Sentencia CIVIL Nº 106/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 363/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA 106/2020

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS:

Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

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En la ciudad de Almería a 18 de febrero de 2020.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado18 de apelación, Rollo nº 363/19, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, seguidos con el nº 1588/18, entre partes, de una como parte actora apelante D. Imanol y Dª. Elvira, representados por el Procurador D. José Manuel Escudero Ríos y dirigidos por el Letrado D. Iñigo Eduardo Arpón Zufiaur y, de otra, como demandada apelada la entidad bancaria CAJAMAR, representada por la Procuradora Dª. Natalia Fuentes González y dirigida por el Letrado D. Javier Navarro Cunchillos

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 26 de diciembre de 2018, cuyo Fallo dispone:

'Desestimo la demanda presentada por D. Imanol y Dña. Elvira representados por el Procurador Sr. ESCUDERO RIOS contra la entidad 'CAJAMAR, CAJA RURAL, S.C.C.'. Las costas se imponen a la parte demandante, que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.'. (Sic)

TERCERO.-Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte actora, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal donde se formó el rollo correspondiente y seguido el recurso por sus trámites se señaló día para Votación y Fallo, que tuvo lugar el 18 de febrero de 2020, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia estimando el recurso de apelación interpuesto y revocando la dictada en primera instancia, estimando las pretensiones formuladas en la demanda con expresa condena en costas a la parte contraria. La entidad apelada intereso la confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de esta litis se ejercita una acción de nulidad que se dirige contra la entidad Cajamar, solicitando que se declare la nulidad de determinadas estipulaciones de la escritura de fecha 29 de julio de 2003, que documenta el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, por importe de 60.000 euros, que suscribieron los actores con la entidad demandada. En concreto la cláusula financiera cuarta en la que se establece lo que se denominada cláusula suelo-techo y la cláusula financiera novena relativa al vencimiento anticipado. La pretensión de nulidad esta justificada por ser cláusulas abusivas de conformidad con la doctrina que sobre esta materia aplican nuestros tribunales y el TJUE, y la condición de consumidores de los prestatarios. La mercantil demandada se opuso en primer lugar alegando la no concurrencia de la condición consumidores en los actores, consecuentemente, la no aplicación de la normativa protectora de consumidores. Este argumento es acogido por el Jueza quodesestimando la demanda, frente a este pronunciamiento se alzan los demandantes reiterando su condición de consumidores. La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicito la confirmación de la sentencia recurrida.

La primera cuestión que debemos abordar es si los actores reúnen las condiciones de consumidores conforme a la legislación nacional y comunitaria. En efecto, habrá que determinar si al presente litigio resulta aplicable la normativa de consumidores y usuarios, y derivado de ello si procede analizar las cláusulas objeto de litis desde el prisma del control de abusividad y doble control de transparencia

La revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, permite alcanzar a este Tribunal una conclusión plenamente coincidente con la sentada en la resolución recurrida, en la medida en que sus pronunciamientos se sustentan en el resultado de la prueba practicada, que detalladamente examina el Juez a quo. A este respecto, las pretensiones impugnatorias planteadas en el recurso, han de sucumbir a tenor de las consideraciones que se expondrán.

SEGUNDO.-La resolución combatida expresa con claridad las razones que determinan la decisión del Tribunal sobre la no condición de consumidores: ' En el caso que nos ocupa, la escritura pública de fecha 29 julio 2003 (documento n.º 1, demanda), si bien no señala expresamente el destino del dinero objeto del préstamo, si indica en su cláusula primera que 'es voluntad de la parte deudora el ingresar el importe recibido del préstamo en una cuenta especial.... para asegurar... la finalidad inversora convenida en esta escritura'. Esta referencia se debe poner en relación con el contenido de la solicitud del préstamo (documento n.º 2, contestación demanda), en la que se indica expresamente que la finalidad de la operación es la 'adquisición de tierras'. Igualmente del resto de documentación aportada por la entidad demandada, particularmente del extracto bancario de la cuenta en la que se ingresa el importe del préstamo (documento tres), puesto en relación con los documentos n.º 4 a 6, se puede apreciar que el mismo se destina a cancelar dos préstamos personales solicitados previamente por los actores para realizar trabajos de albañilería (préstamo número 15507130665566) y otro para financiar la campaña agrícola (1550910482293), mientras que el resto del dinero se destina a pagos directamente relacionados con la actividad de fontanería, como Genebre SA (empresa del sector de grifería), forma baño (igual), Megius (mamparas de baño), Emilio Hernández Sa..... En este sentido, es preciso señalar que la jurisprudencia del TJUE en esta materia, exige que la actividad comercial o empresarial sea concreta, precisa y tenga cierta permanencia o habitualidad y no quepan dudas acerca del destino empresarial y comercial que con asiduidad pueda llevar a cabo la parte demandante, lo que se entiende acreditado desde el momento en el que el préstamo ha destinado a financiar una campaña agrícola y a una actividad empresarial relacionada con el mundo de la albañilería/fontanería. Es por ello, que entiendo que es a la parte demandante a quien le corresponde acreditar, en su caso, que los fondos se aplicaron una finalidad distinta y ajena a cualquier actividad empresarial o profesional. En definitiva, desde el momento en que el propio préstamo se ha destinado a una finalidad relacionada con el mundo empresarial, como es la agricultura y la fontanería, considero que la carga de probar la condición de consumidor recae sobre la parte actora, que no ha demostrado, en el caso que nos ocupa, que destinase el dinero obtenido a un fin distinto, por lo que la misma no está amparada en esta operación por la normativa vigente en materia de protección de consumidores y usuarios.'.

Por los recurrentes se alega que se desconoce con el rigor necesario el destino del préstamo por la parte demandada, o, al menos, se tiene muchas dudas acerca del mismo lo que implica necesariamente la consideración de consumidores de los prestatarios, y que en todo caso estaríamos ante un préstamo con una doble finalidad, personal y comercial. De otra parte, la documental aportada por el Banco ha sido impugnada por lo que nada puede acreditar en orden al destino del capital prestado.

TERCERO.-Sentado lo anterior, no se comparten las dudas que señalan los apelantes, como ya apunto esta Sala en la SAP de Almería de 14 de julio de 2015, RAC 965/14, en materia de prueba y sobre el valor de los documentos privados elaborados unilateralmente que han sido impugnados: ' Aunque la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio por el tribunal ad quem, las facultades revisorias de éste quedan limitadas por el principio de inmediación. En materia de valoración de prueba es jurisprudencia constante ( SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1997 y de 23 de febrero de 1999 ; y STC 138/1991, de 20 de junio ) la que afirma que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal ad quem examinar el objeto de la 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador a quo y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir ab initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.'.

En cuanto a los documentos privados impugnados, la referida sentencia dispone: ' En lo sustancial, la actora alega que impugnó los documentos aportados por la actora, que son documentos privados, lo que supone que, no desarrollándose más prueba que la documental, los hechos constitutivos no deben considerarse acreditados. Por el contrario, tiene declarado esta Sala (Sentencias de 21 de febrero de 2014, Rollo 101/2013 y 10 de septiembre de 2013, Rollo 275/2012 , entre otras), que no se comparten posiciones como la sostenida (hacer desaparecer del acervo probatorio, con sólo su impugnación, un medio de prueba practicado en forma). Las impugnaciones proferidas tanto en contestación como en la audiencia previa fueron meramente formales, sólo destinadas a negar la eficacia probatoria del documento. La impugnación o tacha probatoria de documentos, esto es, a efectos probatorios, es indiferente, pues es doctrina reiterada la que proclama que la falta de reconocimiento de un documento privado no le priva absolutamente de su valor probatorio, sino que se admite su toma en consideración en el proceso atendiendo a otras pruebas y a lo sostenido por las partes ( SSTS de 28 octubre 1972 , 10 noviembre 1981 , 12 de junio de 1986 , 1 de febrero y 20 de abril de 1989 , 23 de noviembre de 1990 , 22 de octubre de 1992 y 7 de febrero de 1995 ). Esto es, su impugnación no impide la libre valoración de la prueba por el juzgador. El tribunal puede atender a la razón o motivo de la impugnación, uniéndolo al resto de material probatorio y apreciar su valor probatorio conforme al principio de libre valoración de la prueba o máximas individuales de la experiencia ( STS de 11 de abril 2007 ). No basta con la impugnación de un documento para privarle íntegramente del valor probatorio que el art. 1225 del Código Civil le asigna, pudiendo ser tomado en consideración, ponderando el grado de credibilidad que pueda merecer en las circunstancias del debate, o complementado con otros elementos de prueba, pues la posición contraria supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria de un documento ( SSTS de 27 de enero y 11 de mayo de 1.987 , 25 de marzo de 1.988 , 23 noviembre 1990 y 8 de mayo de 1996 ). Si, además, la impugnación no incluye una motivación suficiente o causa de su exclusión de como hábil para acreditar el hecho alegado, puede prescindirse de dicha impugnación formal o declamatoria.'.

CUARTO.-Como acertadamente expresa la entidad recurrida es su escrito impugnatorio, no puede pretender que la entidad bancaria justifique de forma absoluta el destino del préstamo, basta con la documental aportada para vislumbrar que el capital no fue destinado a actos de consumo personal y si a financiar actividades profesionales. Y esta documental, pese a la impugnación expresada despliega su valor probatorio resultado del conjunto de la prueba. Frente a ello la facilidad probatoria del actor era clamorosa ( art. 217.7 de la LEC), si defiende que el dinero fue empleado en rehabilitar la vivienda bien podría aportar prueba de ello y no lo hace, despejar estas dudas que el mismo plantea era su obligación.

Sobre la doble finalidad del préstamo, de un lado satisfacer necesidades familiares como es el pago de la vivienda habitual y otros pagos personales, de otro dedicar parte del mismo a la actividad profesional agricola o fontanería. Esta materia ya fue objeto de análisis en la Sentencia de Pleno del TS de 3-6-2016 nº 364/13, definitivamente fijo nuestro Alto Tribunal doctrina en la reciente de STS de 5-4-2017, disponiendo: 'La condición de consumidor en los contratos con doble finalidad. 1.- Sobre esta noción de consumidor, el problema que se plantea en este caso es si cabe considerar como tal a quien destina el bien o servicio a fines mixtos, es decir, a satisfacer necesidades personales, pero también a actividades comerciales o profesionales. Ni el art. 1 LGDCU ni el actual art. 3 TRLGDCU contemplan específicamente este supuesto, por lo que la doctrina y la denominada jurisprudencia menor han considerado que son posibles varias soluciones: que el contratante siempre es consumidor (pues a veces usa el bien o servicio para fines personales); que nunca lo es (ya que lo usa para fines profesionales); o que lo será o no en atención al uso preponderante o principal. 2.- La Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que modificó las Directivas 93/13/CEE y 1999/44/CE, tampoco aborda expresamente este problema en su articulado. Pero en su considerando 17 aclara que, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor. Ante la ausencia de una norma expresa en nuestro Derecho nacional, resulta adecuado seguir el criterio interpretativo establecido en ese considerando de la Directiva, que además ha sido desarrollado por la jurisprudencia comunitaria. Así, en la STJCE de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/01) se consideró que el contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado; es decir, no basta con que se actúe principalmente en un ámbito ajeno a la actividad comercial, sino que es preciso que el uso o destino profesional sea mínimo ('insignificante en el contexto global de la operación de que se trate', en palabras textuales de la sentencia). A su vez, la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ) estableció: 'El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse 'consumidor' con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete'. En esta sentencia, el TJUE recuerda que, conforme al Derecho de la Unión, es consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva 93/13 /CEE, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional, y que como tal consumidor, se encuentra en una situación de inferioridad respecto al profesional, idea que sustenta el sistema de protección establecido por la norma comunitaria. Y, al efecto de determinar la condición de consumidor del contratante, en el sentido de dicha Directiva, aclara el TJUE que el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio. Y el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (caso Tarcãu), en su apartado 27, recalcó: 'A este respecto, procede recordar que el concepto de 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C-110/14, EU:C:2015:538, apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión''. Esta importante resolución tiene como colofón: 'En fin, para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba.'.

Aplicando la referida doctrina al caso que nos ocupa, de la actividad probatoria desplegada claramente predomina un propósito profesional frente al personal, no hay prueba en contrario. La conclusión debe ser que los actores no gozan de la condición legal de consumidores al amparo de la normativa vigente, la Directiva 93/13 CEE y del TRLGCU. El recurso no puede prosperar.

QUINTO.-Por cuanto se ha argumentado el recurso ha de sucumbir, manteniéndose, por tanto, la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la presente alzada, dada la total desestimación del recurso ( art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 26 de diciembre de 2018, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.