Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00106/2021
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00040/2021
Ilmos. Sres. Magistrados:
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
DON EDUARDO GARCÍA VALTUEÑA
En OVIEDO, a diecisiete de marzo de dos mil veintiuno.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 318/19, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Castropol, Rollo de Apelación nº40/21, entre partes, como apelante y demandante DOÑA Marisa,representada por el Procurador Don Antonio Gutiérrez Álvarez y bajo la dirección del Letrado Don José Manuel Delgado González, y como apelados y demandados CLÍNICA DENTAL SANCHEZ OCAÑA, S.L., DON Isaac, DOÑA Montserrat y DOÑA Nieves, representados por la Procuradora Doña María Gema García Monteserín y bajo la dirección del Letrado Don Manuel García Pasarón.
Antecedentes
PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia de Castropol dictó sentencia en los autos referidos con fecha trece de noviembre de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1).QUE DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la Demanda, presentada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Gutiérrez Álvarez, en nombre y representación de Dª. Marisa, y en consecuencia condeno a la demandante a pasar y estar por estas declaraciones.
2).Condenar en costas a Dª. Marisa'
TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Marisa y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.
Fundamentos
PRIMERO.-Por este órgano de apelación procede examinar el recurso de apelación presentado por la postulación de Doña Marisa frente a la sentencia del Juzgado nº 1 de Primera Instancia e Instrucción de Castropol, nº 85/2020, de trece de noviembre de dicho año. El fallo de la resolución desestima íntegramente la demanda presentada frente a Clínica Dental Sánchez-Ocaña, S.L., Don Isaac y Doña Montserrat y Doña Nieves y Don Salvador, condenando a la demandante a pasar y estar por la declaración desestimatoria, así como a las costas del proceso. La sentencia recuerda, lo que es irrelevante para esta apelación, que en el cuarto Otrosí de la contestación a la demanda se había formulado una reconvención, que fue inadmitida por providencia de 18 de noviembre de 2.019.
En el fondo del asunto de la demanda, presentada telemáticamente el 29 de julio de 2.019, se dicen ejercitar las siguientes pretensiones: A) acción declarativa de dominio sobre el muro de fábrica de ladrillo que está en el viento Este del patio de Doña Marisa, separador de predios y que consta de dos secciones de 100 y 44 centímetros respectivamente, con un hueco de paso intermedio, de 63, en el que hay -o había en ese momento- una portilla; B) Acción personal para autorización de cierre, tanto en el citado linde, con cambio de alturas y materiales, como en la entrada al patio de Doña Marisa desde la CALLE000, todo ello en la villa de Tapia de Casariego.
SEGUNDO.- Como precedentes añejos, reseñables y, en parte, no desligados de esta litis, debe hacerse constar que por sentencia de 28 de mayo de 2.010 se desestimó en el propio Juzgado de Castropol una acción negatoria de servidumbre instada por la Sra. Marisa, reconociéndose la existencia de una servidumbre convencional y no forzosa de paso 'claro y notorio'. Decisión que fue corroborada el 19 de diciembre de 2.010 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Asturias. Igualmente, tres años antes, la sentencia de 23 de octubre de 2.007 del mismo órgano de instancia, en juicio de tutela sumaria de la posesión -interdicto-, otorgó ésta a los titulares del predio dominante, hoy demandados y recurridos, obligando a Doña Marisa a derribar un muro de ladrillo entre las dos propiedades y que impide el paso, debiendo abstenerse 'de cometer tales actos u otros que manifiesten el mismo propósito'; sentencia ratificada por la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial, el 28 de abril de 2.008. Obviamente, las citadas decisiones judiciales son firmes e inatacables.
TERCERO.-No deja de sorprender en los autos manejados por la Sala la existencia de una Diligencia Final con aportación por la parte actora, en el acto de la vista, el 22 de septiembre de 2.020, de un acta notarial de presencia, levantada por la Sra. Notario de Castropol con fecha 3 de septiembre de 2.020, donde se verifica la autenticidad de un conjunto de fotografías en las que se observa la supresión radical, a nivel de rasante, de la sección larga (1 metro) del muro de separación de las propiedades y de la ya mencionada portilla. Sin embargo, no consta ningún documento de recepción judicial ni, al ser entregada en el juicio, traslado para audiencia de la contraparte a la que, en el escrito de apelación, el recurrente imputa esta demolición 'como hecho nuevo' achacable a los demandados-recurridos y acaecida 'durante la tramitación de procedimiento' (folio 634). Ciertamente, y con la presunción que, también sobre la fecha ofrece la fe pública, esa demolición no es un hecho de irrelevancia procesal -por desaparición de parte del objeto de las pretensiones- y posterior a la ampliación, admitida, del informe pericial de Don Juan Miguel, firmado el 25 de febrero de 2.020 y presentado en el Juzgado el 13 de marzo siguiente (folios 577 y siguientes), donde se argumentaba sobre el muro posteriormente suprimido.
Como se ha señalado, la desaparición, imputada por la demandante a los demandados, de uno de los elementos cuyo análisis legal se haya sub judiceen esta alzada, reviste una relevancia tal que no deja de sorprender el silencio de la recurrida al respecto, incluso en los Antecedentes de Hecho, cuando, como también señala el recurrente (folio 648), quien 'formula expresa reserva de las acciones de todo tipo que le puedan asistir frente a los responsables de su demolición por daños y perjuicios para el caso que se estime la acción declarativa de dominio', parecería tratarse de 'una actuación unilateral y contraria a la buena fe procesal y al estar siendo objeto de debate la propiedad y/o condición de medianero del muro'. En caso, en efecto, de tratarse de una actuación unilateral ablatoria sobre un elemento litigioso, incluso sería indiferente la suerte de la impugnación, ya que se trataría de la supuesta realización arbitraria del propio derecho que obligaría a este órgano de apelación a la deducción de testimonio de particulares. Pero no consta, como se ha dicho, audiencia de los hipotéticos autores -en la grabación de la vista se observa como dicha acta es entregada únicamente al órgano judicial-, lo que supondría un posible caso de indefensión, sin perjuicio de que el hecho de la eliminación de gran parte de ese muro posterior y su portilla sean apreciados en la presente sentencia, que no puede basarse en hechos o circunstancias físicas pretéritas y ya inexistentes, lo que no parece tener en cuenta la sentencia recurrida (folio 625), que se refiere aún a la sustitución de la portilla de madera y que, al declarar el carácter de medianero del muro que ya no existe, entiende que la parte actora no puede llevar a cabo su propósito de recrecido y sustitución sin permiso de los codemandados; lo que, obviamente, implica que éstos tampoco pueden hacer obra alguna, constructiva o destructiva, sin previo acuerdo con la actora.
La propia Juzgadora, además, llega a pronunciar unas palabras mientras el Letrado de la actora en la vista oral (en la grabación del 10' 30'' al 31' 20'') inquiere a su cliente sobre el estado actual del muro, refiriendo la Sra. Marisa que ya no existe en su tramo largo, al igual que la portilla; que una parte se cayó durante el confinamiento, pero que el grueso de la fábrica fue demolido, con ruido ostensible, por operarios, supuestamente contratados por la parte demandada, un lunes de agosto a primera hora de la mañana, respondiendo igualmente, sin más precisiones, que presentó denuncia; simple afirmación que no debiera justificar el silencio de la recurrida ante un hecho de tal entidad.
CUARTO.-Conviene resaltar y aclarar que la sentencia del Juzgado de Castropol, de 23 de octubre de 2.007, ratificada por la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial, el 28 de abril de 2.008, en juicio de tutela sumaria de la posesión (en decisión firme, pero que no crea cosa juzgada con respecto al actual proceso declarativo), y que otorgó la protección posesoria a los titulares del predio dominante, hoy recurridos, obligando a Doña Marisa a derribar un muro impeditivo de ladrillo entre las dos propiedades, debiendo abstenerse 'de cometer tales actos u otros que manifiesten el mismo propósito', que, aunque según la demanda y las sentencias, dicho elemento es el que cerraba 'el paso a la caldera de la calefacción' del edificio que alberga clínica y viviendas de los Sres. Isaac Nieves (folios 79 a 82 y 90 a 94) y que, en todos los croquis de los distintos procesos, aparece como un espacio de forma rectangular donde sólo uno de los lados se halla fuera de la heredad de los hoy recurridos, en la contestación a la demanda del proceso actual, se relaciona con el muro cuya naturaleza se examina en esta apelación: 'si es cierto que [la Sra. Marisa] retiró el muro principal que impedía el paso principal, en aquella fecha también había levantado, con fábrica de ladrillo, y sobre un lado o extremos del murete de 1,05 m. de alto que divide ambas heredades (donde se encuentra la portezuela de madera), un muro continuado sobre parte de aquél , sobre elevándolo unos 30 o 40 cm. más del existente, cuyo derribo no culminó ni verificó, cayendo simplemente por el paso del tiempo y las inclemencias (...) una parte o tramo del mismo, el tramo de 44 cm. de largo, más próximo a su casa, quedando en pie el otro que no ha tirado' (folio 220). Ese tramo caído, puede observarse en distintas fotografías (folios 256, 403, etc.) en tanto que el recrecido del de 1,05 m, inicialmente pintado en verde desde la parte de la actora y de grosor aproximado a la mitad del ancho del murete elevado (0,13 cm sobre 0,28), pareciendo respetar una cierta medianería, puede contemplarse en las fotografías obrantes, por ejemplo, en los folios 403 y 404, acompañando la pericia de Don Cecilio.
QUINTO.- Aún es más concluyente y extensible a los presentes autos, como hecho del que hay que partir, la sentencia de 28 de mayo de 2.010, que desestimó en el propio Juzgado de Castropol una acción negatoria de servidumbre instada por la Sra. Marisa, reconociéndose la existencia de una servidumbre convencional y no forzosa de paso 'claro y notorio'. Decisión que, como ya se ha dicho, fue confirmada el 19 de diciembre de 2.010 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Asturias. En suma, que la existencia de una servidumbre de paso de la que es predio dominante el de los recurridos, queda ya sustraída al debate de la presente litis.
Según el artículo 533 del Código Civil, 'se llama positiva la servidumbre que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo, y negativa la que prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le seria lícito sin la servidumbre'. Este precepto -y el 530- tienen su precedente en las Leyes de Partidas (Leyes 1 y 2, Título 31, Partida 3ª, como recuerda Joaquín Escriche en 1863): las servidumbres pesan sobre las cosas y no sobre las personas, conforme al aforismo 'predium non persona servit'. De aquí surge, como recuerda el citado autor, que el propietario está obligado a permitir y dejar hacer, pero nunca a hacer y la servidumbre, a diferencia de la obligación, es un derecho en la cosa, un 'ius in re aliena' que subsiste cualquiera que sea el propietario, porque sigue a la cosa, aunque cambie de manos. En el supuesto de autos, ambos predios proceden de la finca matriz de Don Estanislao, de cuyos muros luego se hablará.
SEXTO.-El perito Don Juan Miguel se ha referido reiteradamente en sus informes (por ejemplo en el de ampliación, folio 580) y manifestaciones en la vista, a la servidumbre del pater familias, también llamada 'automática', 'de establecimiento por signo aparente', o 'de constitución tácita', a la que se refiere el artículo 541 del Código Civil ('la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura'). La sentencia del Tribunal Supremo de la Sala 1ª, de fecha 18 de febrero de 2.016, argumenta que 'la denominada servidumbre por destino del padre de familia, contemplada en el artículo 541 del Código Civil, responde, principalmente, a su forma o modalidad de constitución voluntaria en atención bien al acuerdo tácito entre quien era propietario de las dos fincas y el nuevo adquirente de una de ellas, o bien (...) en atención a la voluntad del dueño de la finca que posteriormente procede a su división (...) El requisito de la existencia de un signo aparente también está sujeto a una necesaria interpretación flexible, pues basta con que el propietario de dicha finca lo hubiese establecido con anterioridad a la división de la finca'.
Por su parte, la STS de 22 de julio de 2.016, de la misma Sala, indica que la naturaleza jurídica de la servidumbre de constitución por destino del pater familias es una cuestión controvertida tanto en el plano de la doctrina como en la jurisprudencia del propio Tribunal, existiendo dos posiciones diferenciadas. La primera, parte de la constitución tácita o voluntaria de esta servidumbre: los defensores de esta postura sostienen que el fundamento de la figura responde al juego de la voluntad que la propia norma reconoce, tanto en el destino decidido por el propietario común original de las fincas, de crear la situación del servicio o signo aparente, como en el acuerdo tácito del transmitente y el adquirente de no expresar nada en contrario en el momento de la celebración del contrato que implica la escisión del predio matriz. La segunda, se inclina por la constitución automática, ex lege, operándose la transformación jurídica creadora de la servidumbre, sin conexión alguna en función de la voluntad negocial o presunta de los interesados. La sentencia concluye, con fundamentación histórica y el comentario autorizado de García Goyena, que la primera tesis sobre la constitución tácita o voluntaria de esta servidumbre responde mejor a la tradición y se ajusta más a la propia interpretación literal del artículo 541 del Código Civil y a los requisitos exigidos para la existencia de esta servidumbre que ha desarrollado el TS, en el sentido del reconocimiento a la autonomía de la voluntad.
SÉPTIMO.- En todo caso, el señor Juan Miguel, partiendo de que el anterior propietario común, Don Estanislao, adosó la segunda construcción sin nuevo muro o hilada de ladrillos a la casa primeramente construida (la actual de Doña Marisa), sostiene que el litigioso 'muro de separación entre ambos patios, aunque es la prolongación del muro de separación [común y medianero] de las viviendas', no tiene a su criterio 'la consideración de medianería entre ambos patios, ya que su única función es la de servir de elemento de separación entre patios y no soporta ningún elemento estructural del predio dominante', del que dice encontrarse en nivel más elevado con respecto al predio de éste, como lo acreditan las escaleras y rampa que parten del dominio de los Sres. Isaac Nieves, habiendo sido construido por el pater familias dentro de la propiedad perteneciente a la construcción original (folio 580).
En resumen, está claro que las viviendas comparten muro separador que, pacíficamente, se entiende medianero, si bien, inversamente a lo dicho, parte del alero de los demandados vuela sobre el predio actor. Y a juicio de este órgano de apelación, en concordancia con la recurrida, no resulta lógico ni coherente, incluso acudiendo a la disposición del padre de familia, que la prolongación lineal de esa fábrica no siga el mismo régimen jurídico medianero que la pared común de las casas.
La diferencia de rasante entre la base del muro y el acceso desde del predio de los recurridos, que contó originalmente con escalones aún manifiestos, amén de la nueva rampa, tampoco es demostrativa del dominio íntegro del muro por parte de la recurrente, pues esa base más elevada puede ser el equivalente del último peldaño para salvar el desnivel.
En fin, tampoco apoya la pretensión de dominio único de la actora el artículo 573 del Código Civil, que entiende que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería 'cuando la pared divisoria entre patios, jardines y heredades esté construida de modo que la albardilla vierta hacia una de las propiedades' (nº 5), cuando en el presente caso todas las fotografías unidas a los autos manifiestan que el muro subsistente -ya se ha dicho que portilla y muro largo han sido eliminados en vía de hecho- tiene una inclinación clara a dos aguas o vertientes.
Y a todo lo anterior se une, como signo indiciario, que el recrecido, pintado en verde desde la parte de la recurrente y aún antes desaparecido, tenía una anchura similar a la mitad del muro desde su base, a modo de acto propio de reconocimiento de medianería y elevación sobre la parte propia, lo que quizá se hizo en aplicación del artículo 577 del Código Civil ('todo propietario puede alzar la pared medianera, haciéndolo a sus expensas e indemnizando los perjuicios que se ocasionen...').
Por todo ello, tratándose, a juicio de esta Sala, de un muro medianero el subsistente y la base de lo que fuera el muro del otro lado de la portilla, no procede declarar la propiedad de la Sra. Marisa y, en consecuencia, permitirle un cerramiento nuevo sin acuerdo con los titulares del predio dominante, ya que, conforme al artículo 545 del antedicho cuerpo legal, sin transigencia o pacto con el del dominante, 'el dueño del predio sirviente no podrá menoscabar de modo alguno el uso de la servidumbre constituida'.
OCTAVO.-En cuanto a la pretensión del cierre de la entrada al patio trasero desde la CALLE000, el perito Don Cecilio (folios 344 y siguientes), en su informe fechado el 8 de enero de 2.020, se refiere a lo que denomina Tramo 2 por contraposición al 1 (separación de fincas), recordando que la entonces actora pretendía colocar sobre la entrada abierta de 2,84 metros desde la vía pública un portón, que él entiende 'metálico y ciego', de 2,08 m, con una portilla peatonal en el mismo de 0,80 metros. Entiende que, cuando menos, el portón grande no lo podrán abrir los demandados; censura la falta de especificaciones del diseño, para que desde el predio dominante se pudiera autorizar e indica que, en relación a las barreras arquitectónicas, la propuesta contraviene claramente el Plan General de Ordenación de Tapia de Casariego, apoyado, en este punto, a su vez, en el Decreto del Principado de Asturias 37/2.003, de 22 de mayo, que exige una anchura mínima de 1,50 m, reducido esporádicamente a 1,20 m., medidas que no cumple la propuesta. Al igual -dice- que la altura de dicho cierre.
No olvidando que el derecho urbanístico es preceptivo y no dispositivo en materia de licencias -regladas-, esta cuestión, como cualquier otro cambio constructivo o destructivo, corresponde a otro ámbito ajeno a la jurisdicción que se está ejercitando y sería ulterior a una hipotética autorización civil de cierre.
Pero, en todo caso, siendo indiscutible que la salida desde el predio dominante a la CALLE000 forma parte de la servidumbre, ésta no puede hacerse más gravosa, ni alterarse sin acuerdo entre las partes implicadas, lo que aquí es obvio que no ocurre por la oposición formulada, siendo difícil de rebatir que, de disponer de una amplia salida expedita a la calle a contar con un cierre de verja y portilla, las condiciones de la servidumbre se alteran, por lo que no procede autorizar judicialmente tal instalación.
Se confirma íntegramente la sentencia recurrida del Juzgado nº 1 de Primera Instancia e Instrucción de Castropol, nº 85/2020, de trece de noviembre de dicho año, confirmando la desestimación de la acción declarativa de dominio sobre el muro de fábrica de ladrillo que está en el viento Este del patio de Doña Marisa, separador de los predios dominante y sirviente. Igualmente, se desestima la acción personal para autorización de cierre, tanto en el citado linde, con cambio de alturas y materiales, como en la entrada al patio de Doña Marisa desde la CALLE000, en la villa de Tapia de Casariego. Todo ello sin perjuicio del derecho de la actora, conforme al art. 388 del Cc, de cerrar su heredad sin perjuicio de las servidumbres constituidas sobre las mismas.
NOVENO.-Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente
Fallo
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Marisa contra la sentencia dictada en fecha trece de noviembre de dos mil veinte por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Castropol, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.
Se imponen a la parte apelante las costas de la alzada.
Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.
Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
