Sentencia CIVIL Nº 106/2020, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 52/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00106/2020
Modelo: N10250
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E01
N.I.G. 13034 41 1 2011 0004126
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000052 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000067 /2016
Recurrente: Nazario
Procurador: CRISTINA RODRIGUEZ ENANO
Abogado: JOSE M. JERONIMO DE PAZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Milagros
Procurador: , MARIA DEL CARMEN FRIAS GOMEZ
Abogado: , ANGEL CASTELLANOS BARAHONA
SENTENCIA Nº 106
PRESIDENTA:
ILMA . SRA.
Dª Mª JESUS ALARCÓN BARCOS
MAGISTRADOS:
ILMO S. SRES.
D. LUIS CASERO LINARES Dª PILAR ASTRAY CHACON Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO
En la ciudad de Ciudad Real a dieciocho de febrero de dos mil veinte.

Vist o, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por las Magistradas indicadas al margen,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento de Modificación de
Medidas Supuesto Contencioso nº 67/2016 seguido en el Juzgado de referencia.
Inte rpone el recurso la procuradora Dª Cristina Rodríguez Enano en nombre y representación de D. Nazario .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 14/09/2018 en el juicio antes dicho cuyo fallo es del tenor literal siguiente: '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.

La votación y fallo ha tenido lugar el día 13/02/2020 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Vist o, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la representación procesal de D. Nazario que denuncia infracción del art.

469.1.2º LEC en relación con el art. 218 del mismo texto. Alega que el fallo de la sentencia se aparta del debate y da algo que no ha sido solicitado por ninguna de las partes, colocándolo en situación de indefensión, dado que no tuvo oportunidad de rebatir. Entiende que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por haber sido alterado el principio de contradicción, alteración que es de tal naturaleza que conlleva una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia. En el fallo se determina la privación de la patria potestad de los progenitores, siendo esto algo absolutamente distinto de lo pedido por las partes y el Ministerio Fiscal. Añade que se ha producido una incongruencia omisiva por cuanto la sentencia no se pronuncia sobre la extinción de la obligación de abonar la pensión de alimentos a sus dos hijos. Respecto al fondo, añade, que la disconformidad con la sentencia se basa en error en la apreciación de la prueba, señalando que la resolución ha valorado la sentencia dictada en el expediente de reforma 200/16, por el que el menor fue condenado por un delito de maltrato en el ámbito familiar en la persona de su padre, la cual no consta en las actuaciones, y de la que resuelve privar a ambos progenitores la patria potestad respecto al menor Nazario . Reitera que las circunstancias tenida en cuenta para que el hijo menor estuviera con la madre han variado, pues tanto el menor como su hermano denunciaron a su madre por un delito de maltrato en el ámbito doméstico y fue condenada e inhabilitada para la patria potestad. Encontrándose los hijos conviviendo con su padre desde esa denuncia.

Añade que el hecho de que al reanudar la convivencia Nazario se encontrara en un periodo difícil y reaccionara violentamente contra su padre, no puede ser impedimento para que su padre quiera y reclame la custodia, sobre todo porque ese episodio pasó y mantiene buena relación, como también resulta de la exploración. Continúa el apelante denunciando indebida aplicación del art. 170 C.c., pues el juzgador ha alterado la causa de pedir, esgrimida en el proceso. Por lo que termina interesado el dictado de nueva resolución por la que se revoque la sentencia dictada y se acojan las pretensiones deducidas en su demanda.

A la estimación del recurso se opone la representación procesal de Dª. Milagros interesando la confirmación de la sentencia hasta que cumpla los 18 años en que podrá decidir por sí mismo sobre su situación personal.

El Ministerio Fiscal se opone igualmente al recuso e interesa la confirmación de la sentencia de cuyos antecedentes se evidencia la necesidad del pronunciamiento adoptado.



SEGUNDO.- Sobre la infracción del art. 469.1.2º en relación con el art. 218 LEC, en cuanto la sentencia se aparta del debate, puesto que el actor-apelante interesaba, por lo que ahora interesa, la atribución de la guarda y custodia de su hijo menor, resolviendo la sentencia la privación de la patria potestad a ambos progenitores.

La solución la apoya la sentencia en el hecho de que, atribuida la guarda y custodia a la madre en anterior modificación de medidas - después de tenerla atribuida el padre en virtud de sentencia de divorcio, en la que de facto cesó tras la asunción ex lege de la tutela de los menores por la Consejería, estando en acogimiento residencial desde marzo de 2013 hasta marzo de 2014, así consta documentalmente respecto a Jose Francisco -, esta progenitora fue condenada por el Juzgado de lo Penal número 6 de DIRECCION000 , como autora de un delito del art. 153.2 C.p. (maltrato en el ámbito familiar), imponiéndose la prohibición de acercarse a menor de 500 metros por tiempo de dos años, así como la inhabilitación de la patria potestad durante dos años; razón por la que, desde el 13 de octubre de 2015 el hijo menor pasó a convivir con el padre. Se da la circunstancia de que el hijo menor fue condenado el 12 de diciembre de 2016 en el Juzgado de menores como responsable de un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar del art. 173.2 C.p., siendo sujeto pasivo su padre, aquí actor-apelante, resolución por la que se impuso la medida de 15 meses de internamiento terapéutico en régimen abierto, cumplir los últimos 6 meses en régimen de libertad vigilada (folio 167 y 168, aportada por el recurrente). Constando también que, cesada la libertad vigilada el día 10 de marzo de 2018, se incoó un nuevo expediente de menores (70/18), en el que el 18 de abril de 2018 se dictó auto que acordaba por un plazo de 6 meses la medida cautelar de internamiento terapéutico en régimen semiabierto (folio 214 y siguientes, por un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar - relación de pareja -).

Las anteriores circunstancias constan documentadas en las actuaciones, incluso parte de esa documental ha sido aportada por el aquí recurrente, que en su interrogatorio también fue expresamente preguntado. Quiere decirse que los hechos fueron introducidos en el proceso, y conocido por las partes.

Adem ás de lo inmediatamente anterior debe recordarse que los procesos de familia, inspirados en principios tuitivos, en consideración a las cuestiones materiales que en ellos se abordan, se disciplinan en normas afectadas por el orden público, por tanto no de libre disposición de los interesados; en este sentido el contenido del art. 92 C.c. y la LO 1/1996, de protección jurídica del menor y el art. 752.1 LEC, y, numerosas sentencias de TS, como las de 24 de octubre de 1996, 27 de enero de 1998 ó 28 de mayo de 199, por citar algunas. Estos procesos 'no dispositivos' se rigen por normas de carácter imperativo, que, v.gr., limitan a las partes respecto a los actos de disposición, Y son procedimientos en los que, en las materias de carácter no dispositivo, se impone el nominado principio de aportación 'iussu iudicis' (por mandato del tribunal). Lo anterior se traduce en un debilitamiento del principio de congruencia y por ello no se quebranta cuando, v.gr., se permite que el acuerdo de voluntades de los progenitores pueda ser sustituido por el juez, si se constatan graves razones para ello, imponiendo la aplicación del principio favor filii proyectar la intervención judicial sobre los hijos menores.

Es lo que ha ocurrido en el caso y lo permiten las características y naturaleza del proceso, según se acaba de resumir, por lo que no puede acogerse el motivo de apelación examinado ni la denunciada infracción del art. 170 C.c.



TERCERO.- Sobre la cuestión de fondo, insiste el recurrente en la atribución de la guarda y custodia del menor.

Ya se han constatado más arriba las vicisitudes por las que los dos hijos han pasado desde la sentencia de divorcio de sus progenitores: primero con su padre a quien se le atribuyó la guarda y custodia, en aquella resolución, la que ostentó hasta se modificó en favor de la madre ya que ' el Sr. Nazario , ha sido incapaz de ejercer la guarda y custodia de sus dos hijos que le fue concedida por sentencia judicial de 2 de julio de 2009 ' (según se lee en la sentencia de modificación de medidas de 27 de enero de 2015, confirmada en grado de apelación, el 4 de septiembre de igual año), con un interregno de tutela ex lege que asumió la Consejería (desde marzo de 2013 a marzo de 2014). Guarda y custodia que quedó sin efecto por mor de la sentencia que condena a la madre por un delito de maltrato, por la que queda inhabilitada por plazo de dos años para ejercer la patria potestad; episodio que llevó a los hijos a regresar al seno paterno desde octubre de 2015, hasta que al hijo menor se le impone la medida de 15 meses de internamiento terapéutico, por maltrato hacia su padre.

Entre tanto, Jose Francisco , alcanzó la mayoría de edad.

Los hijos, nacidos el NUM000 de 1997 y el NUM001 de 2001, hoy son mayores de edad, por lo que carece de objeto cualquier pronunciamiento sobre la medida.

Sí es cierto que la sentencia, dados sus términos, omite pronunciarse sobre la pensión de alimentos pedida y la atribución de la vivienda al padre. Esta última, pese a no ser directamente abordada, debe entenderse tácitamente desestimada, pues anudada a la convivencia del menor con el progenitor, el ingreso acordado en el Hogar de Protección CEPA, hace inútil cualquier pronunciamiento. De otro lado debe mantenerse la corrección de lo acordado sobre este punto en anterior resolución de 27 de enero de 2015, confirmada en grado de apelación.

Resp ecto a los alimentos, pedía el recurrente, de un lado, la extinción de la obligación de abonar la pensión de alimentos correspondiente a sus hijos a la demandad, y de otra, interesaba que se establezca la obligación de la madre de pagar la suma de 250 € de pensión de alimentos para cada uno de los dos hijos. En este punto, cierto es que ni la mayoría de edad ni la privación de la patria potestad exime a los padres de cumplir con la obligación de alimentos ( art. 110 y 154 C.c.), deviniendo obligado fijarlos, conforme al art. 93 C.c. Y en este punto lo que consta en las actuaciones es que Jose Francisco , en 2018 estudiaba primer curso de Económicas en Madrid, donde tiene alquilado un piso (interrogatorio del recurrente y exploración del entonces menor Nazario , y documental al folio 231 y siguientes), generando gastos sufragados por el apelante, sin que se conozca medio de vida de Nazario , que manifestaba su intención de convivir y ayudar a su padre cuando cumpliera la medida cautelar vigente el día de la vista (septiembre de 2018), como de facto hacía desde 2015.

Por lo que se refiere a la progenitora materna, que no acudió al acto de la vista - como tampoco a la mediación a la que inicialmente se derivó la contienda -, lo único que se conoce y por referencia que el hace el hijo mayor al padre, es que trabaja en una tienda. Con todo, resumiendo, se constata la realidad de dos hijos, dependientes económicamente, el mayor estudiando, por lo que, atendida la obligación de alimentos referida, procede, con estimación del recurso, fijar una pensión de alimentos de la madre en la suma de 125 € para cada uno de ellos; lo que se traduce en la extinción de la anteriormente fijada a cargo del padre, con quienes los hijos conviven y quien viene asumiendo sus gastos.



CUARTO.- El art. 398 en relación con el art. 394 en cuanto a las costas del procedimiento, de las que no se hará especial pronunciamiento en consideración a la materia y la parcial estimación que aquí resulta.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Nazario contra la sentencia dictada con fecha 14 de septiembre de 2018 en Modificación de Medidas seguida con el número 67/2106 en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ciudad Real, REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el particular de fijar una pensión de alimentos a cargo de la progenitora materna en suma de 125 € para cada uno de los dos hijos; manteniendo y confirmando el resto de la resolución; y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igua lmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2.

de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre, que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leíd a y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.