Sentencia CIVIL Nº 106/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 577/2019 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00106/2020
Modelo: N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Equipo/usuario: IS
N.I.G. 15030 42 1 2018 0015634
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000577 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000988 /2018
Recurrente: Dª. Enriqueta
Procurador: Dª. MARÍA DEL CARMEN CAMBA MÉNDEZ
Abogado: D. XOAN ANTÓN PÉREZ-LEMA LÓPEZ
Recurrido: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: Dª. MARÍA ALONSO LOIS
Abogado: D. PATRICIO ARANEGA MORENO
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Don Rafael-Jesús Fernández-Porto García
Doña Marta Otero Crespo
En A Coruña, a 13 de mayo de 2020.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores
magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 577-2019 el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada el 19 de septiembre de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del

Juzgado de Primera Instancia número 11 de A Coruña , en los autos de procedimiento ordinario registrado
bajo el número 98-2018, siendo parte:
Como apelante, la demandante DOÑA Enriqueta , mayor de edad, vecina de A Coruña, con domicilio en la
CALLE000 , NUM000 , provista del documento nacional de identidad número NUM001 , representada por la
procuradora de los tribunales doña María del Carmen Camba Méndez, y dirigido por el abogado don Xoán-
Antón Pérez-Lema López.
Como apelado, el demandado 'BANCO SANTANDER, S.A.', con domicilio social en Santander, Paseo de Pereda,
9-12, con número de identificación fiscal A-39 000 013, representado por la procuradora de los tribunales doña
María Alonso Lois, bajo la dirección del abogado don Patricio Aranega Moreno.
Versa la apelación sobre anulabilidad de orden de suscripción de participaciones preferentes; ascendiendo la
cuantía del recurso a 20.000 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 19 de septiembre de 2019, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia número 11 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por Enriqueta representada por la procuradora Sra. Camba Méndez contra Banco Santander, S.A. (antes Banco Pastor) representado por la procuradora Sra. Alonso Lois con imposición de costas a la parte actora Notifíquese a las partes con advertencia de que no es firme y de que contra la misma cabe recurso de apelación que se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente de la notificación de aquélla.

Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos, sin que en ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto ( artículo 456.2 L.E.C .).

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el Banco Santander en la cuenta de este expediente NUM002 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '02 Civil- Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación' En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo».



SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por doña Enriqueta , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por 'Banco Santander, S.A.' escrito de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 21 de noviembre de 2019, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 26 de noviembre de 2019, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 27 de noviembre de 2019, registrándose con el número 577-2019. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 3 de febrero de 2020 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora de los tribunales doña María del Carmen Camba Méndez en nombre y representación de doña Enriqueta , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora de los tribunales doña María Alonso Lois, en nombre y representación de 'Banco Santander, S.A.', en calidad de apelada.



QUINTO.- Señalamiento .- Por providencia de 5 de marzo de 2020 se señaló para votación y fallo el pasado día 24 de marzo de 2020, no llevándose a efecto y retrasándose hasta el día de hoy al haberse suspendido las actuaciones procesales por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de la misma fecha, por el que se acordó la suspensión de las actuaciones judiciales y de los plazos procesales en todo el territorio nacional, garantizando los servicios esenciales. Por hallarse la Ilma. Sra. magistrada doña María José Pérez Pena en situación de licencia por enfermedad, integra el tribunal la magistrada sustituta doña Marta Otero Crespo.



SEXTO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan en términos generales los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- Se acepta por ambas partes que el 23 de diciembre de 1999 don Isidro y doña Zaira cursaron en una sucursal de 'Banco Pastor, S.A.' una orden de suscripción de 200 participaciones preferentes de dicha entidad bancaria, por un importe nominal de 20.000 euros.

2º.- El 4 de abril de 2012 se cambiaron las participaciones preferentes por 200 Bonos del 'Banco Popular Español, S.A.' obligatoriamente convertibles en acciones del propio banco.

3º.- El 17 de abril de 2014 falleció don Isidro . Se aportó a los autos el testamento de doña Zaira , no el del difunto, pero no se cuestiona que la heredera sea doña Africa .

4º.- El 25 de junio de 2012 se otorgó escritura de fusión de 'Banco Pastor, S.A.' y 'Banco Popular Español, S.A.', por absorción de aquella.

5º.- El 27 de enero de 2014 'Banco Popular Español, S.A.' canjeó los bonos por 4.563 acciones, que tenía una cotización en Bolsa de 22.344,93 euros.

No fue objeto de discrepancia que don Isidro , durante el período en que tuvo las participaciones preferentes y los bonos convertibles percibió un total de 6.644,50 euros en concepto de rendimientos.

Los herederos de don Isidro conservaron las acciones.

6º.- El Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución el 6 de junio de 2017 la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano. Y la Junta Única de Resolución decide el mismo día «declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma», al valorar que 'Banco Popular Español, S.A.' «está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público».

El Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), el mismo día 7 de junio, dicta una resolución que conlleva que el 8 de junio de 2017 se amorticen las acciones y seguidamente se decretó su venta a 'Banco Santander, S.A.' por un euro, pasando a integrarse en 'Grupo Santander'. Se inició así una secuencia de absorciones, hasta que el 20 de septiembre de 2018 se otorgó escritura de fusión, siendo 'Banco Popular Español, S.A.' y 'Banco Pastor, S.A.U.' absorbidos por 'Banco Santander, S.A.'.

7º.- A las 19:22 horas del día 29 de enero de 2018 se presentó en representación de doña Africa , que manifestaba actuar en beneficio de la comunidad hereditaria de su difunto padre y que formaba con su madre, una solicitud de práctica de diligencias preliminares con la entidad bancaria. Se admitieron a trámite y finalizaron por auto de 12 de septiembre de 2018.

9º.- El 15 de octubre de 2018 doña Africa dedujo demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra 'Banco Santander, S.A.', ejercitando una acción de nulidad relativa de la orden de compra de las participaciones preferentes por vicio del consentimiento.

10º.- 'Banco Santander, S.A.' se opuso alegando la caducidad de la acción por transcurso del plazo de cuatro años establecido en el artículo 1301 del Código Civil, negando la falta de información, y que en todo caso había obtenido un beneficio de la inversión.

11º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia apreciando la concurrencia de la caducidad porque bien se parte como fecha inicial del canje por bonos, bien del canje por acciones, cuando se presentaron las diligencias preliminares ya había transcurrido el plazo de cuatro años. Por lo que desestimó la demanda con imposición de costas a la demandante. Pronunciamiento frente al que esta se alza.



TERCERO.- La caducidad de la acción. La aplicabilidad del artículo 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la presentación de la demanda .- En el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Enriqueta se muestra la discrepancia con la sentencia apelada en cuanto al cómputo de la prescripción.

Se argumenta que el diez a quo (día inicial) del cómputo del plazo es el canje por acciones (27 de enero de 2014), la presentación de las diligencias preliminares sirven para suspender el cómputo del plazo cuatrienal, y como el día 27 de enero de 2018 era un sábado, y por lo tanto inhábil, se presentó al día siguiente hábil conforme prevé el artículo 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y por lo tanto no había caducado la acción.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- Debe datarse el inicio del cómputo del plazo de cuatro años de caducidad de la acción al momento de la consumación del contrato ( artículo 1301 del Código Civil), independientemente de cuándo fuera consciente el contratante de su error al consentir el contrato. El precepto fija el inicio del cálculo en la consumación. La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 89/2018, de 19 de febrero (Roj: STS 398/2018, recurso 1388/2015) de Pleno, para corregir la indebida aplicación del inicio del cómputo al momento de la primera liquidación negativa en los swaps, estableció que «la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato».

Doctrina que se reitera en las sentencias 202/2018, de 10 de abril (Roj: STS 1234/2018, recurso 686/2015); 228/2018, de 18 de abril (Roj: STS 1384/2018, recurso 2682/2015); 264/2018, de 9 de mayo (Roj: STS 1622/2018, recurso 2183/2015); 107/2019, de 19 de febrero (Roj: STS 513/2019, recurso 1790/2016); 108/2019, de 19 de febrero (Roj: STS 512/2019, recurso 1864/2016); 162/2019, de 14 de marzo (Roj: STS 778/2019, recurso 1872/2016); 177/2019, de 21 de marzo (Roj: STS 900/2019, recurso 3443/2016); 343/2019, de 13 de junio (Roj: STS 1893/2019, recurso 1034/2017); 369/2019, de 27 de junio (Roj: STS 2112/2019, recurso 289/2017); 477/2019, de 17 de septiembre (Roj: STS 2824/2019, recurso 1623/2017); 527/2019, de 9 de octubre (Roj: STS 3153/2019, recurso 2189/2017); 542/2019, de 16 de octubre (Roj: STS 3242/2019, recurso 1177/2017), 552/2019, de 22 de octubre (Roj: STS 3386/2019, recurso 2332/2017), 633/2019, de 25 de noviembre (Roj: STS 3793/2019, recurso 2633/2017) y 65/2020, de 3 de febrero (Roj: STS 167/2020, recurso 2041/2017), entre otras muchas. Incidiéndose en poner el matiz en el agotamiento o extinción de la relación contractual, «no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato». El agotamiento del contrato es cuando conozco el resultado económico final, cuando se pone fin a las relaciones entre las partes. La razón de aplicar este criterio es obvia, pues si al final la inversión resulta favorable al inversor, ni hay daño patrimonial indemnizable aunque hubiera responsabilidad civil en la comercialización, ni una posible anulabilidad puede tener efecto restitutorio positivo [ STS 373/2018, de 20 de junio (Roj: STS 2368/2018, recurso 2523/2015)].

Por lo que debe aceptarse la tesis del apelante, que en cierta forma acoge la sentencia, en el sentido de que el día inicial del cómputo es el 27 de enero de 2014, que es cuando finalizan las obligaciones contractuales de 'Banco Popular Español, S.A.', al entregar las acciones del propio banco en que se convirtieron los bonos.

2º.- Se produce la interrupción de la caducidad por la solicitud de diligencias preliminares. Ha de considerarse que el transcurso del plazo de ejercicio de la acción cesó cuando se promovieron las diligencias preliminares, pues estas no pueden separarse del ulterior proceso que se prepara de aquella forma [ SSTS 204/2019, de 4 de abril (Roj: STS 1089/2019, recurso 3290/2016); 130/2017, de 27 de febrero (Roj: STS 720/2017); 769/2014, de 12 de enero de 2015 (Roj: STS 254/2015, recurso 2290/2012) de Pleno y 225/2005, de 5 abril (Roj: STS 2012/2005, recurso 4284/1998)]. Por lo que el día final sería el 27 de enero de 2018.

3º.- Es doctrina jurisprudencial en relación con la aplicación del artículo 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que: (a) La diferencia existente entre plazos procesales y sustantivos al señalar que únicamente ofrecen carácter procesal los que tengan su origen o punto de partida de una actuación de igual clase (notificación, citación, emplazamiento o requerimiento), entre los que no están aquellos a los que se asigna un determinado plazo para el ejercicio de una acción.

(b) El artículo 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que permite la presentación de los escritos hasta las 15 horas del día siguiente hábil al del vencimiento, regla prevista para plazos procesales y no para los sustantivos, en los que se atiende al hecho objetivo de la falta de ejercicio de la acción a la que se vincula dentro del plazo prefijado.

(c) La acción judicial que pone en movimiento el derecho se materializa a través de la presentación de una demanda, que es un acto procesal sujeto a normativa procesal. El problema no es tanto de plazos, pues su computación no se ve alterada, ni se prolongan los días de los que dispone el interesado sino de permitir al titular de un derecho, cuyo ejercicio se encuentra sometido a plazo de caducidad, disponer del mismo en su integridad, con perfecto ajuste a lo dispuesto en el artículo 5 del Código Civil, que, aunque no menciona si el día final del cómputo ha de transcurrir por entero habrá de entenderse que es así pues no excluye aquel precepto en su texto el día de su vencimiento a diferencia de lo que dispone sobre el día inicial.

(d) Una interpretación razonable de la norma y de los intereses en juego no puede originar, como resultado final, un efecto contrario al derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos, desde el momento en que se privaría al titular del derecho a disponer de la totalidad del plazo concedido por la Ley, incluso aunque se arbitraran mecanismos organizativos distintos de acceso a los órganos judiciales (inexistentes en la actualidad, puesto que los juzgados no permanecen abiertos durante las veinticuatro horas del día, y no es posible la presentación de escritos ante el Juzgado que presta servicio de guardia), pues siempre dispondría de la facultad de agotarlo en su integridad, y de esta facultad no puede ser privado por las normas procesales u orgánicas que imposibilitan el pleno ejercicio de la acción ante los órganos judiciales.

En este sentido se pronuncian las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 349/2019, de 21 de junio (Roj: STS 2026/2019, recurso 20/2018); 150/2015, de 25 de marzo (Roj: STS 1082/2015, recurso 23/2013); 740/2011, de 20 de octubre (Roj: STS 6605/2011, recurso 1637/2008); 538/2011, de 11 de julio (Roj: STS 4876/2011, recurso 1247/2008); 497/2010, de 28 de julio (Roj: STS 4379/2010, recurso 1688/2006); la sin numerar de 30 de abril de 2010 (Roj: STS 2080/2010, recurso 788/2007), y 287/2009, de 29 de abril (Roj: STS 2391/2009, recurso 511/2004).

Que el día 27 de enero fuese sábado, y por lo tanto inhábil a efectos procesales civiles no prolonga el plazo de caducidad al día hábil siguiente, pues no se trata de un plazo procesal ( artículo 133.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), sino que su cómputo es civil ( artículo 5.2 del Código Civil). Cuestión distinta es que, por aplicación de la doctrina jurisprudencial, se aplique la posibilidad de presentar la demanda hasta las 15 horas del día siguiente, al no poder hacerlo en un día inhábil ( artículo 135.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: «La presentación de escritos y documentos, cualquiera que fuera la forma, si estuviere sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo»). Consecuencia de lo anterior es que podía haber presentado la demanda de diligencias preliminares hasta las 15 horas del día 28 de enero de 2018. Pero al ser este día festivo, el plazo se prolonga hasta las 15:00 horas día 29 de enero de 2018, que es el primer día hábil inmediato posterior. Pero, como se dijo en el fundamento anterior, la demanda se presenta por LexNet a las 19:22 horas del día 29 de enero de 2018 (resguardo de presentación acompañado con la demanda), y por lo tanto cuando ya había finiquitado la posibilidad de presentar la demanda dentro del cómputo de cuatro años desde el canje.

La consecuencia es que, como se indica en la sentencia apelada, la acción estaba caducada cuando se presentó la demanda de diligencias preliminares.



CUARTO.- La imposición de costas en primera instancia .- En el segundo motivo del recurso se aduce que no cabría imponer, en ningún caso, las costas de la primera instancia a la demandante, porque las partes se encuentran en posición de desigualdad, al ser la demandante una consumidora y la demandada una gran entidad bancaria; habiendo quedado acreditado que la entidad bancaria no informó debidamente, por lo que surgen dudas de hecho o de Derecho.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- El artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.- Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares». El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Es conocida la opinión doctrinal que concluye que este precepto consagra el principio de imposición de las costas del pleito siguiendo la teoría del vencimiento objetivo, continuando la regulación iniciada por el antiguo artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, introducido por la Ley de 6 de agosto de 1984. El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, como criterio general en materia de costas, el principio del vencimiento total, inspirado en la regla de que «la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene», por lo que solo excepcionalmente, y para el caso de que el tribunal aprecie la concurrencia de 'serias dudas de hecho o de derecho', puede no hacer expresa imposición de las costas. La consecuencia natural de la desestimación de la demanda es la imposición de las costas al demandante, y solo muy excepcionalmente, si concurrieran a juicio del tribunal sentenciador serias dudas de hecho o de derecho, procedía hacer un pronunciamiento que no impusiera las costas a ninguna de las partes [ STS 9/2020, de 8 de enero (Roj: STS 7/2020, recurso 1427/2017); 10 de marzo de 2015 (Roj: STS 973/2015, recurso 506/2013), 4 de febrero de 2015 (Roj: STS 183/2015, recurso 657/2013) y 16 de diciembre de 2014 (Roj: STS 5694/2014, recurso 802/2013)].

Si bien el precepto otorga un cierto margen para no aplicar dicha teoría hasta sus últimas consecuencias, al dejar un margen al arbitrio judicial para no imponerlas, pero limitado a que el Juzgado «aprecie, y así lo razone» dudas de hecho o de derecho. Previsión que tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881, en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no imposición de costas, y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado [ STS 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007), 14 de septiembre de 2007 (Roj: STS 5992/2007, recurso 4306/2000)]. Se configura como una facultad del juez [ STS 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007), 30 de junio de 2009 (Roj: STS 4450/2009, recurso 532/2005)]. Discrecional aunque no arbitraria, puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes. Lo dicho excluye la infracción del principio de aportación de parte enunciado en el artículo 216 Ley de Enjuiciamiento Civil; es una facultad del juez no sometida a la petición de parte [ STS 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007)]. Arbitrio que en ningún momento puede convertirse en arbitrariedad, al exigir que se expongan en la sentencia cuáles son esas dudas, y siempre sometidas a revisión en el recurso de apelación ( artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Dudas fácticas o jurídicas que además han de ser «serias», a lo que puede añadirse que además han de ser objetivas, de tal forma que esas dudas fácticas o jurídicas puedan ser apreciadas por cualquier operador jurídico [ STS 112/2018, de 6 de marzo (Roj: STS 724/2018, recurso 2294/2015)].

Prueba de ello es que, en cuanto a las dudas jurídicas, el término de comparación es la jurisprudencia recaída en casos similares (supuesto típico son las cuestiones sobre las que no se ha pronunciado el Tribunal Supremo, y existen discrepantes interpretaciones entre las distintas Audiencias Provinciales). Por lo que se puede concluir que no puede apreciarse la excepcionalidad cuando la jurisprudencia sea unánime.

Y en cuanto a las fácticas, se requiere que sean serias, objetivas, realmente importantes, de consideración, que concurrirán cuando el establecimiento de los hechos controvertidos y relevantes resulta especialmente complejo, cuando pueda calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente dificultosa, cualquiera que sea el sentido final. La razón última de ser de la excepción es que el litigio se presentaba como inevitable para las partes, pues al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas y serias dudas existentes sobre ellos, no queda a los litigantes más remedio que acudir al pleito para que se resuelva la controversia por los Tribunales. Pero se está hablando siempre de dudas objetivas, no de la ignorancia de la parte en cuanto a lo realmente acaecido, ni de que haya interpretado erróneamente unos hechos. No puede confundirse la duda fáctica seria de los hechos realmente acontecidos, con la buena fe del litigante (en la creencia de que se tiene razón porque desconoce lo acaecido o lo malinterpreta).

2º.- La forma en que debe computarse la caducidad no ofrece ninguna duda fática o jurídica. Es más, se están aceptando todos los términos que propone la demandante en cuanto a la determinación del día inicial y el día final. Por lo que no ofrece duda a qué hora se presentó la demanda de diligencias preliminares.



QUINTO.- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).



SEXTO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante doña Africa , contra la sentencia dictada el 19 de septiembre de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 11 de A Coruña, en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 98-2018, y en el que es demandado 'Banco Santander, S.A.'.

2º.- Confirmar la sentencia apelada.

3º.- Imponer a la apelante doña Africa las costas devengadas por su recurso de apelación.

4º.- Ordenar la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

5º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0577 19 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0577 19 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 11 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-