Sentencia CIVIL Nº 106/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 426/2019 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 426/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-42-1-2018-0022048

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000426/2019-

Dimana del Juicio Ordinario Nº 001698/2018

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ALICANTE

Apelante/s:BANCO SANTANDER

Procurador/es: SILVIA PASTOR BERENGUER

Letrado/s: RAFAELA ALCOBA ABAD

Apelado/s: Tamara y Emiliano Procurador/es : JOSE MANUEL GUTIERREZ MARTIN y JOSE MANUEL GUTIERREZ MARTIN

Letrado/s: FERNANDO CAMBRONERO CANOVAS y FERNANDO CAMBRONERO CANOVAS

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Magistrados

Dª. Paloma Sancho Mayo

D. José Baldomero Losada Fernández

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En ALICANTE, a trece de mayo de dos mil veinte

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000106/2020

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada BANCO SANTANDER, representada por la Procuradora Sra. PASTOR BERENGUER, SILVIA y asistida por la Lda. Sra. ALCOBA ABAD, RAFAELA, frente a la parte apelada Dª. Tamara y D. Emiliano, representada por el Procurador Sr. GUTIERREZ MARTIN, JOSE MANUEL y asistida por el Ldo. Sr. CAMBRONERO CANOVAS, FERNANDO, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ALICANTE, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 001698/2018 se dictó en fecha 29-04- 2019 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que estimo la demanda interpuesta porD. Emiliano Y DÑA. Tamara, representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Gutiérrez Martín y asistidos del letrado Sr. Cambronero Canovas frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOLS.A, actualmente BANCO SANTANDER, S.A.(entidad que recientemente ha absorbido a Banco Popular, S.A.), representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Pastor Berenguer y asistida del letrado Sra. Alcoba Abad, y en consecuencia:

1. Declaro que la responsabilidad del BANCO POPULAR ESPAÑOLS.A, actualmente BANCO SANTANDER, S.A., en cuanto depositaria de las sumas entregadas no avalados individualmente a los compradores, hasta la suma de 39.907,50 euros pagados los actores, por no haber cumplido la obligación 'in vigilando' impuesta por el art. 1.2 'in fine' de meritada Ley 57/68, al no haberse asegurado de que los anticipos depositados por los actores estaban debida .

2.- Condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la suma de 39.907,50 eurosen concepto de principal.

3.- En materia de intereses la parte demandada abonara a la actora los siguientes intereses:

a. La suma de 4.500 euros devengara interés legal desde el 03/04/2007 hasta su pago o consignación de dicha suma, interés legal que se verá incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución por mor de lo dispuesto en el art 576 de la le c .

b.- La suma de 20.443,60Euros devengara interés legal desde el de 24/04/2007 la suma de hasta su pago o consignación de dicha suma, interés legal que se verá incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución por mor de lo dispuesto en el art 576 de la lec

c.-La suma de 14.965 eurosdevengara interés legal desde el de 13/11/2007 la suma de hasta su pago o consignación de dicha suma, interés legal que se verá incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución por mor de lo dispuesto en el art 576 de la lec

No serán aplicables intereses a los intereses que se vayan devengando, con objeto de evitar el anatocismo.

Se imponen las costas del proceso a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada BANCO SANTANDER, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000426/2019 señalándose para votación y fallo el día 12/05/2020.

TERCERO.-Esta resolución se dicta en el día de la fecha en conformidad con el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 11 de mayo de 2020 sobre buenas prácticas para la reanudación de la actividad judicial. El plazo para interponer recurso o formular cualquier otra petición relacionada con ella no empezará a correr hasta que se alce la suspensión de plazos y actuaciones procesales acordada por la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Para el cómputo se tendrá en cuenta lo previsto en el art. 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril.

Fundamentos

PRIMERO.-Atendiendo a las peticiones de la parte actora, la sentencia definitiva declara la responsabilidad de la entidad demandada como depositaria de las sumas entregadas por los compradores por no haber cumplido las obligaciones que le atribuye la ley 57/1968 en su artículo 1.2; y, en su virtud, la condena a restituir las cantidades entregadas a cuenta del precio de compra de una vivienda con sus intereses legales desde la fecha de los respectivos pagos.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte demandada alegando en su recurso los siguientes motivos: (i) indebida aplicación de la norma de conflicto de derecho internacional privado pues, al ser legal la obligación cuyo cumplimiento se reclama, es aplicable el artículo 10.9 CC; (ii) indebida aplicación de la ley 57/1968 al supuesto por carecer los demandantes de legitimación para ello, toda vez que no son consumidores ni pretendían dar al inmueble adquirido fin residencial; (iii) los pagos no se realizan a la promotora de la vivienda, sino a un tercero, lo cual impide también la aplicación de la ley indicada; (iv) se infringe el principio sobre la carga de la prueba contenido en el artículo 217 LEC; (v) por el transcurso de más de diez años sin reclamar concurre en este caso retraso desleal, y (vi) se infringe la jurisprudencia sobre el inicio del devengo de intereses.

SEGUNDO.-I. Del examen de los términos en los que se desarrolla el primer motivo de recurso se desprende que la parte demandada se limita a mostrar su discrepancia con la aplicación al caso de la ley española, sin aducir en contrapartida qué norma brasileña sería la aplicable ni en qué condiciones ello daría lugar a la satisfacción de su pretensión de que sea desestimada la demanda. Obviamente, tampoco aporta prueba al respecto, pese a lo dispuesto en los artículos 281 LEC y 33.3 de la ley 29/2015, que permite excepcionalmente en ese caso que los tribunales apliquen la ley española.

Además, su argumento acerca de la que responsabilidad reclamada no es contractual (lo que daría lugar a su encaje legal en el artículo 10.9 CC) choca con los mismos términos del fallo en los que expresamente se alude a que responde como depositaria de las cantidades ingresadas por los compradores. En el mismo sentido, el argumento de que se trata de una obligación legal porque deriva de la aplicación de la ley 57/1968 no tiene en cuenta que, como expresa en el título, su objeto es regular el percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, es decir, que remite a un contrato de compraventa. Los litigantes son de nacionalidad española, la demandada está sometida en su actuación a controles del Banco de España, los ingresos a cuenta se realizan en nuestro país y no consta que hubiesen transferido al extranjero; de la misma manera, el contrato de apertura de cuenta corriente en virtud del que la entidad financiera presta sus servicios tanto al cliente como a terceros se rige por la normativa nacional. Finalmente, las partes en el contrato de compraventa se sometieron a la legislación española para toda controversia que surgiese de o afectase al negocio jurídico con la única excepción de las relativas a la transmisión de la propiedad.

Todo lo expuesto abunda en la corrección del razonamiento judicial que desestimó la pretensión de la que se trata. Claramente se desprende de la demanda que se funda en la aplicación del derecho español y por ello ni le corresponde probarlo ni justificar que no procede la aplicación del extranjero; por ello, no se comparte la visión de la recurrente, según la que la prueba de la norma de referencia no le corresponde a ella, que sostiene que pertenece a otro ordenamiento jurídico, sino a la adversa.

II. El Tribunal Supremo ha establecido que la interpretación de las normas contenidas en la Ley 57/1968 debe tener como base su finalidad protectora de los compradores de viviendas en construcción con un fin residencial. Con ello se excluye de su protección a los profesionales del sector inmobiliario y también a los que invierten con la finalidad de revenderlas durante el proceso de edificación. En la sentencia de 1 de junio de 2016 (recurso 246/2014) se puntualiza que la referencia contenida en la Disposición Adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación a 'toda clase de viviendas' se refiere a las distintas formas de promoción e incluye a las de régimen de protección oficial, pero no debe interpretarse en el sentido de que se aplique la protección de la ley citada en primer lugar a los profesionales que compren viviendas para revender, a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores.

Así pues, la cuestión fundamental que se discute no es si la protección otorgada por la Ley 57/1968 respecto a las cantidades anticipadas para la compra de viviendas en construcción es o no incondicionada atendiendo a las circunstancias, sino, partiendo de que se excluyen determinados casos, si en el pleito al que se refiere este recurso de apelación se ha acreditado la concurrencia de alguno de ellos, en especial, el que se refiere a las compras de viviendas con finalidad inversora o especulativa.

Se denuncia en el recurso error en la aplicación de la ley respecto a la carga de la prueba. Ha de tenerse en cuenta que la doctrina del Tribunal Supremo (por ejemplo, auto de 11 de diciembre de 2019, recurso 4.398/2017) limita el ámbito de dicha alegación a los supuestos en los que, teniéndose por no probado determinado hecho relevante para la resolución de la controversia por el tribunal, se atribuyen los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con el artículo 217 LEC. Así pues, no procede la cita de este precepto cuando de lo que se trata es de discutir la convicción del juez sobre la prueba practicada o valorar nuevamente todo el material probatorio. En cualquier caso, como señala, por ejemplo, la sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia de 11 de julio de 2018, recurso 738/2017, la parte demandada es la que debe acreditar la finalidad especulativa del negocio.

Dicho lo anterior, y a diferencia de la entidad financiera, los demandantes sí han propuesto prueba documental sobre la que fundamentar su posición. La sentencia definitiva valora correctamente los justificantes de un viaje al lugar en el que estaba prevista la construcción y otros documentos, como la solicitud de permiso de residencia.

Frente a ello solamente se aduce el contenido de la cláusula 12ª del contrato, en virtud de la que los compradores podían ceder su posición contractual a un tercero. No hay constancia alguna de que sea fruto de una negociación específica o, dicho en otras palabras, que no sea una condición general contenida en el modelo de contrato empleado por la vendedora con todos sus clientes. Además de la mera inclusión de la cláusula, tampoco hay hecho acreditado alguno que constituya exteriorización de la intención de que fuese aplicada.

III. Alega la entidad apelante que la cuenta en la que se hacen los ingresos no fue abierta por la promotora, que la entidad financiera no mantuvo ninguna relación comercial con ella, incluida la emisión de los avales derivados de la ley 57/1968; que la titular es una entidad que actuó en los contratos de compraventa en representación de aquella y que no se trata de la cuenta especial a la que la norma se refiere.

La sentencia de primera instancia resuelve adecuadamente las cuestiones planteadas con argumentos que son asumidos en esta. A mayor abundamiento, se tiene en cuenta la especialidad de la promoción urbanística en la que se incluye la compraventa realizada por los demandantes. En efecto, en el informe de la administración concursal que obra en los autos (folio 40 y siguientes) se observa que una persona física es administradora única de la sociedad unipersonal que comercializa la urbanización y, a su vez, ambos son los socios de la empresa brasileña que figura como titular de los terrenos en los que se iba a construir. Por lo tanto, existe un conglomerado empresarial preordenado al desarrollo de la promoción según los designios de una persona física. Si ello es así, alegar que la persona jurídica de la promotora no es titular de la cuenta bancaria, que la sociedad unipersonal actuó formalmente como representante de la propietaria y que la entidad financiera es completamente ajena a esta última, implica el desconocimiento de la jurisprudencia que permite a los tribunales penetrar en el sustrato personal de las personas jurídicas con la finalidad de perservar los legítimos derechos de terceros. Además, los demandantes tienen la consideración de consumidores y, conforme constante jurisprudencia del Tribunal Supremo al interpretar la Ley 57/68, la finalidad de la misma es protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial, por lo que resultaría contraria a ella una interpretación excesivamente formalista que diese lugar a un perjuicio de los derechos que tienen reconocidos. Planteada así la cuestión, el hecho de que las viviendas fueran a construirse en el extranjero no es tan relevante como pretende la apelante porque, dejando a un lado que no llegó a iniciarse la construcción, según consta en el informe antes citado, no cabe duda de que la operativa llevada a cabo para la comercialización del proyecto es fundamentalmente la misma que se ha utilizado cuando se trata de una urbanización sita en territorio nacional (recuérdese que incluso se pactó que la disciplina legal fuese la española).

En este contexto, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2015, recurso 2.470/2012, que las entidades de crédito prestan una colaboración activa porque sabían, o debían saber, que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de la promoción, por lo que tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial debidamente garantizada. El inciso final es especialmente relevante en este caso porque se entregaron avales inefectivos emitidos por una entidad que no podía actuar en España ( folio 267 ). Al hilo de lo que se acaba de exponer , la cuenta n.º 0075 1065 11 0600103636 no solamente aparece en el mencionado aval, sino también en el contrato y en las transferencias de los actores (folios 31, 39 y 84), con lo cual la jurisprudencia citada encaja perfectamente en el objeto de este pleito.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 636/2017, de 23 de noviembre dice que 'la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968'.

Siguiendo la misma línea argumental la sentencia nº 459/2017, de 18 de julio , declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador.

IV. En lo que se refiere a la prueba del pago, resulta fundamental el calendario pactado por la vendedora y los compradores; la jurisprudencia ha reconocido un valor probatorio privilegiado a estos efectos al contrato privado de compraventa en tanto que constituye un medio idóneo para el control por parte de la entidad garante (entre otras, STS de 29 de junio de 2016). Y por si cupiese alguna duda a la vista de dicho documento y los obrantes a los folios 84 a 87 (justificantes de transferencias), en el folio 255 consta informe de los administradores concursales de la entidad Grupo Nicolás Mateos SL que corrobora todo ello.

V. Por lo que atañe a la aplicación al caso de la doctrina del retraso desleal que recoge, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2010 (recurso 437/2007) tiene gran relevancia la existencia de previos procedimientos que pudieron haber servido para la satisfacción de los intereses de los demandantes por parte de la entidad con la que contrataron o su responsable. Se trata del concurso de acreedores y la causa penal de la que se aporta con la demanda sentencia de la Audiencia Nacional dictada en el año 2017 y susceptible de recurso de casación (se alude al mismo en la contestación). A ello hay que añadir que ninguna actuación concreta puede señalarse susceptible de generar la creencia de que los actores habían abandonado su derecho.

VI. Siguiendo criterio de la Sección (por ejemplo, sentencia de 23 de octubre de 2019, rollo 458/2018), también será desestimado el motivo de apelación que denuncia infracción de los artículos 1.100 y 1.108 CC en la condena al pago de los intereses desde la realización de los anticipos. La indemnización articulada mediante el pago de intereses viene determinada por la Disposición Adicional primea de la Ley de Ordenación de la Edificación, es decir, se trata de una sanción legal derivada del incumplimiento de las obligaciones de las obligaciones asumidas frente al comprador, de ahí que no sea procedente la limitación temporal que postula la apelante.

TERCERO.-La desestimación de su recurso determina que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta instancia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER SA, representada por la Procuradora Sra. Pastor Berenguer, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alicante con fecha 29 de abril de 2019, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-