Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Cádiz
Procedimiento Ordinario nº 21/2017
Rollo Apelación Civil nº : 407/18
SENTENCIA n º106/2021
En la ciudad de Cádiz, a nueve de febrero de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el n º 21 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Cádiz, rollo de apelación de esta Audiencia nº 407del año 2018, a instancia de UNICAJA BANCO SAU bajo la representación procesal de D. Romulo y la asistencia letrada de D. Eduardo Cadenas Basoa, frente a D. Salvador, representado en esta alzada por el Procurador D. José Luis Bernardo Caveda y defendido por D. Juan José Bernal Vaca.
ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Cádiz con fecha 17 de noviembre de 2017.
Antecedentes
PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador José Luis Bernardo Vaca en nombre y representación de Salvador contra UNICAJA BANCO SA, se DECLARA :
1.- La nulidad del acuerdo privado suscrito entre las partes en fecha 25 septiembre de 2015, con subsistencia del préstamo hipotecario en sus restantes términos.
2.- La nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés (folio 34) de la escritura de compraventa, subrogación y novación de préstamo hipotecario de fecha 23 de junio de 2005, que establece un suelo del 3.50% o del 2,90% en el caso de aplicarse todas las bonificaciones insertas en la escritura de compraventa, subrogación y novación de préstamo hipotecario de fecha 23 de junio de 2005, con subsistencia en sus restantes términos.
3. La nulidad de los apartados 1º, 5º y 6º de la cláusula de vencimiento anticipado (folios 35 y 36), insertas en la escritura de compraventa, subrogación préstamo hipotecario y novación del mismo de 23 de junio de 2005, con subsistencia en sus restantes términos.
4.- Se condena a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas en los términos indicados, del contrato suscrito con el actor.
5.-Como consecuencia de la nulidad declarada de las cláusulas limitativas del tipo de interés y del acuerdo privado, la entidad demandada deberá reintegrar al actor las cantidades que ha cobrado indebidamente desde la fecha la primera cuota hasta la última cuota abonada (con excepción del primer año a interés fijo) y durante la tramitación del procedimiento con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, a determinar en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar el actor en caso de que las cláusulas de limitación de interés ni el acuerdo firmado entre las partes no hubieran existido , condenando a la demandada a reintegrar al actor todo lo que hubiese obtenido en exceso en concepto de intereses, a amortizar en el préstamo la cantidad que se determine y a recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución y que regirá en lo sucesivo hasta el final del préstamo.
6.- Se condena a la entidad demandada al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento. '
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Cádiz, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 21 de septiembre de 2020. Constatada la falta del expediente digital completo, se requirió al Juzgado a quo, que con fecha 25 de enero de 2021 cumplió el requerimiento, tras lo cual se procedió a deliberación, votación y fallo, haciéndose entrega de las actuaciones al Ilmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.
CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.
ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.
Fundamentos
PRIMERO.-Impugna la dirección jurídica de UNICAJA BANCOA SAU la sentencia de instancia al declarar la nulidad de la cláusula suelo y condenar al pago de las cantidades indebidamente cobradas como consecuencia dicha declaración de nulidad y declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Funda su recurso en diversos motivos a saber: 1º) La incongruencia de la sentencia al resolver sobre la nulidad de una transacción de fecha 25 de septiembre de 2015 que no había sido peticionada con el escrito de demanda; 2º) El error en la valoración de la prueba al haber estimado la nulidad de la clausula suelo pactada con inaplicación de la doctrina jurispudencial contenida entre otras en la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 reiterada en la reciente a STS de fecha 9 de marzo de 2017; habiendo errado también en la interpretación de la doctrina establecida en la STS 558/2017, de 16 de octubre - sensu contrario - en cuanto a la convalidación de los contratos; 3º) Improcedencia de la declaración de nulidad de la clausula de vencimiento anticipado (cláusula sexta bis, concretada en sus apartados 1º, 5º y 6º).
La contraparte estima plenamente ajustada a derecho la sentencia de instancia en todos y cada uno de sus pronunciamientos, instando su confirmación y la imposición de las costas procesales de la presente alzada.
Respecto al primero de los motivos de la presente alzada, no podemos entender concurrente el vicio de incongruencia extra y ultra petitadenunciado, pues la resolución aplica el efecto derivado de la declaración de nulidad de la cláusula suelo ex artículo 1303 CC, al no evidenciar, desde el puro prisma del control de transparencia, el efecto convalidante -y consecuente renuncia al ejercicio de toda acción con amparo en la cláusula declarada nula- que se trata de desplegar con el documento 1 A) aportado por la entidad bancaria. Desde el punto de vista de nuestro Derecho Interno, y al albur del antiguo principioquod nulum est nullum producit effectum, materializado al tiempo en el artículo 1208 CC -en sede del instituto de la novación de las obligaciones-, ha de llegarse a idéntica conclusión, sin que con ello quede dañada la congruencia de la sentencia ( artículo 218 LEC). Por último, también nuestro más Alto Tribunal, en línea con la jurisprudencia sentada por el TJUE, obliga al control de oficio de las cláusulas abusivas, sobre la base del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas ( artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores) y el principio de efecto directo propio del derecho comunitario. Decía, nuestro más Alto Tribunal en STS 52/2020, de 23 de enero de 2020 decía sobre el control de oficio de cláusulas abusivas ' Por citar tan solo una de las sentencias en que así lo hemos declarado, en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , afirmamos:
'[...] hemos de remitirnos a la imperatividad del control de oficio de las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde la STJCE de 27 de junio de 2000 (caso Océano vs. Murciano Quintero), ha declarado reiteradamente la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores 'tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello', por varios argumentos básicos:
A) Por una razón de justicia material, en consideración a la desigual posición de las partes en los contratos de adhesión concertados con consumidores ( STJUE de 14 de junio de 2012, caso BANESTO contra Camilo ): la situación de inferioridad del consumidor motiva que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 prevea que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. La situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. El juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. B) Por un objetivo de política general, manifestado en un efecto disuasorio frente
a la utilización de cláusulas abusivas ( STJUE de 26 octubre 2006, asunto Mostaza Claro ): '...dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los procedimiento o fase en que se suscite [...]'.
SEGUNDO.-Con relación al error en la valoración de la prueba determinante de la declaración de nulidad de la cláusula suelo por la que se fija un interés nominal anual mínimo del 3,50% y del 2,90% nominal anual para los supuestos de bonificación del tipo de interés; la misma suerte desestimatoria debe correr el motivo del recurso.
La Sala asume por remisión los claros fundamentos contenidos en la sentencia de instancia, y que redunda en la falta de información de la cláusula de limitación del tipo de interés variable, no sólo desde la propio documento público, cuyo clausulado hacía incluso difícil la localización (no está resaltada en negrita ni en apartado separada y se halla ubicada ante una abrumadora cantidad de datos en los que parece conferirse mayor importancia al tipo de interés inicial, a los tipos de referencia o sus sustitutivos o a los supuestos de bonificación), sino desde el punto de vista de la cabal información aportada al consumidor por los empleados de la entidad bancaria para que pudiera formarse cabal idea del funcionamiento jurídico y económico de la cláusula cuestionada. No se aporta a los autos simulación de escenarios diversos que pudieran hacer comprender al consumidor que por debajo del tipo cuestionado el interés variable funcionaría como si de un tipo fijo se tratase. Tampoco se acredita la entrega de oferta vinculante o documento asimilable, ni se advierte por el Sr. Notario la existencia de oscilaciones a la variación del tipo de interés. Pese a lo cual, incluso en la hipótesis en que así se hubieran producido la advertencia notarial también es doctrina consolidada STS 138/2015, de 24 de marzo de 2015, que sintetiza el criterio de la Sala del Tribunal Supremo en esta cuestión con remisión a la STS 464/2014 y añade que en la medida que la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, por lo que si la información previa era errónea la función del notario poco puede aportar para superar el doble control de transparencia.
Por cuanto antecede procede confirmar la sentencia de instancia al no superar la cláusula controvertida los controles de transparencia reiterados por la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal.
TERCERO.-Sentada la correcta declaración de nulidad de la cláusula suelo, resta por resolver sobre la validez o no de la transacción documentada al documento UNO A, donde se contiene el denominado 'Pacto de modificación de las condiciones financieras del préstamo hipotecario, que tuviera por objeto la reducción del tipo mínimo del 3,50% nominal anual a un tipo fijo del 2,50% nominal anual durante el período comprendido entre el 24 de octubre de 2015 hasta el 24 de junio de 2018, para, transcurrido tal período, volver a aplicar las iniciales condiciones contractuales sin la aplicación de la cláusula suelo. Esto es, un interés variable consistente en Euribor anual más un diferencial del 1,30%. De igual forma conviene advertir que el citado pacto no contiene una fórmula de renuncia, al menos expresa, a la reclamación de las cantidades cobradas por la aplicación de la cláusula de limitación del tipo mínimo de interés.
El motivo del recurso debe ser desestimado, a la luz de la jurisprudencia sentada por nuestro más Alto Tribunal tras la Sentencia 581/2020, de 5 de noviembre del Pleno de la Sala Primera (Recursos de Casación y por Infracción Procesal núm.: 71/2017), en que aplica al tiempo la doctrina comunitaria sentada por la STJUE de fecha 9 de julio de 2020.
Así, dice su FJº 4º: 2.- Por lo que se refiere a la modificación o novación de la cláusula suelo, en las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre , 548/2018, de 5 de octubre , y 101/2019, de 18 de febrero , declaramos que es posible modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia. En estos casos de simple modificación de la cláusula suelo, si se cumplen los requisitos expuestos, se tendría por válida la nueva cláusula, aunque se pudiera declarar la nulidad de la cláusula originaria modificada si no se cumplían los requisitos de transparencia. Con el consiguiente efecto de que se considere que no ha producido efectos y por lo tanto todo lo que se hubiera cobrado de más en aplicación de esa originaria cláusula deba ser restituido al consumidor.
En cuanto a la transacción, en la sentencia de pleno 205/2018, de 11 de abril , en un supuesto similar al presente, también declaramos que una cláusula suelo podía ser objeto de una transacción: las partes, partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida y para evitar un litigio, podían convenir realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convirtiera la incertidumbre en seguridad. Y, como era el caso, si los términos de la transacción aceptada por el consumidor venían predispuestos por el empresario, entonces era preciso comprobar, también de oficio, que se habían cumplido las exigencias de transparencia en la transacción.
3.- La STJUE de 9 de julio de 2020, al responder a la primera cuestión prejudicial, declara que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional'.
En su contestación a la segunda cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia concluye que la cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, si no ha sido negociada individualmente, puede, en su caso, ser declarada abusiva. Con ello admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en este caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia, que desarrolla a continuación en los apartados 40 y siguientes.
4.- Al analizar estas exigencias, en contestación a la cuestión prejudicial cuarta, el TJUE realiza las siguientes consideraciones:
'51 (...) Debe situarse al correspondiente consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que se derivan para él de tal cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2019, GT, C-38/17 , EU:C:2019:461 , apartado 33 y jurisprudencia citada).
'52 No obstante, en el caso de una cláusula que consiste en limitar la fluctuación a la baja de un tipo de interés variable calculado a partir de un índice, resulta evidente que el valor exacto de ese tipo variable no puede fijarse en un contrato de préstamo para toda su duración. Así pues, no cabe exigir a un profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional. En particular, la aplicación de un tipo de interés variable conlleva, a lo largo del tiempo, por su propia naturaleza, una fluctuación de los importes de las cuotas futuras, de forma que el profesional no está en condiciones de precisar el impacto exacto de la aplicación de una cláusula 'suelo' sobre tales cuotas.
'53 No es menos cierto, no obstante, que el Tribunal de Justicia declaró en relación con préstamos hipotecarios de tipo de interés variable que el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable constituye un elemento especialmente pertinente (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 56).
'54 En efecto, mediante tal información puede situarse al consumidor en condiciones de tomar conciencia, a la luz de las fluctuaciones pasadas, de la eventualidad de que no pueda beneficiarse de tipos inferiores al tipo 'suelo' que se le propone.
'55 Por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula 'suelo', coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula 'suelo' inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula 'suelo', debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios.'
Y a la vista de lo anterior, concluye:
'el artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula 'suelo', deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula 'suelo', en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés'.
Entendemos como en el supuesto enjuiciado en la citada sentencia de Pleno del TS que las pautas interpretativas expuestas por la STJUE de 9 de julio de 2020, respecto de la introducción de una cláusula suelo en un contrato de préstamo hipotecario deben aplicarse también a la cláusula de un posterior acuerdo contractual, no negociado individualmente, que modifica la inicial cláusula suelo.
Así el contexto en el que se lleva a cabo la novación, más de dos años después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , determinó el conocimiento generalizado de la eventual nulidad de la cláusula suelo, lo que llevó a una tromba de reclamaciones de consumidores a las entidades bancarias. Ahora bien, en el supuesto sometido a revisión, siendo jurisprudencialmente consagrada la posibilidad de transigir sobre una cláusula nula, no lo es menos que la transacción debe responder a un consentimiento libre e informado del consumidor, lo que entendemos a la luz de la documental aportada (ceñida al documento UNO A) no se cumple en el supuesto enjuiciado. Pues en modo alguno el documento, formulario tipo predispuesto y empleado por la entidad bancaria, revela la explicación del funcionamiento de la cláusula de limitación del tipo mínimo de interés ni consecuentemente de las consecuencias económicas que su eliminación comportaba, ni en el aparece información alguno sobre la evolución pasada (tampoco presente al tiempo de la firma del documento privado) del tipo de interés de referencia. Parece así más bien concebido el citado documento, como el propio recuso viene a revelar de forma meridiana, una fórmula de búsqueda de una fácil renuncia a la reclamación de las consecuencias económicas de la cláusula a la postre declarada nula. Renuncia que -dicho sea de paso- ni tan siquiera se plasma en el pacto novatorio y que está proscrita por la citada sentencia comunitaria cuya declaración 4ª expresamente determina:
4) El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que:
- la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula;
- la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.
CUARTO.-Sostiene por último la dirección jurídica de la entidad bancaria la validez de la cláusula de vencimiento anticipado (folios 35 y 36 de la escritura pública) contenida en sus apartados 1 º, 5 º y 6º. de la escritura de compraventa, subrogación préstamo hipotecario y novación del mismo de 23 de junio de 2005, cuyo tenor literal, es el siguiente: No obstante el plazo pactado para la duración de este préstamo, se podrá considerar vencido y exigible anticipadamente y, en consecuencia, quedará obligada la parte prestataria a satisfacer inmediatamente las cantidades adeudadas a UNICAJA, tanto las vencidas como las que por vencimiento anticipado resulten exigibles, pudiendo ser reclamadas judicialmente por cualquiera de los procedimientos pactados en las cláusulas correspondientes, si acaeciese alguno de estos supuestos:
1) Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o plazos de amortización del capital prestado. Expresamente, a efectos de lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, los otorgantes solicitan al Sr. Registrador de la Propiedad la inscripción de la presente causa de vencimiento anticipado (...).
(...) 5) Incumplimiento por el prestatario cualquiera de sus fiadores del deber de información pactado en esta escritura.
6) La solicitud de declaración de situación concursal del prestatario o cualquiera de sus fiadores (...)'.
No cabe lugar a dudas sobre la correcta declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado ante cualquier incumplimiento imputable a la parte prestataria o del deber de información de prestatario o sus fiadores -absolutamente desproporcionada consecuencia y la también palmaria falta de reciprocidad de derechos de las partes del contrato-, o ante la mera solicitud de declaración de concurso -que no declaración- de prestatario o sus fiadores, si se tiene en cuenta la nueva redacción como precepto autónomo del artículo 156 TRLC ('La declaración de concurso no es causa de resolución anticipada del contrato. Se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola causa de la declaración de concurso de cualquiera de las partes.') .
Como indicábamos en una sentencia de esta Sala de fecha 30 Mayo del 2017 entre otras 'debe seguirse el criterio marcado por la STS de 23.12.2015 , reproducido en la de 18.2.2016 , y que igualmente confirma la STJUE Aziz, de 14.3.13 y la sentencia Banco Primus, de 26.1.17 . La sentencia del TS afirmaba: 'hemos dicho en tal resolución que, en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente. En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008, 12 de diciembre de 2008 o 16 de diciembre de 2009, entre otras).
Así, la sentencia 792/2009 , de 16 de diciembre, con base en el art. 1255 CC , reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos 'cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo'.
A su vez, en la sentencia de 17 de febrero de 2011, señalamos: 'Esta Sala tiene declarado en sentencia número 506/2008, de 4 de junio, que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta, en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas; por ejemplo, en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000'. La citada sentencia 506/2008, de 4 de junio , precisó que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo.
En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.
Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares pues, aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.
En el presente supuesto, y centrándonos en el primero de los apartados -sobre los que hace hincapié el escrito de recurso- es evidente que se produce una vulneración de los derechos del consumidor, pues la falta de concreción del contenido de la clausula citada, que se refiere en general al incumplimiento de las obligaciones de pago de la parte prestataria, sin establecer numero de mensualidades, importe de las mismas, gravedad del incumplimiento etc.... sin distinguir tampoco si se trata de impago de cuotas o de otras prestaciones accesorias, son elementos que dada su inconcreción permiten suponer que se deja en manos de la entidad bancaria el cumplimiento o no del contrato y el ejercicio de la facultad resolutoria en cualquier momento, lo que debe entenderse plenamente abusivo, procediendo por ello la nulidad solicitada, con la consecuencia de la expulsión del contrato de la cláusula en cuestión, sin posibilidad de integración. Por dicha razón no cabe en el supuesto enjuiciado la aplicación de doctrina del blue pencil,ni considerar que por no haber sido objeto de utilización la cláusula litigiosa ésta deba seguir surtiendo efecto contractual. Pues siendo nula la directa consecuencia es la expulsión del contrato, bajo la máxima quod nullum est nulum producit effectum, con independencia de que la cláusula haya tenido o no una aplicación efectiva.
Con relación a las posibles consecuencias perjudiciales para el consumidor o las enunciadas por la propia prestamista como motivo del recurso de la declaración de nulidad de la cláusula (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia declarativa) la STS del Pleno de la Sala Primera 463/2019, de 11 de septiembre, (Recurso (CIP) 1752/2014) da respuesta al eventual efecto de la declaración nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado tras la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los Autos de 3 de julio de 2019, y consagra que para evitar estas consecuencias, y con aplicación expresa de la mentada STJUE admite que la cláusula abusiva se sustituya por la disposición legal que inspiró las cláusulas de vencimiento anticipado, en referencia al art. 693.2 LEC en su redacción del año 2013. No obstante, el Pleno de la Sala 1ª TS consideró más lógico, en el momento actual, tener en cuenta la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), como norma imperativa más beneficiosa para el consumidor. Al tiempo arbitra unos criterios orientadores para los Tribunales para los casos de eventual ejecución hipotecaria en los que no ha habido todavía entrega de la posesión al adquirente, determinando que ante la eventual declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipada en los mismos -lo que hay que asumir como extensible a los supuestos de declaración de nulidad en procedimientos ordinarios- se pueda instar procedimiento ejecutivo no ya sobre la base de la cláusula contractual declarada nula sino tomando como parámetros legales los del artículo 24 Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario.
TERCERO.-Dada la desestimación de la presente alzada, procede realizar expresa condena del recurso a la parte apelante ( artículo 398.1º LEC).
De igual forma, dada la estimación de la impugnación de la sentencia de instancia, no procede realizar expresa condena en las costas procesales.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que DESESTIMANDO, como desestimamos,el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Cádiz, con fecha 17 de noviembre de 2017, en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 21 del año 2017, debemos confirmar en su integridad la misma, con imposición de las costas procesales de la presente alzada a la recurrente y con pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará su destino legal.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.
El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.
Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 0407 18.
Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.
Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Cádiz, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
