Sentencia CIVIL Nº 106/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 908/2019 de 25 de Febrero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000106/2020
En Pamplona/Iruña, a 25 de febrero del 2020.
El Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO, Magistrado de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial
de Navarra, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 908/2019, derivado del Juicio verbal
(250.2)nº 37/2019 - 00 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, el
demandante D. Cesar , representado por la Procuradora Dª. Elena Burguete Mira y asistido por el Letrado D.
Miguel María Martínez Monreal; parte apelada, la demandada Dª. Ascension , representada por la Procuradora
Dª. Mª Teresa Igea Larrayoz y asistida por el Letrado D. Raul Calderon Plaza.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 27 de mayo del 2019, el referido Juzgado dictó Sentencia, en el citado procedimiento, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Se DESESTIMA, INTEGRAMENTE, la demanda formulada por Cesar contra Ascension , y en consecuencia, se ABSUELVE libremente a la demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, con expresa condena en costas a la parte demandante.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del demandante, D. Cesar .



CUARTO.- La parte apelada evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación, solicitando su desestimación e interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil ya referido, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda se ejercitó una acción de responsabilidad contractual frente a la letrada demandada por incumplimiento o cumplimiento negligente del encargo recibido del actor para la prestación de sus servicios profesionales al objeto, según se dice en la demanda, de que ' tramitara el procedimiento adecuado que facilitara la división del mancomún', existente sobre la vivienda sita en la localidad de Borja c/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 desde la aprobación del convenio regulador de su divorcio.

La defectuosa prestación profesional de la demandada habría consistido, según se alegó en la demanda, en haber interpuesto una demanda de modificación de medidas de divorcio interesando la fijación de un precio de venta para el inmueble, en vez iniciar ' un procedimiento para extinguir el pro indiviso'. Lo que se imputaba específicamente a la letrada demandada era que habiéndosele encargado ' la interposición de un procedimiento judicial mediante el cual se pudiera llevar a cabo la división de comunidad...' aquélla ' en lugar de acudir a la normativa específica legalmente prevista para la división de la cosa común, formuló una demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en procedimiento matrimonial; demanda que se antojaba contraria, a todas luces, a los propósitos e intereses de mi representado ya que, como señaló la parte contraria en aquel procedimiento y reconoció el Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 3 se trataba de un procedimiento inadecuado a dichas pretensiones' esto es, como se alega más adelante en este mismo escrito '... la actuación de la Letrada demandada resultó negligente al ejercer una acción inadecuada... no se ajustó a la lex artis propia de la profesión - ejercicio de la acción específica - generando a mi mandante un daño económico evidente' Se interesaba la condena a la demandada al abono de la provisión de fondos efectuada en su momento, los honorarios de la procuradora interviniente en su representación en el proceso de modificación de medidas y las costas tasadas de la parte contraria en aquél procedimiento así como un pronunciamiento que eximiera al demandante del pago del resto de la minuta girada por la letrada demandada y objeto de un procedimiento de jura de cuentas.

La demandada vino a contestar sustancialmente que: i) el encargo no fue para interponer demanda de división de cosa común; ii) se cumplió con el mismo conforme a la lex artis, sin incurrir en una negligencia no probada por el demandante; iii) el daño reclamado no es objetivamente imputable a la demandada ya que la sentencia desestimatoria de la demanda de modificación de medidas es incorrecta o al menos existen distintos criterios o interpretaciones no univocas, habiendo decidido el demandante no recurrir en apelación.

La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda por considerar que no concurrió culpa o negligencia determinante de un incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación encomendada a la Letrada demandada.

Se alza frente a ella el demandante. Se admite la fundamentación de la sentencia impugnada en cuanto no contradiga la que detallamos a continuación, procediendo la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Los hechos acreditados de forma documental y no discutidos, genéricamente relatados en la sentencia impugnada, y que ahora precisamos, son los siguientes: 1.- En el procedimiento divorcio 379/2011 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 3 de Pamplona se dictó sentencia en fecha 31 de Marzo de 2011 aprobando el convenio regulador del divorcio del aquí demandante y su ex cónyuge. En ese convenio se contenía la siguiente estipulación: ' 2.2. VENTA DE LAS VIVIENDAS NÚMEROS NUM000 Y NUM003 DEL ACTIVO. D. Cesar y Dª. Victoria acuerdan proceder a la venta de las viviendas detalladas en los números NUM000 y NUM003 el activo a través de los propios cónyuges o de una Agencia inmobiliaria, en cuyo caso, sus servicios serán sufragados por ambas partes al 50%.

El precio de venta de la vivienda n° NUM000 se fija en SETENTA Y DOS MIL EUROS ( 72.00 0,00 euros ) y el de la vivienda NUM003 en DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CIENTO VEINTIUN EUR (242.121,00 €). Transcurridos tres meses sin que las viviendas se hayan vendido, el precio se reducirá un 0,5 % y , así , sucesivamente hasta el límite que ambos cónyuges pacten de mutuo acuerdo.

En caso de acordarse fecha para proceder a la venta efectiva de cualquiera de las viviendas por existir comprador interesado y, existiendo previa notificación expresa a las partes del día y hora para llevarla a efecto, si alguna de las partes no acudiera y no tuviera motivo justificado, deberá indemnizar a la otra parte con la cantidad de 3.000 euros , en caso de que la venta se perjudicara por esa causa.

Una vez obtenido el dinero de la venta de la vivienda a un tercero, se abonará lo que reste de pagar de los préstamos hipotecarios que las gravan y que se detallan en los números 2 y 3 del pasivo, los gastos que se produzcan y los derivados de la venta, repartiéndose el sobrante ambas partes, por mitad e iguales partes.

La venta de cualquiera de los inmuebles señalados en el activo en los puntos 2) VIVIENDA y 3) VIVIENDA UNIFAMILIAR, se relacionarán directamente con su pasivo correspondiente. Tras la venta del activo 3) VIVIENDA UNIFAMILIAR, con el dinero obtenido se abonará en primer lugar el préstamo hipotecario establecido en el pasivo nº 3), con el dinero restante, se repartirá al 50% entre la Sra. Victoria y el Sr. Cesar . En ese mismo momento el Sr. Cesar abonara a la Sra. Victoria la cantidad de DOCE MIL EUROS (12.000,00 €)'.

2.- Transcurrido un tiempo al no llegar las partes en el convenio a un acuerdo respecto al establecimiento de un precio para poder facilitar la venta, el Sr. Cesar encargó a la letrada Sra. Ascension realizar la actuación necesaria para conseguir la venta de la vivienda nº NUM000 .

3.- La letrada, en cumplimiento del encargo, en marzo de 2017 interpuso demanda de modificación de las medidas adoptadas en el procedimiento de divorcio, alegando la alteración de circunstancias por la situación del mercado inmobiliario tras el transcurso de seis años desde el convenio e interesando la modificación de la estipulación relativa a la fijación del precio de venta puesto que, conforme a lo estipulado el precio decreciente por el que habría que vender la vivienda al interponer la demanda era de 63.500 euros, que se consideraba fuera de mercado, interesando que se fijara en 35.000 euros conforme tasación que acompañaba.

La parte demandada vino a oponer la inadecuación del procedimiento 4.- La sentencia de 11/11/2018 desestimó la demanda de modificación de medidas: i) al apreciar la inadecuación del procedimiento, razonando que los acuerdos alcanzados por los cónyuges, en cuanto a la liquidación de su régimen, como acuerdo contractual que es, ratificado en sentencia firme, adquiere la eficacia de cosa juzgada sin que sea posible su alteración vía modificación de medidas, y sin perjuicio de las acciones que puedan corresponder a las partes para la resolución de su situación de condominio, por los trámites del procedimiento declarativo que corresponda; ii) por no apreciar el alegado cambio de circunstancias que justificara la petición de modificación de medidas.

5.- La letrada Sra. Ascension emitió minuta de honorarios por un importe total de 1.074'00 €, de los que se habían abonado 600€ en concepto de provisión de fondos. Ante la negativa a abonar el resto, la letrada dedujo jura de cuentas.

El demandado abonó honorarios a su Procuradora por 383'30 €.

Las costas de la parte contraria se tasaron en 1.766'60 €. Para su pago se ha embargado el salario del Sr.

Cesar del que se le retienen 240 euros/mes.



TERCERO.- Se alega en primer término en el recurso que 'La esencia del presente procedimiento se basa en dos cuestiones: La primera, si la actuación de la Sra. Ascension se ajustó a lo legalmente previsto en cuanto a la información, valoración de pros y contras y posibilidades de obtener un resultado concreto que, conforme se desprende de la Ley de Protección a los Consumidores y Usuarios debió cumplir con respecto a Dº. Cesar ' respecto a tal cuestión sostiene el recurso que la sentencia impugnada erró en la valoración de la prueba.

El motivo no puede merecer favorable acogida ya que el título de imputación de responsabilidad a la demandada por parte del demandante en su demanda no descansaba en la existencia de un ' déficit de información', si no que, como antes hemos dejado señalado y transcrito, la actuación negligente que se le atribuía y a la que se anudaría la causación del daño fue exclusivamente el haber interpuesto un procedimiento inadecuado para cumplir con el encargo recibido de su cliente.

El art. 455.1 LEC dispone que 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

En nuestro caso la responsabilidad profesional reclamada a la demandada no se fundamentó en la primera instancia, ni en lo fáctico ni en lo jurídico, en el incumplimiento por la Letrada del deber de información al cliente demandante causante del daño patrimonial inferido. Y el simple hecho de que en la sentencia de primera instancia se haga una referencia innecesaria a ello no posibilita abrir en esta segunda, la puerta a una eventual apreciación de responsabilidad en base a la omisión de una diligencia en el cumplimiento de obligaciones profesionales (recogidas en el artículo 42 del Estatuto de la Abogacía Española, así como en los artículos 13.9 e) del Código Deontológico y en el artículo 3.1.2 del Código Deontológico de la Abogacía Europea) que no fue denunciada oportunamente por la parte actora.



CUARTO.- En todo caso, cabe añadir al fundamento desestimatorio del recurso que acabamos de exponer, que la ratio decidendi de la sentencia no radica en no apreciar negligencia en el cumplimiento de la obligación de información al cliente si no en la consideración de que el planteamiento jurídico que efectuó la letrada, pese a ser desestimado, 'resultó ejercitado de forma defendible y fundada, lo que teniendo en cuenta que el Derecho desde luego no es una ciencia exacta, excluye la existencia del comportamiento culposo o negligente que se aduce', es decir, que no se infringió la lex artis por el hecho de interponer un procedimiento de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio.

Tampoco está de más señalar -aunque no sea la razón por la que el motivo de apelación no se acoge- que, en contra de lo que se viene a sustentar en el recurso, quien tendría la carga de acreditar el incumplimiento de dicha obligación es la propia parte que lo alegue ( aquí, repetimos, ni siquiera se ha alegado) como fundamento de su pretensión de condena a indemnizar el daño que se afirmara causado por tal incumplimiento ( art.217.2 LEc), pues no operaría en el ámbito de la responsabilidad profesional una suerte de inversión de carga de la prueba que impusiera al letrado/a la carga de acreditar cual fuera la información suministrada sobre la estrategia procesal a seguir, el concreto procedimiento a interponer o las alternativas posibles. Como señala la 3 . Y STS 337/2018, de 6 de junio, 'La jurisprudencia ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( STS de 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999 y 21 de junio de 2007, RC n.º 4486/2000 )'.



QUINTO.- En su segundo motivo de apelación se aduce en el recurso que la letrada demandada infringió la lex artis porque no existía duda de que lo acordado en el convenio regulador sobre la venta de la vivienda no impedía acudir al procedimiento de división de la cosa común con base en la Ley 374 FNN. Y argumenta que no existía en ese acuerdo una limitación en cuanto a la posibilidad de vender a un precio inferior al previsto en el propio acuerdo sino que, por el contrario, se preveía que las partes pudieran acordar un límite al precio de venta lo que, según el recurrente, en caso de no existir tal acuerdo permitiría acudir al sistema legal previsto para solucionar el problema de indivisión entre comuneros: en la Ley 374 del Fuero Nuevo y artículo 400 del Código Civil que , según señala, prevén las medidas necesarias para ajustar el precio incluso en caso de desavenencia entre los condóminos.

No se comparte tal argumentación.

Lo que pactaron las partes en la estipulación del convenio regulador 2.2, que antes hemos transcrito, por cuanto aquí interesa fue, en primer lugar, la venta de las viviendas de las que eran titulares pro indiviso mediante su venta a un tercero. Y, en segundo lugar, la fijación del precio de venta en tres niveles sucesivos: un precio de venta inicial (72.000 euros); una depreciación sucesiva del 0,5% (es decir, 360 euros) cada tres meses, en caso de que no se hubiera procedido a la venta; y la posibilidad, por acuerdo de las partes, de fijar un precio mínimo de venta, es decir, establecer un tope a esa rebaja progresiva del precio. De tal manera que, caso de no concurrir ese acuerdo, no habría tope o límite a la rebaja del precio cada tres meses. Así mismo se determinaba el destino que habría de darse al dinero obtenido con la venta y la cantidad con que el apelante debía compensar a su ex mujer.

El precio de venta a tercero estaba pues totalmente predeterminado por las partes y, además, de manera vinculante para ellos, es decir, sin posibilidad de ser alterado sino era mediante acuerdo entre ellos o bien mediante resolución judicial, en defecto de acuerdo.

En esta tesitura, es perfectamente razonable desde el punto de vista jurídico considerar que, si no se procedía a modificar el acuerdo alcanzado entre las partes en el convenio y que entrañaba la fijación de un precio de venta a tercero, caso de interponerse una demanda de división de la cosa común con base en la Ley 374 FNN podría abocar, de no existir acuerdo entre las partes: I) bien a ver desestimada tal pretensión puesto que el procedimiento previsto en dicha norma - además de posibilitar la división material si fuera factible ( posibilidad improbable, pero desde luego no prevista en el convenio), así como la adjudicación a uno de los copropietarios ( lo que también se apartaría de lo convenido)- abocaba a la determinación de un precio por tasación judicial a efectos de la adjudicación a alguno de los copropietarios, en su caso, o bien servir de tasación a una subasta en la que la Ley 575 no establece un precio mínimo para la adjudicación; II) bien a que se diera lugar a la división mediante adjudicación conforme a Ley 374 FNN pero aplicando el precio según lo estipulado en el convenio regulador, lo cual no convenía al Sr. Cesar .

En definitiva, a falta de acuerdo entre las partes para dejar sin efecto lo estipulado en el convenio regulador sobre la fórmula de determinación del precio mínimo para proceder a la venta a un tercero y para proceder a extinguir el condominio por una vía distinta a la establecida en el convenio como sería la de la Ley 374, no existían garantías de que pudiera acudirse con éxito directamente a dicho procedimiento puesto que se corría el riesgo de que se adujera que las partes estaban vinculadas por lo concertado en el convenio y decretado en la sentencia de divorcio que lo ratificó.

En tal circunstancia una de las opciones procesales a fin de conseguir un pronunciamiento judicial modificativo de lo convenido por los cónyuges para regular los efectos de su divorcio, era la de acudir al procedimiento de modificación de medidas de divorcio, la cual podría entenderse como más adecuada en términos de agilidad procesal. Esta opción fue además, comunicada al cliente por correo electrónico ( docs. 4 y 8 de la contestación), sin que éste indicara en ningún momento que el encargo efectuado fuera el iniciar un procedimiento para extinguir el condominio en lugar de intentar vía modificación de medidas, modificar el precio de venta estipulado por las partes en convenio regulador.

Los arts. 90 del CC y 775 LEC no excluyen acudir al procedimiento de modificación de medidas matrimoniales cuando se pretenda cambiar alguna estipulación de un convenio regulador aprobado relacionada con la liquidación del régimen económico matrimonial.

No existe jurisprudencia en sentido estricto que excluya del procedimiento de modificación de medidas, la que se pretenda respecto a acuerdos del convenio regulador que, conforme permite el art. 90.1 CC en su apartado f), regulen aspectos puntuales de la liquidación del régimen económico matrimonial, como pueda ser la fijación de un precio de venta de un inmueble común en caso de que se acredite un cambio de circunstancias que justificara que tal precio imposibilita de facto la venta acordada del inmueble. Por el contrario existen resoluciones del los Tribunales de apelación en materia de familia que lo admiten sin cuestionarse siquiera la adecuación del procedimiento, como la Sentencia de la secc.18ª Barcelona núm. 566/2014 de 22 julio (JUR 2014235276)

SEXTO.- Es de aplicación el art. 398 LEC en cuanto a costas del recurso.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Elena Burguete Mira en nombre y representación de D. Cesar frene a la sentencia de fecha 27 de mayo del 2019 dictada en el procedimiento verbal nº37/2019 en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pamplona/Iruña.

Las costas del recurso se imponen a la parte apelante Así por esta, mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.