la conclusión de que la proximidad de los diseños y/o dibujos incorporados a los productos comercializados por las partes en conflicto es tal que puede concluirse, sin riesgo de equivocaciones, que estamos ante la copia o imitación que constituye el primer presupuesto de concurrencia de los actos de imitación desleal del artículo 11.2 de la LCD .

a.3.5.- Y precisamente porque el análisis debe efectuarse entre el conjunto de elementos definitorios del estilo de diseño de MR. WONDERFUL y los elementos definitorios del estilo de diseño de CIAL LAMA, hasta el punto de poder afirmar que ésta ha copiado el estilo de diseño de aquélla, es por lo que es inútil que entremos a analizar los ejemplos específicos a los que se refiere la demanda en las páginas 42 a 45 de la demanda, por cuanto que escapa de esta forma global de análisis que hemos defendido, así como efectúa la comparación precisa para el análisis de la infracción de dibujos comunitarios o diseños industriales, extraña al análisis de los actos de competencia desleal.

b)La imitación, además, tiene la finalidad de generar asociación o confusión en los consumidores finales, o de aprovecharse del esfuerzo inversor de un competidor: al tratar el presupuesto anterior, ya he analizado que la imitación o copia por las entidades demandadas del estilo de diseño de MR. WONDERFUL conduce a una finalidad de generar confusión o asociación a los consumidores finales, lo que determina la consideración de la presencia de este presupuesto sin más argumentaciones que las ya expuestas.

c)Evitabilidad de la imitación:

c.1.- La utilización de elementos textuales con mensajes sencillos, positivos e inspiracionales, elementos gráficos con objetos humanizadores, líneas sencillas, simples y de fácil reproducción, y un elemento cromático marcado por una serie de colores de tonos pastel, son elementos sobre los que, como indica la propia asistencia letrada de la parte demandante, no puede invocar ningún derecho de exclusiva, y por lo tanto, sobre los que no puede impedir que otros competidores utilicen en los productos que comercializan. Lo que sí puede impedir, como ya he argumentado, es la combinación de estos elementos, en cuanto definitorios de un estilo de diseño, de tal suerte que, incorporados a un producto, esta imitación o copia pueda inducir a confusión o asociación al consumidor final sobre el verdadero origen empresarial de los citados productos.

c.2.- Y esto podrá impedirlo única y exclusivamente en la medida en que esta imitación no sea inevitable. Y no lo es como lo demuestran los ejemplos de estilo de diseños citados por la parte demandante en las páginas 46 a 48 de la demanda, en el que utilizando elementos muy próximos a los elementos definitorios del estilo de diseño de MR. WONDERFUL, no puede apreciarse, en su conjunto, la misma proximidad que entre los estilos de diseño de las partes enfrentadas, lo que demuestra que no es inevitable la aproximación.

33.La extensa argumentación anterior nos lleva a la conclusión de que concurre el acto de imitación desleal del artículo 11.2 de la LCD invocado por MR. WONDERFUL en su demanda, lo que conlleva que debamos analizar las demás acciones de competencia desleal ejercitadas en la demanda.

D)Actos de aprovechamiento de la reputación ajena.

D.1.-Doctrina jurisprudencial.

34.Al igual que en el acto de competencia desleal anterior, antes de entrar a analizar los hechos invocados en la demanda, conviene traer a colación la doctrina jurisprudencial esbozada en torno a la interpretación del artículo 12 de la LCD . Teniendo en cuenta la ya citada STS de 11 de marzo de 2014 , podemos exponer la doctrina jurisprudencial a propósito de la conducta del artículo 12 de la LCD :

'En la Sentencia 746/2010, de 1 de diciembre, expusimos cuál es el ámbito de aplicación del art. 12 LCD , lo que resulta esencial para constatar si, a la vista de lo alegado en la demanda y de lo declarado probado, la demandada incurrió en un comportamiento de explotación de la reputación ajena.

i) El art. 12 LCD , que se rubrica '(e)xplotación de la reputación ajena', se compone de dos párrafos: el primero establece a modo de cláusula general que 'se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado'; en tanto que el segundo dispone, a modo de ejemplo, que '(e)n particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como 'modelo', 'sistema', 'tipo', 'clase' y similares'.

ii) La nota general básica, en sintonía con el título, se halla en el aprovechamiento del esfuerzo material o económico ajeno. Si bien esta circunstancia puede estar presente en otros ilícitos [cláusula general del art. 5 (actual 4), acto de confusión del art. 6, acto de engaño del art. 7 (actuales 5 y 7) y acto de imitación del art. 11] y cabe la posibilidad de que en ocasiones se solapen algunos de los tipos expresados con el que se examina, debe resaltarse que el tipo del art. 12 LCD no requiere que se cree riesgo de confusión o asociación, ni que sea apto para producir engaño a los consumidores, refiriéndose a las formas de presentación o creaciones formales (por todas, Sentencia 513/2010, 23 de julio ), como también sucede con el tipo del art. 6º LCD , y a diferencia del tipo del art. 11 LCD (sobre actos de imitación) que se refiere a las creaciones materiales -prestaciones, productos-.

La nota genérica de aprovechamiento de lo ajeno explica que en la doctrina y en la práctica se haga hincapié en que el tipo legal sanciona la conducta parasitaria del esfuerzo material y económico de otro, y recoge la interdicción de los actos de expoliación de la posición ganada por un competidor con su esfuerzo para dotar de reputación, prestigio o buena fama a los productos o servicios con los que participa en el mercado ( Sentencia 365/2008, de 19 de mayo ).

iii) La nota antes descrita como genérica -esfuerzo ajeno- adquiere especificidad en el término legal 'reputación'. Es precisa la existencia de una reputación industrial, comercial o profesional, lo que requiere una cierta implantación en el mercado. El término legal 'reputación' comprende los de fama, renombre, el crédito, el prestigio, el 'goodwill', buen nombre comercial. La carga de la prueba de su existencia incumbe a quien lo afirma y pretende obtener los efectos de la norma en su favor ( art. 217.2 LEC ).

iv) La conducta tomada en cuenta para integrar el ilícito supone un comportamiento adecuado, de variado contenido, para aprovecharse de las ventajas de la reputación ajena. Ha de consistir en la utilización de elementos o medios de identificación o presentación de los productos (actividad, establecimiento, prestaciones) empleados por los empresarios en el mercado, y que proporcionan información a los consumidores ( Sentencia 513/2010, de 23 de julio ). El párrafo segundo del art. 12 LCD prevé la utilización de un signo distintivo o de una denominación de origen, y aunque la interpretación de los ilícitos competenciales debe ser restringida, porque la regla es la permisión de la competencia, sin embargo la expresión 'signo', como sostiene la doctrina, debe entenderse en un sentido muy amplio (marca, nombre comercial, etiquetas, envoltorios, etc.), siempre que pueda condensar o indicar la reputación empresarial -industrial, comercial o profesional-.

v) Las ventajas que pueda proporcionar el aprovechamiento de la reputación de otro pueden consistir en una ganancia, o cualquier utilidad o resultado beneficioso directo o indirecto. No se requiere el ánimo de perjudicar, pues se trata de una conducta objetiva. Y el beneficio puede ser propio o ajeno.

vi) El aprovechamiento ha de ser indebido, es decir, sin cobertura legal ni contractual. Y se considera indebido el aprovechamiento cuando es evitable y sin justificación.'

35.Por tanto, según la STS de 11 de abril de 2014 , los elementos necesarios para estimar la concurrencia de los actos de aprovechamiento del esfuerzo o reputación ajena del artículo 12 de la LCD son:

a) El artículo 12 de la LCD sanciona 'la conducta parasitaria del esfuerzo material y económico del competidor y recoge la interdicción de los actos de expoliación de la posición ganada con su esfuerzo para dotar de reputación, prestigio o buena fama a los productos o servicios ( STS de 19 de mayo de 2008 )'.

b) El esfuerzo ajeno se traduce en la reputación, industrial, comercial o profesional, lo que exige implantación en el mercado, y comprende los términos de fama, renombre, crédito, prestigio, goodwill, o buen nombre comercial.

c) La conducta adecuada para integrar el ilícito supone un comportamiento adecuado, de variado contenido, para aprovecharse de las ventajas de la reputación ajena, utilizando los elementos o medios de identificación o presentación de los productos (actividad, establecimiento, prestaciones) empleados por los empresarios en el mercado y que proporcionan información a los consumidores ( STS de 23 de julio de 2010 ). La expresión 'signo' del artículo 12.2 de la LCD debe entenderse en sentido amplio.

d) Las ventajas pueden consistir en ganancia o cualquier otra utilizada. No se requiere ánimo de perjudicar. Se trata de una conducta objetiva, con beneficio propio o ajeno.

e) El aprovechamiento ha de ser indebido (evitable y sin justificación), sin cobertura legal, ni contractual.

D.2.-Aplicación al caso concreto.

36.Pasemos a analizar los elementos o presupuestos necesarios para estimar concurrente un acto de aprovechamiento indebido de la reputación ajena del artículo 12 de la LCD :

a)El esfuerzo ajeno se traduce en la reputación, industrial, comercial o profesional: en el apartado B) de este fundamento de derecho ya he argumentado con profusión cómo MR. WONDERFUL tiene una fuerte implantación en el mercado de objetos de regalo y de decoración, y que esta implantación se debe fundamentalmente a la implementación de un estilo de diseño que ha provocado que los productos que comercializa, y que incorporan los diseños y/o dibujos fruto del citado estilo de diseño, hayan alcanzado una fuerte singularidad competitiva o peculiaridad concurrencial, haciendo estos productos fuertemente atrayentes a los consumidores. Y en esta implantación ha jugado como factores decisivos no sólo el esfuerzo creativo de los diseñadores de MR. WONDERFUL, que han sabido crear en sus dibujos y/o diseños ese estilo de diseño que goza de singularidad competitiva o de peculiaridad concurrencial, sino también la fuerte labor de inversión y de marketing, eligiendo los sectores del mercado en los que dirigir sus productos, y los canales de distribución de sus productos. Todo este esfuerzo contribuye a la imagen reputacional sólida de MR. WONDERFUL.

b)La conducta adecuada para integrar el ilícito: supone un comportamiento adecuado, de variado contenido, para aprovecharse de las ventajas de la reputación ajena, utilizando los elementos o medios de identificación o presentación de los productos (actividad, establecimiento, prestaciones) empleados por los empresarios en el mercado y que proporcionan información a los consumidores. En el caso presente, la conducta adecuada para integrar el ilícito viene determinada por la imitación del estilo de diseño de MR. WONDERFUL, finalidad que se ha tomado en consideración como una de las finalidades de la imitación desleal del artículo 11.2 de la LCD , y que no puede dar lugar a su castigo como acto del artículo 12 de la LCD , que hace referencia a la imitación de prestaciones o creaciones formales como conducta adecuada para aprovecharse del esfuerzo o reputación ajena, mientras que estamos ante un supuesto de una imitación de prestaciones o creaciones materiales. Es decir, estamos ante un supuesto de hecho que integra el acto de competencia desleal del artículo 11 de la LCD , y no el del artículo 12 de la LCD . Esta diferenciación, partiendo de la diferenciación ya expuesta entre los actos del artículo 6 de la LCD y los actos del artículo 11.2 de la LCD , la expuse en la sentencia de este Juzgado de 10 de julio de 2018 :

'El ámbito de aplicación del artículo 6 de la LCD fue estudiado por la STMUE de España de 15 de enero de 2016:

'Primero, porque la conducta que tipifica el artículo 6 LCD sanciona el atentado a las funciones dadas a lo signos distintivos en el tráfico económico a través del uso falsario o incorrecto de un signo por quien no le pertenece, alterando frente al consumidor, el conocimiento que de la función de origen se atribuye en el mercado a dicho signo,

Segundo, porque dicho análisis no puede hacerse en un sentido marcario sino en un sentido fáctico, es decir, en tanto aquel signo, que pudiera no tener las características para ser marca, cumple por cualquier razón aquella función de identificar la identidad o características de la actividad desarrollada por un agente económico, sus prestaciones o establecimientos; examen que no debe abordarse necesariamente desde los parámetros del sistema de marcas. Así, la STS de 17 de octubre de 2012 , recogida en la Sentencia de 11 de mayo de 2014, señala para ilustrar las diferencias entre el juicio de infracción marcaria y el de los actos de competencia desleal que '...el riesgo de confusión en materia de marcas se determina -como regla- comparando el registro tal como fue practicado con el uso infractor, pues, como se ha indicado, se protege un derecho subjetivo nacido de la concesión y en los límites de la misma. Mientras que para la competencia desleal es preciso confrontar los signos tal como son usados.'.'

20.El artículo 12 de la LCD (actos de aprovechamiento de la reputación ajena) se diferencia del artículo 6 de la LCD (actos de confusión) en la medida en que, al margen de afectar únicamente a signos distintivos reputados, no exige que la utilización de tales signos genere un riesgo de confusión.

21.Lo que tienen en común los actos de confusión ( artículo 6 de la LCD ) y los actos de aprovechamiento de la reputación ajena ( artículo 12 de la LCD ) es que ambos se llevan a cabo mediante el empleo de signos distintivos ajenos en sentido amplio (cualquier elemento intelectualmente disociable de la propia prestación que identifique en el mercado a un agente económico). Por lo tanto, en ambos casos el efecto de la conducta consiste en una distorsión de la información transmitida a través del signo.

22.Ahora bien, la diferencia entre una y otra figura radica en el objeto sobre el que se proyecta la distorsión:

a) A través del acto de confusión ( artículo 6 de la LCD ) lo que se falsea es el tipo de información que genuinamente está llamado a proporcionar el signo en tanto que objeto de protección abstracta a través de la legislación marcaria, o lo que es igual, el error que la conducta infractora genera recae sobre el 'origen empresarial' de la prestación.

b) En el acto de aprovechamiento de la reputación ajena ( artículo 12 de la LCD ), en cambio, la finalidad de este acto no es confundir (directa o indirectamente) al público sobre el origen empresarial. Antes al contrario, la finalidad perseguida es equiparar el producto propio al ajeno, para que la fama, renombre o 'goodwill' de éste, beneficie a aquél.'

37.En consecuencia, al no concurrir uno de los presupuestos o elementos constitutivos de los actos de aprovechamiento de la reputación ajena del artículo 12 de la LCD , debe desestimarse la acción declarativa de competencia desleal referida a estos actos.

E)Acciones de condena a la cesación y de remoción de los efectos derivados de los actos de imitación desleal del artículo 11.2 de la LCD .

38.El artículo 32.1.2º de la LCD recoge la acción de condena a la cesación y a la remoción de los efectos derivados de los actos de competencia desleal. La STS de 11 de julio de 2018 recuerda que el presupuesto de la estimación de la acción de cesación, de abstención y de remoción es precisamente la estimación de la acción declarativa de competencia desleal, siendo un efecto automático de la estimada aplicación. En cambio, procede rechazar la condena al pago de multas coercitivas contenida en la demanda, porque, como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 8 de octubre de 1999 , 'La norma no previenemultas coercitivaso medidas similares', sin perjuicio de que, en fase de ejecución de sentencia, conforme a las normas aplicables de ejecución, pueda invocar la imposición de las multas coercitivas que considere por conveniente la parte demandante.

G)Acciones de condena al resarcimiento de los daños y perjuicios causados con los actos de imitación desleal del artículo 11.2 de la LCD .

G.1.- Criterio para el cálculo de los daños y perjuicios.

39.El artículo 32.1.5º de la LCD contempla de la acción de condena al resarcimiento de los daños y perjuicios causados como consecuencia de los actos de competencia desleal que se hayan declarado cometidos, pero no fija más requisito que la conducta dolosa del ejecutante del acto, conducta implícita en quien persigue un ánimo tanto parasitario derivado de la imitación, como de transmisión de la imagen de prestigio de la parte demandante. A diferencia de las normas protectoras de los derechos de exclusiva, que fijan criterios para el cálculo de los daños y perjuicios, la LCD guarda silencio respecto de estos criterios, por lo que, dada la falta de objeción de la parte demandada (únicamente se ha objetado la falta de prueba de los daños y perjuicios derivados de los actos de infracción), entiendo posible acudir a los criterios para la indemnización de los daños y perjuicios previstos en la LPJDI, por cuanto que el fundamento del acto de imitación desleal del artículo 11.2 de la LCD por la que se condena a las entidades demandadas, es el mismo que en el caso de la infracción de los dibujos comunitarios y diseños industriales de MR. WONDERFUL, esto es la utilización inconsentida de un estilo de diseño extraído de los citados dibujos y diseños.

40.Determinada la concurrencia de dolo o culpa grave en las entidades demandadas, insita en la realización de los actos de imitación desleal del artículo 11.2 de la LCD , cabe preguntarnos sí, cualquiera que sea el sistema de responsabilidad por el que abogue el instante de la acción ex artículo 54 de la LPJDI, siempre es preciso acreditar los daños y perjuicios que se quieran reparar.

41.El artículo 54 de la LPJDI establecen lo que se conoce como una indemnización mínima (1% de la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos que incorporen los elementos definitorios del estilo de diseño de MR. WONDERFUL), y lo hacen a través del establecimiento de una suerte de presunción 'iuris et de iure' de que cualquier infracción de la marca produce un daño y que su reparación se cifra en la indemnización citada del 1%. En consecuencia, en este caso, no será precisa la acreditación del daño pues va implícito en el acto infractor.

42.No obstante, los citados artículos configuran esta indemnización como una indemnización mínima o residual, ya que permite al titular de la marca infringida solicitar una indemnización mayor 'si prueba que la violación de la marca le ocasionó daños o perjuicios superiores, de acuerdo con lo dispuesto en los apartados anteriores'. Esta previsión nos lleva a dos conclusiones a tener presente: (i) que si la indemnización resultante en aplicación de los criterios previstos en el artículo 54 de la LPJDI es superior a la indemnización mínima, ésta no se suma a aquélla; y (ii) que es precisa la prueba de los daños o perjuicios superiores. Y es en esta prueba donde nos encontramos con posturas distintas en el TS:

a) Algunas SSTS (como las SSTS de 4 de marzo de 2010 o de 2 de marzo de 2009 ) sostienen que el daño es una consecuencia ineludible, ineluctable, de la infracción marcaria. Acogen de este modo la tradicional doctrina de los daños 'ex re ipsa' a la que se refiere la parte demandante.

b) Otras SSTS (como las SSTS de 18 de noviembre de 2010 o de 24 de octubre de 2012 ) optan por fijar como regla general la de probar el daño causado, y sólo en aquellos casos en que la situación del caso revele ineluctablemente el daño, acudir a la doctrina de los daños 'ex re ipsa'. Es decir, esta postura del TS configura la doctrina de los daños 'ex re ipsa' como una excepción de la regla general de la necesidad de prueba.

c)En todo caso, el TS considera ( SSTS de 18 de noviembre de 2010 o de 24 de octubre de 2012 ) que cuando se opta por el sistema de cálculo consistente en la regalía hipotética, el titular de la marca infringida queda eximido de la prueba de los daños o perjuicios. En este sentido, la STS de 18 de noviembre de 2010 recuerda que 'Pusimos de relieve en la sentencia de 2 de marzo de 2009 que el derecho del titular de la marca a la llamada regalía hipotética -reconocido en el artículo 38, apartado 2, letra c), de la Ley 32/1.998 - responde a la necesidad de que no quede sin protección el perjudicado por la infracción de la marca como consecuencia de la dificultad que normalmente representa probar en el proceso los beneficios obtenidos con ella por el infractor; y que se trata de un perjuicio evidente o necesariamente derivado de la infracción -'manifiesta non egent probatione'-'. Ahora bien, la aplicación de esta doctrina está sujeta a que el perjudicado y el infractor concurran actual o potencialmente en el mercado, no pudiendo apreciarse si el titular de la marca no realiza ninguna actividad económica en el mercado. Ya hemos afirmado en otra parte de esta sentencia, que las partes del presente pleito concurren actualmente en el mercado.

43.Dado que la entidad demandante ha optado por el criterio de la regalía hipotética, no es precisa la prueba de los daños causados. En este sentido, puede extractarse la STMUE de España de 24 de marzo de 2017:

'Ahora bien, debe tenerse en cuenta que en propiedad industrial lo se concede es un derecho de exclusiva, y esa concesión implica que su lesión tenga en principio un carácter dañoso. De ahí que en esta materia la jurisprudencia haya dicho que el daño efectivo se deduce de la sola infracción -ex re ipsa- STS 114/2009, de 9 de marzo y 706/2010, de 18 de noviembre -, aunque no por ello ha abandonado la exigencia de la realidad del daño, sin perjuicio de que pueda inferirse del caso.

Sin embargo, el tratamiento de la realidad del daño es diverso en función del criterio seleccionado por el titular al deducir su acción. Y es que en esta materia tiene una indudable incidencia la inclusión del denominado 'daño normativo', pues cuando se selecciona el criterio de la licencia hipotética, la realidad del daño solo exige la comprobación de la explotación ilegítima que reporta beneficios al infractor y ello porque, como ha puesto de relieve por la jurisprudencia, la hipótesis sobre la existencia de un contrato de licencia expresa el daño cesante que en forma de ahorro de costes consigue quien invade la esfera de exclusiva de otro. De ahí que la indemnización por el perjuicio sea conforme a este criterio que lo es de represión del enriquecimiento injusto basado en la idea expuesta del ahorro indebido de costos con la correlativa pérdida de ganancias para el titular.

Como fácilmente se desprende de este criterio, el nexo causal se subsume en la propia explotación del signo sin licencia que genera, en sí mismo, la producción del daño de que se trata.

Es por ello que cuando opta el perjudicado por el criterio de la regalía hipotética se le exime de la carga de la prueba del daño. En este sentido se pronuncia, entre otras, la STS de 18 de noviembre de 2010 que señala que 'Pusimos de relieve en la sentencia de 2 de marzo de 2009 que el derecho del titular de la marca a la llamada regalía hipotética -reconocido en el artículo 38, apartado 2, letra c), de la Ley 32/1.988 - responde a la necesidad de que no quede sin protección el perjudicado por la infracción de la marca como consecuencia de la dificultad que normalmente representa probar en el proceso los beneficios obtenidos con ella por el infractor; y que se trata, al fin, de un perjuicio evidente o necesariamente derivado de la infracción -'manifesta non egent probatione'-.'.

En el mismo sentido, pero referida a patentes, la STS de 24 de octubre de 2012 declara: 'La propia Ley de Patentes -EDL 1986/9781- viene a consagrar indirectamente tal principio cuando establece un mecanismo alternativo de indemnización que resuelve el problema nacido en aquellos supuestos en que el titular de la patente o del modelo de utilidad no puede aportar pruebas que demuestren el alcance de las ganancias que dejó de percibir o los beneficios que la infracción proporcionó al infractor, y así el artículo 66.2.c) permite cuantificar la ganancia dejada de obtener 'por el precio que el infractor hubiera debido pagar al titular de la patente por la concesión de una licencia que le hubiera permitido llevar a cabo su explotación conforme a derecho' .'.

En conclusión, el demandado es sujeto pasivo de la acción de daños, habiéndose acreditado la realidad del daño -entendido en sentido abstracto- y su vinculación causal con la infracción imputada.'

G.2.-Cuantificación de los daños y perjuicios.

44.La asistencia letrada de la parte demandante interesa la indemnización de los daños y perjuicios derivados de los actos de imitación desleal del artículo 11.2 de la LCD , en base a los siguientes conceptos:

a)Daño emergente: respecto del daño emergente, de conformidad con el artículo 55.1 de la LPJDI, cabe incluir en la cuantía indemnizatoria la cuantía de 1.355,93 euros, correspondientes a los gastos de envío de los requerimientos (documento nº 31 de la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, de conformidad con el artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta), así como a las facturas relativas a los gastos de compra de los productos comercializados por las entidades demandadas y que constituyen la base de la declaración de deslealtad de la imitación objeto de esta sentencia, esta vez en la cuantía de 308,80 euros (documento nº 15 de la demanda), y esto por virtud de la doctrina acuñada en la STMUE de España de 19 de mayo de 2011. Por tanto, el importe total de la condena al resarcimiento del daño emergente es de 1.664,73 euros.

b)Lucro cesante: habida cuenta de que MR. WONDERFUL concede licencia para la comercialización de los productos que incorporen los elementos definitorios de su estilo de diseño, por ejemplo la licencia concedida a la entidad mercantil Safta, S.A. (documento nº 32 de la demanda, no impugnado de contrario en cuanto a su eficacia probatoria, por lo que, de conformidad con el artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC , hace prueba plena del estado de cosas que documenta), y dado que la parte demandante ha optado por el criterio de la regalía hipotética, nos serviremos de la citada licencia concedida a SAFTA para efectuar los cálculos correspondientes, que se compone de un importe mínimo garantizado de 42.000,00 euros, más un canon del 12% en concepto de regalías sobre todas las ventas realizadas con los productos que incorporan los elementos definitorios del estilo de diseño de MR. WONDERFUL entre los meses de enero de 2014 (fecha de registro del diseño más antiguo de MR. WONDERFUL) y la fecha de interposición de la demanda instauradora de la presente litis. Ahora bien, fijadas las bases para el cálculo del lucro cesante, se fijará su cuantificación en fase de ejecución de sentencia, sin que este diferimiento suponga vulneración de la prohibición de sentencias con reserva de liquidación del artículo 219 de la LEC , ya que las bases de cálculo están perfectamente delimitadas y el cálculo consiste en una sencilla operación aritmética.

CUARTO.-Acción de condena a la publicación de la sentencia.

45.Respecto de esta acción, hemos de tener presente que el Tribunal Supremo sostiene en su STS de 21 de noviembre de 2000 que la condena a la publicación procede tan sólo en caso de que la sentencia estime la existencia de infracción, criterio que reitera la ulterior STS de 23 de julio de 2012 :

'Como exponíamos en la Sentencia 697/2009, de 6 de noviembre, '(l)a publicación de la sentencia, con funciones de resarcimiento específico del daño causado al derecho sobre el signo y, a la vez, de remoción de los efectos de la infracción, no tiene el carácter necesario (...). Antes bien, la referencia a las 'personas interesadas' pone de manifiesto que los anuncios y las notificaciones deben cumplir una función empírica respecto a aquellas, no siempre concurrente. Lo que reclama la demostración de la utilidad de la publicación, como medio de restablecer la imagen dañada del signo o de que cesen todos los efectos de la infracción o cualquier otra que sea merecedora de tutela'.'

46.Por tanto, no debe acordarse esta medida extraordinaria con criterio sancionador y menos aún como una consecuencia inevitable e inescindible de la apreciación de la infracción. Solo procederá su aplicación como instrumento de remoción de los efectos de un acto infractor del derecho de exclusiva, cuando el interés de la publicación haya quedado justificado, así, cuando el conflicto se hubiera visto reflejado en medios de comunicación, incluso sectoriales, no apreciándose tal interés cuando en el contexto fáctico que ha motivado el litigio no resulta probada una disminución del valor del derecho subjetivo, o no resulta perjudicada la imagen del producto de la actora.

47.En ningún caso, debe imponerse esta medida como 'escarmiento', reservada fundamentalmente para situaciones donde resulta necesario reparar la mala imagen causada con la infracción o paliar los efectos perniciosos derivados del uso indebido, que justifique dar a conocer a los consumidores la sentencia de que se trate.

48.En el caso presente, como quiera que la realización de los actos de imitación desleal del artículo 11.2 de la LCD están localizados en la ciudad de Barcelona, y pueden considerarse que tienen la suficiente entidad como para llegar a confundir a los consumidores finales sobre el origen empresarial de los productos que incorporan los elementos definitorios del estilo de diseño de MR. WONDERFUL, se juzga preciso la publicación de la sentencia en la edición de Barcelona del periódico 'La VANGUARDIA', como método eficaz para remover los efectos perniciosos de la conducta declarada desleal.

QUINTO.-Costas procesales.

49.De conformidad con el artículo 394 de la LEC , en caso de estimación parcial de la demanda, no cabe pronunciamiento sobre costas procesales, debiendo cada parte sufragar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Visto lo anterior,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don José Antonio Saura Saura, en nombre y representación de la entidad mercantil Mr. Wonderful Comunication, S.L., contra las entidades mercantiles Cial Lama, S.L. y D Casa Seletion, S.L., debo:

I. DECLARAR Y DECLARO:

a) Que las entidades mercantiles Cial Lama, S.L. y D Casa Seletion, S.L. han incurrido en actos de imitación desleal del artículo 11.2 de la Ley de Competencia Desleal .

b) Que las entidades mercantiles Cial Lama, S.L. y D Casa Seletion, S.L. han causado daños y perjuicios a la entidad mercantil Mr. Wonderful Comunication, S.L., como consecuencia de sus actos de imitación desleal del artículo 11.2 de la Ley de Competencia Desleal .

II. CONDENAR Y CONDENO a las entidades mercantiles Cial Lama, S.L. y D Casa Seletion, S.L.:

a) A estar y pasar por las anteriores declaraciones.

b) A cesar en el uso de los elementos definitorios del estilo de diseño de la entidad mercantil Mr. Wonderful, S.L., copiando estos elementos en los diseños y/o dibujos que incorporen a los productos comercializados por las entidades mercantiles Cial Lama, S.L. y D Casa Seletion, S.L.

c) A retirar del tráfico económico y destruir todos los productos que incorporen dibujos y/o diseños que copien o imiten los elementos definitorios del estilo de diseño de MR. WONDERFUL.

d) A indemnizar a la entidad mercantil Mr. Wonderful Comunication, S.L. por los daños y perjuicios sufridos con motivo de los actos de imitación desleal del artículo 11.2 de la Ley de Competencia Desleal a que se refiere la presente sentencia, en la cantidad de 1.664,73 euros en concepto de daño emergente, y de la que resulte en fase de ejecución de sentencia, en concepto de regalía hipotética (criterio de cuantificación del lucro cesante elegido por la parte demandante), sobre la base de sumar a la cantidad de 42.000,00 euros como importe mínimo garantizado, la cifra que resulte de multiplicar el 12% sobre las ventas realizadas con los productos que incorporen los elementos definitorios del estilo de diseño de MR. WONDERFUL entre el mes de enero de 2014 y el día de interposición de la demanda instauradora de la presente litis.

e) A la publicación, a su costa, de la presente sentencia en la edición de Barcelona del periódico 'LA VANGUARDIA'.

III. ABSOLVER Y ABSUELVO a las entidades mercantiles Cial Lama, S.L. y D Casa Seletion, S.L. del resto de pedimentos contenidos en la demanda.

Todo ello sin expresa condena en costas procesales, debiendo cada parte sufragar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, el cual deberá interponerse en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde la fecha de su efectiva notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el magistrado-juez don Leandro Blanco García Lomas, mientras celebraba audiencia pública en el día de su fecha el Juzgado de Diseños y Modelos Comunitarios número 1 de España, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia certifico.