Sentencia CIVIL Nº 106/2021, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 559/2020 de 24 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00106/2021

Modelo: N10250

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono:949-20.99.00 Fax:949-23.52.24

Correo electrónico:

Equipo/usuario: AAM

N.I.G.19130 42 1 2018 0003345

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000559 /2020-A

Juzgado de procedencia:JDO.INSTRUCCION N.2 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000075 /2018

Recurrente: Juana

Procurador: ROCIO PARLORIO DE ANDRES

Abogado: CRISTINA PEREZ ROJAS

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Florencio

Procurador: , JOSE CARLOS GARCIA RODRIGUEZ

Abogado: , ALBERTO DE LARA CANTALEJO

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

Dª SUSANA FUERTES ESCRIBANO

S E N T E N C I A Nº 106/21

En Guadalajara, a veinticuatro de marzo de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Divorcio Contencioso 75/18, procedentes del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 2 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 559/20, en los que aparece como parte apelante D/Dª Juana, representado/a por el/la Procurador/a de los tribunales D/Dª Rocío Parlorio de Andrés, y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª Cristina Pérez Rojas, y como partes apeladas D/Dª Florencio, representado/a por el/la Procurador/a de los tribunales D/Dª José Carlos García Rodrigo, y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª Alberto de Lara Cantalejo y MINISTERIO FISCAL, sobre divorcio contencioso, visitas, pensión alimentos, y siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª SUSANA FUERTES ESCRIBANO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 3 de marzo de 2020 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO:1º.- Que estimando parcialmentela demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Parlorio de Andrés en nombre y representación de Dª. Juana frente a D. Florencio, debo decretar la disolución por divorcio del matrimonio de los mencionados, y ello, con todos los efectos legales inherentes y con establecimiento de las siguientes medidas:

- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. A estos efectos, cualquiera de los cónyuges podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil.

- Respecto a la hija en común se adoptan como medidas las siguientes:

1º.-La patria potestaddel hijo menor de edad será ejercida conjuntamente por el padre y la madre por lo que cuantas decisiones sean necesarias e importantes en

cuestiones que afecten directa o indirectamente al mismo serán consultadas y decididas por ambos progenitores de común acuerdo, siempre en vigilancia del interés y beneficio del menor, debiendo someter, en su caso, la discrepancia a criterio y decisión judicial.

2º.-La guarda y custodiadel menor se atribuye a la madre, estableciéndose a favor del padre el siguiente régimen de visitasen aras a que pueda relacionarse con su hijo, teniendo en todo caso en cuenta las necesidades y posibilidades del mismo:

o Se establece el siguiente régimen de visitas:

Fines de Semana Alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo. Los días festivos intersemanales que se unan al fin de semana (puentes), serán disfrutados por el cónyuge al que corresponda el fin de semana; los fines de semana y los puentes incluyen la pernocta del menor.

Así como 2 días intersemanales, martes y jueves, también con pernocta, siendo las entregas y recogidas en el colegio.

Las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa se dividirán en dos períodos iguales que se computarán desde las 10:00 horas del día siguiente de comienzo de las mismas hasta las 20.00 horas del día de finalización.

Las vacaciones de Navidad se dividen, el primer periodo desde el día siguiente a que finalicen las clases hasta el día 30 de diciembre y el segundo período desde el día 31 hasta el día anterior a que se reanuden las clases.

Las vacaciones de Semana Santa, un primer periodo desde el día siguiente a que den comienzo las vacaciones hasta el miércoles santo y el segundo desde el miércoles santo hasta que comienzo de las clases.

Las vacaciones de verano, se realizará por quincenas en los meses de Julio y Agosto.

Corresponde elegir, en defecto de acuerdo, el orden de disfrute de los períodos vacacionales, a la madre los años pares y al padre los años impares. La elección deberán comunicársela recíprocamente con al menos un mes de antelación a su disfrute.

El progenitor que se encuentre con el menor permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con el otro, permitiendo las visitas al mismo en el caso de que estuviera enfermo, atendiendo en todo caso a lo dictaminado por los servicios médicos.

Sin perjuicio de lo acordado en párrafos anteriores, los progenitores de común acuerdo y en interés del menor, podrán introducir las variaciones que estimen adecuadas.

Se exhorta a ambos progenitores a fin de que presten su máxima colaboración para que el régimen de visitas se cumpla con la normalidad deseable, teniendo en cuenta siempre el interés y beneficio del niño, su edad y circunstancias.

3º.-D. Florencio abonará en concepto de alimentospara el hijo, la cantidad de 150 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorros que al efecto designe la receptora. Esta cantidad se actualizará cada año, con referencia al día 1 de enero, a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente.

4º.-Los gastos extraordinariosdel hijo se abonarán por mitad por ambos progenitores.

5º.- El uso de la vivienda familiar se atribuyeal menor y al progenitor en cuya compañía queda.

- Se disuelve el régimen económico matrimonial.

2º.-No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

3º.- Firme que sea esta resolución, remítase testimonio de la presente al Registro Civil de la localidad de DIRECCION000 (Guadalajara) para su anotación'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Juana se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 16 de marzo del año en curso.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de DOÑA Juana, se interpone recurso contra la sentencia de fecha tres de marzo de dos mil veinte, alegando la concurrencia de error en la valoración de la prueba en relación al régimen de visitas que se acuerda. Señala que el régimen de visitas establecido con su padre resulta perjudicial para los intereses del menor, y en concreto se refiere a las visitas intersemanales con pernocta que alteran sustancialmente la cotidianidad el menor, clases, deberes y actividades. Alega que el padre tiene alquilada una habitación y que convive con más personas, recoge al hijo una hora y media antes de finalizar su jornada escolar, y ha de permanecer en DIRECCION001 hasta que el padre acaba la última de sus clases llegando a casa más allá de las 23 horas. Señala que la sentencia no tiene en cuenta la situación en que se celebran las visitas intersemanales, no contempla el incumplimiento del padre respecto de los pagos del colegio, interesando a revocación de la sentencia y supresión de las visitas intersemanales fijadas. Se recurre asimismo por error en la valoración de la prueba la fijación de un pensión en el importe de 150 euros mensuales, alegando, en síntesis que no resulta cierto el importe señalado, y que se completa con cobros que en julio y septiembre recibiría en mano, y que no se han acreditado los gastos cotidianos, entre los que no se encuentra el pago de autónomos. Señala asimismo que el menor fue inscrito por decisión de ambos en un colegio privado por el que se pagan más de 600 euros al mes, y la pensión no alcanza para cubrir mínimamente las necesidades del menor. Entiende necesario elevar la pensión y contemplar la necesidad de abonar al 50% los gastos escolares. Solicitaba se revoque la resolución dejando sin efecto las medidas intersemanales fijadas entre el padre y el hijo e incrementando la pensión fijada de 150 a 400 euros al mes, incluyendo además la obligación del padre de contribuir al 50% de los gastos de escolarización de su hijo.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso presentado por la representación de la Sra. Juana.

Por la representación de DON Florencio se presentó escrito de oposición e impugnación del recurso, alegando en síntesis que el régimen de visitas acordado es una custodia compartida sin fijar la misma; que la pernocta no hace mal al menor sino todo lo contrario; que debe fijarse la custodia compartida con ese reparto de estancias para no cambiar las rutinas del menor; que beneficia al menor pues la madre no le llevaba a Karate y puede ir a Karate y a fútbol; que la pensión es acorde a las necesidades del menor y posibilidades del padre. Impugna el fallo en cuanto a la guarda y custodia del menor, entendiendo que la sentencia otorga al padre el mismo tiempo que a la madre, y entiende más razonable que la custodia sea compartida, y que no hay pensión de alimentos, sino que se abra cuenta común por importe de 100 euros cada progenitor para gastos comunes, una vez vaya a un colegio público; solicita asimismo un cambio de uso de la vivienda a favor del padre desde el dictado de la sentencia y hasta alcanzar el mismo tiempo desde que la tiene la madre, julio de 2018, alegando ser de justicia y gozar la madre de mejor situación económica. Solicitaba la custodia compartida del menor con sistema de estancia igual al sistema de visitas actual o subsidiariamente por semanas alternas; el uso de la vivienda familiar para el padre, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o por el mismo tiempo que lleva la madre, que no haya pensión de alimentos sino cuenta en común con 100 euros, llevando al menor a un colegio público dado que el padre no puede mantener el actual que mantiene la madre unilateralmente.

Del escrito de impugnación se dio traslado a la representación de la apelante y al Ministerio Fiscal con el resultado que obra en autos.

SEGUNDO.-Cuestionado el primer lugar por la madre el régimen de visitas establecido en la instancia, debe recordar que el régimen de visitas reconocido al progenitor no custodio, no puede considerarse un mero derecho, en este caso del padre, sino un complejo derecho- deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como objeto atender a las necesidades afectivas y educativas del hijo menor, procurando a los menores una adecuada relación con ambos progenitores de la que resulte un desarrollo armónico y equilibrado. Se trata pues, de un derecho claramente subordinado al interés del menor, cuya finalidad no es primordialmente la de satisfacer los deseos de los progenitores sino fundamentalmente, la de proteger los derechos y el interés de los hijos menores, a los cuales deben subordinarse cualesquiera otros, aun perfectamente legítimos, como puedan ser los de los progenitores. De hecho, en las convenciones internacionales al respecto (Convención de Naciones Unidas de 20-11-1989), se alude a la obligación de los Estados partes de respetar el derecho del niño (no de los progenitores) que esté separado de uno o de los dos progenitores a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior. Todo ello en aras a contribuir a un desarrollo armónico y equilibrado del menor y con ello paliar las nocivas consecuencias que por sí sola implica tal falta de presencia conjunta y armónica de sus progenitores. Como ha señalado la Sala en Sentencia de fecha once de septiembre de dos mil diecinueve, el derecho a relacionarse y comunicarse los hijos con los padres u otros parientes, también llamado derecho de visita, regulado en los arts. 94 , 160 y 161 del CC , debe ser concebido, más que como una facultad en beneficio exclusivo de éstos, como una función o derecho- deber que ha de ser ejercitada atendiendo a ese interés superior de los menores, siendo su finalidad primordial proteger y fomentar la relación humana y afectiva de éstos con los padres, aunque no ejerzan la patria potestad, y con sus más cercanos parientes o allegados, procurándoles la formación y el desarrollo integral que su personalidad necesita.

Esta función tuitiva del derecho de visita, en beneficio de la formación e integración familiar y social del menor, también ha sido señalada por la jurisprudencia, que, además de proclamar que no debe ser objeto de interpretación restrictiva y que sólo debe ceder en caso de darse un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( SS TS 30 abril 1991, 19 octubre 1992, 21 julio 1993 y 9 julio 2002), reconoce al Juez amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación más conveniente al menor en cada caso y momento concreto, sin carácter definitivo ( SS TS 22 mayo 1993 y 17 septiembre 1996) y sin someterse a los principios dispositivo y de rogación característicos del proceso civil ( arts. 91 CC y 216, 751 y 752 LEC).

En su consecuencia, todo régimen de visitas ha de ser valorado desde estas consideraciones y bajo el principio del superior interés del menor. Desde esta perspectiva, ciertamente, y en la línea sustentada por la representación de la Sra. Juana, el régimen establecido que implica una alternancia prácticamente diaria del menor con cada uno de sus progenitores, puede llegar a afectar negativamente al menor. No obstante, y como también se señala de contrario, no es menos cierto que de facto el régimen de visitas establecido supone una custodia compartida por cuanto los días que el menor pasa con cada uno de sus progenitores son equiparables. El padre solicita el reconocimiento de esta guarda y custodia compartida, debiendo recordarse, conforme a doctrina reiterada del Tribunal Supremo, que la custodia compartida, lejos de ser un régimen excepcional, ha de ser el régimen ordinario y deseable de custodia de los hijos menores. Y es que este régimen es el ideal, pues es el que más se aproxima al modelo de convivencia existente antes de la ruptura de la pareja. Además, garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y deberes inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 391/2015, de 15 de julio; 22/2018, de 17 de enero y 215/2019, de 5 de abril).

El artículo 92 del Código civil, tras la reforma introducida por la Ley 15/2005, de 8 de julio, regula dos supuestos en los que procede la adopción de la guarda y custodia compartida: a) El primero a instancia de ambas partes en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a un acuerdo en el transcurso del procedimiento, previo informe del Ministerio Fiscal y audiencia a los menores que tengan suficiente juicio. b) Cuando lo solicite una de las partes fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

La reforma exigía el informe 'favorable' del Ministerio Fiscal. La mención 'favorable' fue declarada inconstitucional y nula por la sentencia del TC 185/2012, de 17 de octubre.

Sobre la decisión en cuanto el régimen de guarda y custodia ha recordado el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de abril de 2018 que:

' 1.- La sala viene reiterando (sentencia 296/2017, de 12 de mayo, y 442/2017, de 13 de julio, entre otras recientes) la bondad del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS de 4 de febrero de 2016, 11 de febrero de 2016, 9 de marzo de 2016; 433/2016, de 27 de junio). Por tanto ( STS de 17 de marzo de 2016 rec. 2129/2014), no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva del sistema tras la constante y uniforme doctrina de la sala, con el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 185/2012, de 17 de octubre).

2.- Consecuencia de lo expuesto es que se haya de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013, 25 abril 2014, 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de 'seguir' ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.'

Como dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, entre otras con la guarda y custodia compartida:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

3.- A partir de la bondad del sistema la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia.

Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013; 2 de julio de 2014; 9 de septiembre de 2015)'.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de octubre de 2018, ' la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche'.

Por otro lado se ha señalado también que 'Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.' Lo expresa así la STS de 16-2-2015, que casa la recurrida porque 'las razones que se esgrimen para desaconsejar la custodia compartida, no constituyen fundamento suficiente para entender que la relación entre los padres sea de tal enfrentamiento que imposibilite un cauce de diálogo.

Añade esta sentencia 'El hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia.'

Y siendo esto así, y atendida la doctrina expuesta y valorada la prueba practicada, no se advierte obstáculo alguno a la pretensión que se ejercita por el padre, si bien, y en atención a los argumentos señalados de contrario y conforme viene estableciendo la Sala, el régimen habrá de establecerse por semanas alternas. Así, atendido el informe pericial no concurre circunstancia alguna que haga dudar de que el superior interés del menor exige una continua y fluida relación del menor con ambos progenitores. La perito recoge que el menor expresa un fuerte vínculo afectivo hacia ambos, sin rechazo hacia ninguno de ellos ni de otro miembros del entorno familiar, y que manifiesta deseos de poder relacionarse con su padre de una manera normalizada, sin mostrar rechazo al establecimiento de una custodia compartida. No se aprecia elemento alguno que haga duda de la capacidad e idoneidad del padre para el adecuado ejercicio de sus funciones parentales, de hecho, aun cuando la perito señala que en ambos entornos se habría transmitido al menor una información negativa respecto al entorno del otro, es la progenitora hoy apelante la que habría ofrecido al menor una imagen negativa del padre, lo que -según se indica en el informe- le afecta psicológicamente y se valora incluso como un factor negativo para la opción de la guarda y custodia materna acordada en la instancia. Siendo esto así, la mera conflictividad a la que se apunta en el informe, valorado en su conjunto, no justifica que no se adopte el régimen de custodia compartida que responde también a la necesidad y conveniencia de asegurar una adecuada relación paternofilial. Es más, el régimen de visitas acordado que supone de facto una custodia compartida no se aleja sustancialmente (excepto en la pernocta en la semana en que le correspondiere al progenitor el fin de semana), respecto al planteado en la demanda inicial por la Sra. Juana en relación a la custodia compartida que solicitaba en su demanda inicial con carácter subsidiario. Tampoco consta que el domicilio del padre, atendidas las declaraciones prestadas en el acto del juicio, no permita un adecuado cumplimiento de las obligaciones paternofiliales cuando el menor esté con el padre.

TERCERO.- Se cuestiona asimismo en el recurso de apelación la cuantía de la pensión que se ha fijado en la instancia. La medida establecida en el fundamento anterior determina sin embargo el cese de la obligación de pago de la pensión de alimentos impuesta al padre dejándola sin efecto, debiendo ambos progenitores satisfacer por mitad, no solo los gastos extraordinarios, sino también los gastos ordinarios o corrientes de vestido, calzado, actividades escolares y en general, todos aquellos que no quedan cubiertos con la alimentación y demás servicios que cada progenitor proporciona al menor teniéndolo en su casa. Los ingresos del esposo se han visto mermados en tanto vinculados al desempeño profesional de la demandante, tal y como resulta de la investigación patrimonial practicada, contándose al acontecimiento 194 de la contestación del Ayuntamiento de DIRECCION001 en la que los ingresos del Club de Karate son de unos 19.000 euros en el último año, de modo que los ingreso del Sr. Florencio, sin tener en cuenta la situación derivada de la pandemia, oscilan a lo sumo entre los 1300 y 1600 euros que entendemos brutos, de modo que no existen diferencias sustanciales (atendidos también los ingresos que la madre ha venido obteniendo por su trabajo) que permitan establecer una mayor contribución de un progenitor frente al otro, debiendo señalarse también que no resulta adecuado, salvo mejor acuerdo de los progenitores, la apertura de una cuenta corriente en tanto puede ocasionar conflictos si no se alcanzan acuerdos para disponer de los fondos.

No procede tampoco modificar la resolución de instancia e incluir como solicita la apelante el pago del colegio privado, abono que en sede de medidas quedó limitado al año lectivo en que se dictó la resolución, y ello por cuanto el pago de un colegio privado en la cuantía señalada por la parte actora recurrente, excede notoriamente de las posibilidades económicas del padre, resultando evidente una situación económica sustancialmente distinta a la que al parecer mantenían constante matrimonio.

CUARTO.- Resta referirse a la vivienda familiar.

En los casos de custodia compartida, no procede la atribución de la vivienda familiar al cónyuge en cuya compañía queden los hijos en base al art. 96.1 CC, puesto que quedan en compañía de los dos.

Los criterios para atribuir el uso de la vivienda familiar han sido establecidos en reiterada jurisprudencia por el TS. La STS de 10 de enero de 2018 establece: 'Establecida la custodia compartida en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, solo queda por determinar si la atribución indefinida de la vivienda familiar, a la esposa e hija, viola la jurisprudencia de esta sala, única cuestión litigiosa ante esta sala. Como declara la sentencia 294/2017, de 12 de mayo:

«La reciente sentencia de 23 de enero de 2017 recoge la doctrina de la sala sobre la materia con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril, que, a su vez, recoge la contenida en sentencias anteriores.

» En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( STS de 24 de octubre de 2014) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí ha llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco).

» Se afirma que «La sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC (EDL 1889/1), se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única...)».

De esta doctrina cabe extraer que concurren razones suficientes para admitir el recurso de casación, al haberse atribuido, en apelación, indefinidamente la que fue vivienda familiar a la esposa e hija dado que, al alternarse la custodia entre padre y madre, la vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad ( sentencia 513/2017, de 22 de septiembre).'

Tomando en consideración la doctrina expuesta, y atendida la situación de los progenitores que ha resultado de lo actuado, no puede establecerse que el interés de ninguno de los progenitores sea claramente el más necesitado de protección; en esta tesitura se considera adecuado establecer un uso alternativo de la vivienda familiar por anualidades alternas y hasta su liquidación, y habiendo quedado la Sra. Juana en uso y disfrute de la vivienda desde la separación, comenzará dicho disfrute el Sr. Florencio, si bien, procede también otorgar a la Sra. Juana un plazo de tres meses para permitir y favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, transcurrido el cual la vivienda pasará a ser ocupada por el Sr. Florencio iniciándose así la alternancia en el uso por anualidades hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o liquidación del bien, solución que -en la situación en a que se encuentran los progenitores- se entiende preferible a la alternancia semanal de la vivienda, tanto por la conflictividad que añadiría el mantenimiento de una residencia común alternada como la exigencia que impondría económicamente tal medida de contar con tres viviendas (la común y la de cada uno de los padres) que puede evitarse en razón del periodo señalado.

QUINTO.- Por lo expuesto en los fundamentos anteriores, el recurso debe ser desestimado y estimada parcialmente la impugnación, sin hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Juana, con pérdida del depósito, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Guadalajara, en los autos seguidos bajo número 75/18, y estimando sustancialmente la impugnación formulada por la representación de DON Florencio, se revoca los pronunciamientos relativos a la guarda y custodia del menor, alimentos, y uso y disfrute de la vivienda familiar, manteniendo el resto de los pronunciamientos, y en su lugar se acuerda:

1.- Fijar régimen de custodia compartida por semanas alternas de lunes a lunes a la salida del colegio -o con recogida del menor en el domicilio del otro progenitor de ser festivo a la hora en que saldría del colegio- siendo igualmente compartida la patria potestad.

2.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar por anualidades alternas hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o del bien inmueble, comenzando su disfrute el Sr. Florencio, si bien concediendo un plazo de tres meses a la Sra. Juana para dejar la vivienda a contar desde la notificación de la presente resolución, momento en que comenzara el disfrute alternativo señalado.

3.- Se mantiene la distribución de las vacaciones acordada en la sentencia de instancia entendiendo como quincena también los días no lectivos del mes de junio, y los días no lectivos del mes de septiembre, y el régimen de comunicaciones del menor con sus progenitores.

4.- Cada progenitor satisfará los gastos directamente derivados de la compañía de los hijos (alimentación semanal, ocio y compras puntuales) mientras estén en su domicilio. El resto de gastos será por mitad.

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal. Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito en la cuenta nº 1807-0000-12-0559-20 del Banco Santander.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá c ertificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.