Sentencia CIVIL Nº 106/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 588/2019 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0818742120158208120

Recurso de apelación 588/2019 -G

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sabadell

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1244/2015

Parte recurrente/Solicitante: OPERIBERICA, S.A.U.

Procurador/a: Haydee Guadalupe Cañola Velasquez

Abogado/a:

Parte recurrida: Agapito

Procurador/a: Jose Luis Castañon Puell

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 106/2020

Magistradas:

Ana Maria Ninot Martinez Maria Sanahuja Buenaventura

Marta Elena Fernández de Frutos

Barcelona, 10 de junio de 2020

Ponente: Marta Elena Fernández de Frutos

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 11 de junio de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1244/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sabadell a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Haydee Guadalupe Cañola Velasquez, en nombre y representación de OPERIBERICA, S.A.U. contra Sentencia de fecha 22/05/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Jose Luis Castañon Puell, en nombre y representación de Agapito.

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

' QueDESESTIMOla demanda de juicio ordinario promovida por OPERIBÉRICA, SAU, representada por el Procurador Doña CAÑOLA VELASQUEZ y asistida por el Letrado Don David Anchuela Ortega, contra Agapito, representado por el Procurador Don Jose Luis Castañón Puell y asistido por el Letrado D Sergi Soler Bertoliú, y ABSUELVOa la demandada de cuantas pretensiones se dedujeron en su contra.

Se imponen las costas a la parte actora. '

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/06/2020.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Elena Fernández de Frutos .

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación se interpone contra la sentencia de 22 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 6 de Sabadell en la que se desestimó la demanda interpuesta por la representación de OPERIBERICA, SAU contra Agapito.

La sentencia declara que de la prueba practicada no resulta acreditado que el demandado diese la orden de rescindir el contrato por lo que no puede aplicarse la cláusula indemnizatoria; que no se ha probado la mala fe del demandado al percibir los 2.000 euros de la actora; que la cláusula octava de penalización prevista en el contrato es abusiva por desproporcionada al imponer una penalización excesiva al consumidor.

La parte actora interpone recurso de apelación alegando que la sentencia yerra al decir que el demandado no rescindió el contrato puesto que fue el que decidió unilateralmente dar por resuelto el contrato al no subrogar a la nueva titular del bar en el contrato, pese a estar obligado a ello; que no notificó a la actora el cambio de titularidad del bar; que la orden de retirar la máquina la dio la nueva titular del bar; que la cláusula indemnizatoria debe ser aplicada al demandado; que el demandado percibió los 2.000 euros sabiendo que no iba a cumplir el contrato, puesto que el contrato se celebró el 10 de septiembre de 2014 y el contrato de arrendamiento lo resolvió el 18 de septiembre de 2014; que el demandado no ostenta la condición de consumidor y que la cláusula de penalización se estableció para el supuesto de incumplimiento de ambas partes, por lo que no procedería la declaración de nulidad.

La parte demandada se opone al recurso de apelación diciendo que el demandado no rescindió el contrato; que la máquina no fue retirada por orden del demandado; que la intención era que la persona que adquiría el negocio de bar se subrogase en el contrato con la actora; que la actora conocía quien era el titular real del contrato; que cuando se retiró la máquina no se advirtió a la titular del bar que ello tendría consecuencias perjudiciales para el demandado; que no procede indemnización porque no ha habido resolución del contrato; que la cláusula de penalización fue impuesta por la actora y que pese a no ser aplicable la normativa de consumidores, ello no obsta a que pueda declararse su abusividad, pues no fue negociada.

SEGUNDO.-La resolución del recurso de apelación requiere pronunciarse en primer lugar sobre si el contrato fue resuelto unilateralmente por la parte demandada y por ello debe estimarse la pretensión de condena al pago de la indemnización.

En segundo lugar si se concluye que la parte demandada ha incumplido el contrato procederá determinar si la cláusula octava de penalización no resulta abusiva y debe ser objeto de aplicación.

TERCERO.-Por lo que se refiere a si la sentencia de instancia incurre en errónea valoración de la prueba respecto a cómo se produjo la resolución del contrato del examen de las actuaciones resulta que el 10 de septiembre de 2014 las partes firmaron contrato para la instalación y explotación de máquinas recreativas, estableciendo un período inicial de cinco años de duración, con un precio de 2.000 euros que fueron entregados al demandado en el momento de instalación de las máquinas, tal y como se acredita con el documento de 12 de septiembre de 2014.

En la cláusula séptima del contrato se estableció que si se produjese un cambio de titular del establecimiento el demandado se obligaba a subrogar al nuevo titular en los derechos y obligaciones que dimanasen del contrato, considerándose que de no ser así se trataría de un supuesto de incumplimiento grave sujeto a lo previsto en la cláusula octava.

En la cláusula octava del contrato consta que en caso de rescisión unilateral y anticipada del contrato, así como para el caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso, las partes intervinientes pactaban la pena contractual, en sustitución de la indemnización de daños y perjuicios, consistente en que la parte incumplidora debía pagar a la otra la cantidad de VEINTICUATRO EUROS CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (24'91 €) por máquina de tipo B y día que faltase por transcurrir hasta la terminación del plazo pactado o de sus prórrogas, en concepto de cláusula penal además de la devolución que correspondiese conforme a lo previsto en el párrafo final de la cláusula tercera del contrato; entre las causas de incumplimiento se preveía cualquiera que no permitiese la adecuada explotación de las máquinas recreativas.

La parte actora alegaba que el demandado incumplió con sus obligaciones puesto que cesó en el negocio en mayo de 2015, habiéndose producido un cambio de titular y que el nuevo titular requirió para la retirada de la máquina, lo que impidió que se siguiese explotando, y que procedía la indemnización de daños y perjuicios solicitada conforme a la cláusula penal del contrato, ascendiendo la misma a 39.553'13 euros.

Junto con el contrato y la acreditación de haber abonado 2.000 euros al demandado, la actora aportó documento que le fue enviado mediante el que se la requería que se procediese a la retirada de la máquina el 9 de julio de 2015; y burofax del 13 de julio de 2015 enviado por el letrado de la actora al demandado requiriéndole para que le indicase si el nuevo titular del establecimiento se subrogaba en el contrato.

Por su parte, el demandado alegó que suscribió un primer contrato con la actora en mayo de 2014 y percibió 2.000 euros; que ocho días después el contrato fue rescindido y la máquina fue retirada; que el demandado estuvo negociando el traspaso del bar y que el 25 de julio de 2014 firmó contrato de traspaso; que el 18 de septiembre de 2014 el demandado firmó la rescisión del contrato de arrendamiento y transmisión de la licencia; que la nueva titular mostró su interés en la instalación de una máquina recreativa y el demandado ofreció ponerse en contacto con el comercial de la actora, y este comentó que dado que la nueva titular era extranjera sería conveniente que el contrato se realizase a nombre del demandado y una vez instalada la máquina se comunicase el cambio de titular, firmándose el contrato el 10 de septiembre de 2014 cuando el demandado ya no era titular del negocio; que los 2.000 euros entregados al demandado se los dio a la nueva titular; que la nueva titular asumió la comunicación del traspaso y subrogación del contrato; que el demandado no comunicó la rescisión del contrato, ni la actora comunicó la resolución del contrato; que el demandado no solicitó la retirada de la máquina; que la cláusula penal octava del contrato es nula por abusiva aunque no resultase aplicable la normativa de consumidores.

El demandado acreditaba haber recibido de la actora la cantidad de 2.000 euros el 21 de mayo de 2014 conforme al contrato de instalación suscrito el 15 de abril de 2014; y que el 30 de mayo de 2014 procedió a la devolución de los 2.000 euros en concepto de liquidación de exclusiva del contrato firmado con la actora. La máquina fue instalada el 21 de mayo de 2014 y retirada el 29 de mayo de 2014.

También aportó contrato de traspaso de bar de 25 de julio de 2014 celebrado entre el demandado y la Sra. Natividad, contrato de rescisión del arrendamiento de local de negocio de 18 de septiembre de 2014, y comunicación del traspaso de la licencia al Ayuntamiento de esa fecha.

En el acto de la vista el demandado reconoció haber firmado el contrato con la actora; que la actora le entregó 2.000 euros; que hubo un previo contrato en abril de 2014 que se dejó sin funcionamiento, porque él no estaba preparado para llevar el bar, y por ello devolvió los 2.000 euros que le dieron; que traspasó el bar a otra persona y fue unas semanas después de que él devolviese las máquinas; que firmó nuevo contrato con la actora porque el Sr. Conrado, comercial de la actora, le dijo que su jefe podía darle problemas porque la nueva titular era extranjera y que luego ya harían el cambio; que los 2.000 euros se los dio a la nueva titular porque era un pacto con ella; que a la actora no le comunicó el traspaso del bar; que él no sabía que conforme al contrato había que comunicar el traspaso a la actora; que el contrato de alquiler y la comunicación de traspaso de la licencia se hizo el 18 de septiembre de 2014, cuando ya había firmado el contrato con la actora; que él no estaba bien; que un gestor intervino en el traspaso y estaba contratado por la nueva titular; que él no requirió para que retirasen las máquinas; que la primera vez que contrató también lo hizo con el Sr. Conrado; que la segunda vez lo llamó él al Sr. Conrado; que él le propuso a la nueva titular que contratase la instalación de las máquinas; que el Sr. Conrado ya sabía que él no era el titular del bar; que no negoció las cláusulas con el Sr. Conrado; que él firmó el contrato, se lo dio al comercial y luego le devolvieron una copia firmada; que leyó la cláusula penal; que no era consciente de su alcance económico; que el gestor de la nueva titular intermedió en nombre de ella; que tuvo conocimiento de la retirada de la máquina y la rescisión por un burofax que le envió la actora.

La titular del negocio de bar dijo que se quedó el bar que tenía el demandado; que fue en septiembre de 2014 el traspaso; que se habló de la posibilidad de instalar una máquina recreativa; que Conrado le dijo que el contrato lo iba a arreglar pero ya no volvió, sólo venía el recaudador; que le dijeron que el contrato se pondría a su nombre pero el Sr. Conrado no volvió; que ella iba a traspasar el negocio, que no sabía que le repercutiría al demandado; que su gestor envió burofax a la actora para que retirasen la máquina; que cuando retiraron la máquina no le dijeron nada de que tendría consecuencias económicas para el demandado; que el demandado ya no era propietario del bar; que ella no conocía las cláusulas del contrato; que Conrado le dijo que le llevaría un contrato a su nombre; que el demandado le dijo que había firmado un primer contrato; que ella no sabía nada del segundo contrato pero ella cobró 2.000 euros; que el demandado no le dio el contrato para que le comunicase a la actora el traspaso del bar; que ella no se lo comunicó a la actora porque se supone que Conrado era quien tenía que mover el tema; que ella estuvo nueve meses en el bar y luego lo traspasó; y que el burofax a la actora lo envió su gestor para la retirada de las máquinas.

El Sr. Doroteo, gestor de la nueva titular del bar, dijo que conoció al demandado cuando se tramitó el traspaso del bar; que la nueva titular le comentó lo de colocar la máquina; que la titular y el demandado pactaron; que la máquina se colocó y él le hizo tributar por la máquina; que los tickets de recaudación venían a nombre de la nueva titular; que el demandado no intervino; que la titular le dijo que el negocio no funcionaba y se puso en traspaso la licencia; que él llamaba a la actora y le decían que no había ningún problema, pero pasaban los meses y no hacían nada; que envió burofax para retirar la máquina; que no le dijeron nada de la penalización; que el comercial debía haber cambiado el contrato a nombre de la titular del bar; que sabía que el demandado había devuelto el dinero del primer contrato; que él no había visto el contrato que el demandado firmó en septiembre de 2014; que sabía que el demandado cobró 2.000 euros; que no estuvo presente en las negociaciones del contrato con la actora; que no sabe si el cambio de titularidad se comunicó a la actora; que él pensaba que lo tenía que hacer Conrado; que él no asumió la obligación de comunicación de la subrogación a la actora; y que él llamó reiteradas veces para que se retirase la máquina y luego mandó el burofax.

De la valoración conjunta de la prueba documental aportada y de la practicada en el acto de la vista resulta que la actora y el demandado celebraron un primer contrato de instalación de máquinas, siéndole entregado al demandado el importe de 2.000 euros el 21 de mayo de 2014, y el 30 de mayo de 2014 el demandado procedió a la devolución de los 2.000 euros en concepto de liquidación de exclusiva del contrato firmado con la actora.

El demandado firmó contrato de traspaso de bar de 25 de julio de 2014 con la Sra. Natividad.

Posteriormente, el 10 de septiembre de 2014 las partes firmaron contrato para la instalación y explotación de máquinas recreativas, con un precio de 2.000 euros que fueron entregados al demandado en el momento de instalación de las máquinas el 12 de septiembre de 2014.

El 18 de septiembre de 2014 el demandado firmó contrato de rescisión del arrendamiento de local de negocio, y comunicó el traspaso de la licencia del bar al Ayuntamiento.

El 9 de julio de 2015 el gestor de la Sra. Natividad envió burofax a la actora requiriendo que se procediese a la retirada de la máquina instalada.

El demandado reconoció haber firmado un primer contrato con la actora que quedó resuelto en breve tiempo, y ha sido acreditado que en el momento de suscribirse el contrato de 10 de septiembre de 2014, ya había firmado hacía casi dos meses el contrato de traspaso con la Sra. Natividad.

El Sr. Conrado cuya testifical fue propuesta por ambas partes, no compareció ni en el acto de la vista, ni en la práctica de diligencias finales en que se acordó su declaración. Dicha persona según el demandado, la Sra. Natividad, y el gestor Sr. Doroteo, fue el comercial de la actora que se encargó de la gestión del contrato que fue suscrito con el demandado en septiembre de 2014. Tanto el demandado como los testigos manifestaron que el Sr. Conrado conocía que el demandado había traspasado el negocio, y dicha versión resulta creíble puesto que ya se había firmado el contrato de traspaso, y sólo una semana después el demandado rescindió el contrato de arrendamiento y comunicó la transmisión de la licencia. Por ello, se considera probado que en el momento de suscribirse el contrato con la actora, la misma debía conocer a través del comercial que gestionó el contrato que el demandado había traspasado el negocio y que ya no era el titular del mismo.

Por otra parte, la Sra. Natividad manifestó que una vez suscrito el contrato el recaudador de la actora acudía al bar para recaudar el dinero de la máquina, por lo que el mismo debía también tener conocimiento de que el bar no era regentado por el demandado.

El gestor de la Sra. Natividad manifestó que los tickets de la recaudación de la máquina se hacían a nombre de aquella, y que él efectuó las declaraciones fiscales relativas a la máquina como si el contrato estuviese a nombre de la Sra. Natividad. Dicha versión también resulta creíble por cuanto al comenzar a gestionar la nueva titular el negocio del bar, el recaudador que acudía en nombre de la actora ya conocía quien era la titular del negocio y era lógico que hiciera los tickets a su nombre.

También el demandado y la Sra. Natividad manifestaron que los 2.000 euros entregados al demandado por la actora, fueron transmitidos a la Sra. Natividad.

En consecuencia, de conformidad con lo expuesto la actora hubo de tener conocimiento a través de su comercial de que pese a que el contrato de 10 de septiembre de 2014 lo firmó el demandado, el mismo no era el titular del bar y que la explotación de la máquina recreativa la realizaría una nueva titular. Sin embargo, no procedió a efectuar el cambio de titularidad del contrato, sin que pueda pretenderse que la falta de comunicación formal por el demandado motivó que no se produjese dicho cambio de titularidad. Asimismo, el gestor de la nueva titular del bar manifestó que efectuó diversas llamadas a la actora para que procediesen a retirar la máquina sin que la actora en ningún momento objetase que aquella no era la persona que tenía la titularidad del contrato de explotación de la máquina, habiendo procedido a retirar la máquina ante el requerimiento del gestor conociendo que ese no actuaba en nombre del demandado.

Por tanto, no es cierto que la nueva titular del bar no hubiese querido subrogarse en el contrato suscrito el 10 de septiembre de 2014, sino que la misma actuó con el convencimiento de que ella era la titular del contrato con la actora desde que inició la explotación del bar, y la razón por la que solicitó la retirada de la máquina era porque iba a proceder al traspaso del negocio, sin que el demandado hubiese realizado actuación alguna salvo la de firmar el contrato con la actora con la creencia de que se efectuaría el cambio a nombre de la nueva titular del bar.

Por ello, no cabe admitir que el demandado hubiese incurrido en incumplimiento de sus obligaciones, lo que motiva que no pudiese prosperar la pretensión de indemnización de daños y perjuicios en aplicación de la cláusula octava del contrato, debiendo desestimarse el recurso de apelación.

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación comporta, conforme al art. 398.1 LEC, la imposición de costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMARel recurso de apelación planteado por la parte actora contra la sentencia de 22 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 6 de Sabadell, y CONFIRMAR dicha resolución con imposición de costas a la parte recurrente.

Transfiérase a la cuenta bancaria correspondiente el depósito constituido por la parte recurrente, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2, párrafo 2, del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia:

Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que hayan sido notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al día 4 de junio del 2020, fecha del levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos,quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :

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Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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