Encabezamiento
Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920103
FAX: 977920113
EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4314842120178125980
Recurso de apelación 549/2019 -C
Materia: Juicio ordinario otros supuestos
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tarragona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 991/2017
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012054919
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Concepto: 4249000012054919
Parte recurrente/Solicitante: Fulgencio
Procurador/a: Jose Farre Lerin
Abogado/a: Susana Holgado Pascual
Parte recurrida: EUROPORTS IBERICA TPS, S.L., ENGICON SERVEIS, S.L.
Procurador/a: Jordi Garrido Mata
Abogado/a: ANDRES MILLAN RODRIGUEZ
SENTENCIA Nº 106/2021
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
Don Luis Rivera Artieda
MAGISTRADOS
Doña Matilde Vicente Díaz (Ponente)
Don Manuel Galán Sánchez
Tarragona, 4 de marzo de 2021.
La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 549/2019 frente a la Sentencia de fecha 29 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tarragona en el Procedimiento Ordinario nº 991/2017, tramitado a instancia de EUROPORTS IBERICA TPS SLU frente a DON Fulgencio, que comparece como parte apelante en esta instancia, y ENGICON SERVEIS, S.L., declarada en rebeldía, y previa deliberación pronuncia la siguiente resolución.
Antecedentes
PRIMERO.-La Sentencia antes señalada, rectificada por Auto de fecha 5 de abril de 2019, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente:
'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el procurador Sr. Garrido en nombre y representación de EUROPORTS IBERICA TPS SLU contra don Fulgencio representado por el procurador Sr. Farré y contra ENGICON SERVEIS SL declarada en rebeldía y debo declarar y declaro que: los demandados incumplieron el contrato suscrito de prestación de servicios con la actora para la construcción de la nave 3 en el Muelle Cantabria en el Puerto de Tarragona, así como que el Proyecto de la nave antes referida tiene defectos de diseño al ser contrarios a las normas vigentes, y que tanto esos defectos de diseño como una negligente dirección facultativa realizada por el Sr. Fulgencio y/o ENGICON SERVICES SL es la causante del siniestro de la nave el día 24 de febrero de 2015, y que la reparación de los defectos de la nave tanto de diseño del proyecto como de dirección facultativa ascienden a la cantidad de 732.788,13 euros. Que debo condenar y condeno a los demandados a pagar a la actora la cantidad de 732.788,13 euros más los intereses legales del artículo 1108 del CC desde la interposición de la demanda y los del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución y el pago de las costas'.
SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación, impugnación y oposición, las peticiones a las que se concretan sus pretensiones y los argumentos en que las fundamentan.
Fundamenta la decisión del Tribunal la Magistrada Ponente Doña Matilde Vicente Díaz.
Fundamentos
PRIMERO.- Antecedentes
1. La parte actora presenta demanda en la que solicita se dicte sentencia por la que se declare que los demandados incumplieron el contrato de prestación de servicios acordado entre las partes y relativo a la elaboración del proyecto para la construcción de la nave 3 sita en el muelle Cantabria del Port de Tarragona; declare que los proyectos realizados eran contrarios a la normativa vigente, teniendo defectos de diseño; declare que los defectos de diseño fueron la causa principal del siniestro ocurrido el día 24 de febrero de 2015; declare que la reparación de los defectos de diseño asciende a la cantidad provisional de 638.342,30 €, o la mayor o menor que finalmente resulte acreditado en este pleito; condene a los demandados al pago de la cantidad indicada, intereses y costas del procedimiento. Alega la actora que entre los años 2011 y 2013 construyó tres naves industriales en el muelle de Cantabria del Port de Tarragona, encargando el proyecto al señor Fulgencio, que opera con la sociedad ENGICON SERVEIS, S.L., y se ocupó asimismo de la dirección facultativa de la obra. La empresa TEYCO fue la contratista única y principal de las obras de la nave 3. El día 24 de febrero de 2015, como consecuencia de unas ráfagas de viento, la nave sufrió desperfectos que fueron consecuencia de un deficiente proyecto y una negligente dirección facultativa. Alega la actora que en la nave 3 los codemandados introdujeron una serie de modificaciones que pueden resumirse de la siguiente forma: a) en las marquesinas de las fachadas norte y sur casi se duplicó el vuelo respecto a las naves construidas previamente, pasando de 3 a 5 metros y b) las seis puertas laterales de entrada a la nave se construyeron con una anchura de 15 m frente a los 10 m que tienen las puertas en el resto de las naves construidas con anterioridad. Supone la actora que estos cambios fueron introducidos sobre la marcha, en el momento de la ejecución, sin realizar ninguna comprobación o cálculo estructural específico para comprobar su validez, ya que ninguna de estas modificaciones aparece documentada, ni como modificación de proyecto ni como autorizadas por dirección de obra y, en ningún caso, fueron decisiones suyas, al haber confiado todas las cuestiones técnicas en los expertos que había contratado. En el mes de febrero de 2015 hubo unos días de intenso viento en Tarragona que causó graves desperfectos en la nave tres, pues una parte de la cubierta se desprendió y dobló, con peligro para la integridad física de las personas que allí estaban trabajando. Tuvo que realizar trabajos de reparación para garantizar la seguridad de la nave, mercancía y personal laboral. Encargó unos informes técnicos, recomendando el Sr. Fulgencio reparar los daños de forma inmediata de acuerdo con el proyecto ejecutivo con el que se construyó la nave y, posteriormente, analizar las causas y medidas a adoptar. La constructora desmontó la cubierta de la marquesina que se había levantado y colocó unos toldos provisionales para evitar la entrada de agua en la nave. Encargó al Sr. Melchor un informe sobre la causa de los desperfectos y éste observa un cambio del proyecto inicial, pero la solución no era adecuada al sistema constructivo previsto de cubrición; aconseja reforzar la nave cuantificando la actuación en un importe de 320.000 euros. Pidió un segundo informe técnico que concluye que los demandados son los principales responsables de los daños y efectúa una serie de recomendaciones; encargó un proyecto de reforma a sus autores sobre la totalidad de la nave; encargó un presupuesto de ejecución que ascendía a 510.719 euros; anuncia que es probable que cuando ejecute las obras la nave no pueda ser utilizada, lo que conllevará daños directos y pérdida de beneficios y cifra provisionalmente los daños y perjuicios en la cantidad de 638.342,30 euros.
En el trámite de conclusiones, que se realizó por escrito, el letrado de la actora manifestó que sólo se están reclamando las patologías derivadas de defectos de diseño, pero no los defectos de ejecución como la sustitución de los lucernarios, la reparación de las zonas oxidadas de las guías, los fallos en el cerramiento de las fachadas o la revisión de la estructura de la cubierta de la nave; que antes de presentar la demanda se solicitó presupuesto de los daños imputables a los demandados, que fueron valorados por SCHWARTZ PUERTO, S.L. en 510.719 euros y los daños imputables a TEYCO en 67.000 euros; que durante la tramitación del procedimiento se han realizado las obras de conformidad con el Proyecto de reforma realizado por Doña Sacramento, pagando un total de 631.102,93 euros que, sumado a la cantidad de 101.685 pagada antes de la presentación de la demanda, hace un total de 732.788,13 euros, imputables a los demandados y modifica la cuantía de su pretensión.
2. Don Fulgencio se personó en el proceso y se opuso a la demanda, no haciéndolo la codemandada que fue declarada en rebeldía. Alega que la ráfagas de viento alcanzaron una velocidad de 90 km/h; que la promotora contrató para las naves 1 y 2 a la constructora ESTUDIS I CONSTRUCIONS METAL.LIQUES, S.A., que realizó los trabajos a entera satisfacción de la propiedad y de la dirección facultativa pero para la construcción de la nave tres contrató a TEYCO, dado que la anterior constructora no quiso ejecutar la obra sujeta a un plazo de ejecución demasiado breve. Considera el demandado que esta premura en la realización de los trabajos es una circunstancia que está en la raíz de los daños sufridos por el vendaval. Alega que a lo largo de los años 2013-2014 se sucedieron una serie de incidentes, goteras, planchas de cubierta desprendidas, caídas de tornillos en puertas, etc..., que fueron reclamadas y atendidas por la constructora. Afirma que definió un voladizo más ancho que en las dos primeras naves porque en los días de lluvia, estando abierta la parte más alta de las fachadas laterales el agua entraba en la nave pudiendo perjudicar el producto almacenado y molestando al personal y, en cuanto a las puertas, se le pidió también que las redimensionara dado que por la premura en la descarga de barcos es de mayor utilidad una puerta más ancha. Esto supuso la necesidad de modificar el proyecto y efectuar un recálculo y el consiguiente incremento en el coste de la construcción, incorporándose todas estas variaciones al proyecto de obras que se presentó al colegio para su visado y al ayuntamiento para obtener la licencia. Con relación a al importe solicitado para la ejecución de las operaciones de reparación y refuerzo, alega que su coste supone un 38,85% del total coste de construcción de la nave, por lo que es desproporcionado y considera que las operaciones que se pretenden realizar a su costa no son sino consecuencia de defectos atribuibles única y exclusivamente al constructor y otros a mantenimiento.
3. La sentencia estima la demanda. La juez instancia indica que exise contradicción entre los informes aportados por las dos partes procesales, pues los aportados por la parte actora señalan una serie de deficiencias que implican un fallo en el proyecto en cuanto a los cálculos de la estructura de la nave, la ausencia de planos de detalle para la ejecución de la misma y la falta de seguimiento de la obra, mientras que los aportados por la parte demandada indican que no hay fallo de proyecto, que los planos son adecuados y que la dirección facultativa de la obra se realizó de forma correcta. Ante ello, la juez indica que va a acoger el informe del perito señor Melchor, aportado por la actora, por la cercanía en la elaboración del informe con relación a la fecha del siniestro, por lo que considera que con ello el perito conoce de primera mano la zona siniestrada y ve los desperfectos ocasionados en el voladizo y en la cubierta, analizando cual fue el origen del colapso y estableciendo las recomendaciones constructivas para la reparación, mientras que los informes aportados por la demandada se han efectuado casi tres años después de la producción del siniestro, cuando ya se habían llevado a cabo una serie de reparaciones. Asimismo, considera más adecuada la metodología empleada por el señor Melchor, en cuanto señala los defectos detectados, su origen y la normativa que ha tenido en cuenta para alcanzar sus conclusiones, así como la forma de solucionarlo, mientras que los informes aportados por la demandada sólo van dirigidos a señalar las partes del informe del perito señor Melchor con las que no están de acuerdo, y los posibles errores de otros documentos técnicos aportados. Además, considera que las conclusiones a las que llega el perito señor Melchor están corroboradas por la documentación obrante en el procedimiento. La sentencia efectúa un análisis de la prueba obrante y llega a la conclusión de que el siniestro se produjo como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de los demandados. Descarta que las deficiencias y patologías de la nave sean debidas a una defectuosa ejecución de la obra imputable a la empresa constructora. Condena por el importe solicitado por el letrado de la actora en conclusiones.
4. Recurre el señor Fulgencio por error en la apreciación de la prueba y en la aplicación del derecho. Considera probado que el aumento del tamaño de las puertas el voladizo fue una decisión de la propiedad y que las medidas estaban descritas en el proyecto inicial. Asimismo considera que no ha quedado probado que existiera error en la dirección facultativa. Afirma que hay error tanto en la valoración de la prueba como la aplicación del derecho porque 'hay muy numerosa prueba que se practicó en el plenario y que ni siquiera sido valorada por la juzgadora, ni se ha hecho mención alguna a ella, o lo ha sido de modo erróneo'. Alega que no firmó el certificado de fin de obra porque no estaba conforme con la ejecución: los tornillos caían enteros debido al mal apriete de TEYCO; que en el informe pericial de AXA, aseguradora de la constructora, se indica que no hay error de diseño sino de ejecución y que si el apriete de tornillos es correcto, estos tornillos no se aflojan ni con condiciones de viento severas ya que la unión trabajará de forma correcta y solidaria, produciéndose antes una rotura que un aflojamiento de tornillos; en ese mismo informe se tasan los daños en 64.720,86 €. Alega que la nave tres siempre ha estado en funcionamiento, sin que se haya pedido permiso para la realización de obras de reforma.
SEGUNDO: De la valoración de la prueba.
Este tribunal, en Sentencia 381/2020, de 15 de octubre , declaró que es 'Reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencias de 18 de mayo y 4 de diciembre de 2015 ) en la que se reseña que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a las mismas o diferentes conclusiones a las mantenidas por el Juez de instancia en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo debe partirse, en principio, de la especial autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por tal Juez ante el que se ha celebrado el juicio, en el que adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Si la prueba practicada en el procedimiento se valora por el Juez a quo de forma racional y lógica, sin que se oponga a normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba o con normas de distribución de la carga de la prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva y parcial de quien impugna la expresada valoración. Si bien, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano de apelación puede apreciar directamente, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan las partes, los peritos o los testigos. Puede, por tanto, entrar a examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, pues en esto consiste una de las finalidades del recurso de apelación (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2001 , 16 de junio y 16 de septiembre de 2003 , 2 de diciembre de 2005 , 18 de enero y 28 de septiembre de 2010 , 14 de junio de 2011 , 22 de febrero y 27 de septiembre de 2013 , 18 de mayo de 2015 , y sentencias del Tribunal Constitucional 194/1990, de 29 de noviembre ; 21/1993, de 18 de enero ; 102/1994, de 11 de abril ; 272/1994, de 17 de octubre ; 152/1998, de 13 de julio ; y 212/2000, de 18 de septiembre ).
En suma, en orden a la valoración de la prueba en el recurso de apelación esta Sala está facultada para revisar la valoración de la prueba efectuada y así señala la STS 18 de mayo de 2015 Recurso: 2217/2013 '. Esta Sala en sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre , entre otras, tiene declarado que 'en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo - con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la ' reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...'.
TERCERO: De la incongruencia omisiva por ausencia de valoración de prueba
La recurrente alega la existencia de incongruencia omisiva por ausencia de valoración de pruebas. Afirma la recurrente que la sentencia de instancia incurre en omisión de valoración de la prueba aportada.
Como indica el Tribunal Supremo en Sentencia 450/2016 de 1 de julio de 2016 recurso de casación e infracción procesal 609/2014 ,'Con carácter general, venimos considerando que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum[petición] y lacausa petendi[causa de pedir] y el fallo de la sentencia' ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo). 'De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (' ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito' ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre, y 375/2015, de 6 de julio).' Por lo tanto, la incongruencia omisiva solo se produce cuando el tribunal omite pronunciarse sobre alguna de las pretensiones formuladas, pero no con relación a pruebas no mencionadas de forma expresa en la sentencia. Por otra parte, debe recordarse la doctrina del Tribunal Supremo sobre la valoración conjunta de la prueba, teniendo declarado que 'el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, Rc n.º 13 / 2004 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto'( SSTS de 15 de noviembre de 2010, Rc. nº 610/2007 y 26 de marzo de 2012, Rc nº 1185/2009).
CUARTO: Valoración del tribunal
1. El tema de la modificación del proyecto con relación al tamaño de las puertas y del voladizo tiene una relativa relevancia en este procedimiento, al ser indiferente si se trató de una petición de modificación que pudo ser prevista en el proyecto inicial, o de una modificación posterior. En cualquiera de los dos casos, el técnico debe poner los medios precisos para su correcta ejecución o denegar la solicitud de su cliente si eso no es posible. Por ello, a los efectos de este procedimiento, es irrelevante que la mayor amplitud de puertas y voladizo hubiera sido una decisión unilateral del demandado o que se hubieran modificado 'sobre la marcha en el momento de la ejecución'. En cualquiera de los supuestos, para determinar la responsabilidad del demandado en este procedimiento lo que debe acreditarse es que el diseño y el cálculo eran inadecuados y que el siniestro se produjo por dichas causas o bien que se trató de una omisión en su deber de control de la construcción. El error de diseño y de cálculo se puede producir tanto en el proyecto inicial como en uno posterior de modificación.
2. El primer dato a considerar es el informe técnico que encarga la actora al arquitecto técnico don Melchor que emite en fecha 20 de abril de 2015 y los posteriores de fecha 9 de septiembre de 2015 y 30 de noviembre de 2015 del mismo autor. El Sr. Melchor indica que 'la solución estructural adoptada de proyecto no fue la adecuada al sistema constructivo previsto de cubrición... La estructura del voladizo o marquesina afectada no es apta para el uso a que se destina, vistas las patologías demostradas'. Con relación a las puertas de acceso indica que ha verificado su buen funcionamiento, pero no su soporte a nivel de dintel, por lo que precisa de refuerzo. Concluye que 'el ejecutor de la obra o contratista general debe conocer las prácticas de la construcción, bien mediante sus conocimientos o los de su jefe de obra. En caso de dudas, el contratista debe consultar con la dirección facultativa de la obra, la cual debe, en caso necesario, introducir variantes en el proyecto inicial, siempre con causa justificada y con el fin de mejorar lo previsto inicialmente, bien por aspectos técnicos o bien por aspectos económicos, siempre que no disminuya las cualidades y calidades que la normativa vigente exige. La realidad ha sido que la estructura del voladizo o marquesina afectada no es apta para el uso a que se destina, vistas las patologías demostradas. Además, los sistemas constructivos utilizados no han sido correctos a menos que quedaran órdenes definidas en el Libro de órdenes o en actas firmadas por las partes -contratista y dirección facultativa- donde se diga lo contrario y no se hayan llevado a cabo con las diligencias oportunas por parte del contratista....Visto el estado de la marquesina y cubierta, cabe asegurar que la obra ejecutada no ha sido realizada conforme a lo preceptuado en las buenas prácticas de la construcción. La dirección de obra ha omitido el control de la buena puesta en obra de los materiales que conforman la estructura del voladizo y más aún cuando son distintos a los descritos en el proyecto de ejecución'. Valora, en su último informe, una cuantía mínima para la reparación y puesta en óptimo servicio de la nave de 471.350 €.
3. El segundo dato que debe tenerse en cuenta es el informe sobre patologías elaborado en el mes de diciembre de 2015 por la ingeniera industrial doña Sacramento y el catedrático don Carlos Jesús, en el que se llega a las siguientes conclusiones: diferentes aspectos constructivos no concuerdan con las especificaciones recogidas en los planos del proyecto original; el proyecto original no se ajusta a la normativa en vigor en el momento de su desarrollo en lo que se refiere al nivel de seguridad exigido en algunas partes de la estructura; el colapso de la marquesina se debe a una incorrecta disposición constructiva, sobre todo en lo que se refiere a la unión de la misma con los perfiles de la estructura base. Con relación a las actuaciones a realizar, recomienda desmontar la parte de la marquesina afectada por el colapso que todavía permanece en pie y reconstruir su totalidad de acuerdo al nuevo diseño calculado, indicando que sería necesario reforzar las partes en las que se ha detectado un déficit resistente: dinteles de las puertas laterales, pilares HEA 320 en fachadas frontal y dorsal y, además, sería necesario disponer sendas cartelas laterales de refuerzos unidas a la placa y al alma del pilar en las uniones de los arriostramientos de fachada con los pilares.
Los autores del informe afirman que 'el colapso del voladizo se produce por desgarro de los agujeros de unión, ya que su disposición constructiva, demasiado próxima al borde libre, no satisface los requerimientos de distancia mínima necesarios para evitar este problema. las correas superiores de la marquesina se fijaron a otro perfil transversal del mismo tipo C-350x90x30x2.5, con el alma muy esbelta y por tanto muy flexible, que ha quedado totalmente torsionado...A pesar de que no todas las correas alcanzan el valor del momento máximo debido a la disposición constructiva de la marquesina, en el momento en que se produzca el fallo de algunas de ellas, las restantes no tienen capacidad resistente suficiente para soportar el sobreesfuerzo adicional y se produce el colapso'. Consideran que es adecuada la reparación propuesta por la propiedad consistente en mantener la estructura que ha quedado en pie (perfil metálico horizontal de 5 m de vuelo que sale de cada pilar, torna puntas y cruces de San Andrés), y colocar una estructura superior consistente en cuatro perfiles IPN- 200 separados 1.5m y paralelos a la fachada, sobre los que se colocarán otros perfiles perpendiculares ZF- 120x3, separados nuevamente 1.5m que servirán de fijación a los paneles de chapa de cognición de cubierta y todos los vanos de la marquesina arriostrados mediante cruces como las que ya existen actualmente en algunos vanos, es válido, cumpliendo con la normativa en vigor tanto en tensiones como en desplazamientos.
4. El tercer dato que debe tenerse en cuenta es el informe de fecha 29 de febrero de 2016 suscrito por los peritos don Luis Enrique y don Saturnino, de la empresa INVESTIGACIÓN DE SINIESTROS, S.L., y realizado a solicitud de la aseguradora AXA. El encargo tenía por objeto la investigación de la causa del colapso parcial de la marquesina de la nave, al estar la constructora TEYCO asegurada en dicha compañía. Ambos peritos son ingenieros industriales. Se afirma en el informe que según los registros metereológicos durante esas fechas los vientos no superaron los 90 km/hora, pero que, dado que la nave siniestrada se encuentra en el extremo del muelle, junto al mar, los vientos pudieron llegar a ser ligeramente superiores; no obstante, según el Código Técnico de la Edificación, en dicha zona se debe considerar durante el diseño vientos de hasta 104,4 km/hora. Consideran que los daños se produjeron a consecuencia del fallo en el anclaje del perfil perimetral de la marquesina al extremo del jabalcón de soporte y se plantean en el informe varias posibles hipótesis sobre la causa del siniestro:
a) Un fallo del material, por una resistencia menor a la certificada. Indican los peritos que para comprobar o descartar esta hipótesis hubiere sido necesario tomar una muestra de los perfiles y ensayar en laboratorio sus características resistentes, pero al no haber podido obtener una muestra no se ha podido efectuar la comprobación. No obstante, a pesar de no poder descartar por completo esta posibilidad, la consideran poco probable por tratarse de perfiles estándar y utilizarse un coeficiente de seguridad de 1,25 en los cálculos estructurales en relación con las propiedades del acero.
b) Error de diseño. Se indica en el informe que en este tipo de uniones atornilladas se debe verificar durante el diseño que las cargas no superan la capacidad de punzonamiento de las chapas y/o perfiles. Los peritos no disponían de la copia visada del proyecto de ejecución, utilizando el documento para la licitación de la nave realizado por el señor Fulgencio, en el que se incluian planos e información detallada similar a la de un proyecto, aunque no el detalle de los nudos y tornillería a utilizar. Consideran que aunque la ejecución de estas uniones atornilladas quedara a cargo de TEYCO y más concretamente a cargo de su subcontrata MONVAGA-BUJVAR CONSTRUCCIONES S.A. (quien realizó la estructura y cubierta), no por ello dejaría de existir la responsabilidad de la Dirección Facultativa llevada a cabo por ENGINEERING SERVICES AND CONSULTING. Los cálculos indican que se cumple para una velocidad de viento al considerar en el diseño, 104,4 km/h, aunque por un margen muy ajustado.
c) Velocidad del viento excesiva. Consideran los peritos que los cálculos realizados muestran que ante una velocidad de viento de 104,4 km/h no se produce el punzonamiento pero con un margen de confianza muy estrecho, por lo que a velocidades ligeramente superiores o aumentos de la densidad del aire, se podría producir el fallo del anclaje. Sin embargo llegan a la conclusión de que si los daños hubiesen sido producidos exclusivamente por la fuerza del viento, la otra mitad de la marquesina de la misma fachada se hubiera visto afectada en mayor o menor medida.
d) Defecto de ejecución. Se apunta en el informe que un mal apriete de los tornillos podría hacer que se aflojara o perdiese alguno, con el consecuente aumento de esfuerzo sobre los restantes. Teniendo en cuenta el estrecho margen de cumplimiento de la condición de no punzonamiento calculada, la pérdida de un tornillo desencadenaría en el punzonamiento de los cercanos. Además al aflojarse los tornillos, la marquesina podría comenzar en algunas zonas a vibrar o dar golpes hacia arriba y abajo, favoreciendo aún más el aflojamiento de otros tornillos y disminuyendo drásticamente la resistencia de las uniones frente al posible punzonamiento. Esto último es debido a que para que el nudo atornillado funcione correctamente las chapas o perfiles deben estar rígidos y en contacto firme con la cabeza del tornillo y la tuerca. En caso de producirse impactos repetitivos el material puede fallar por fatiga, siendo su límite de resistencia mucho menor que el estático. Se indica en el informe que los peritos consideran que un aflojamiento de los tornillos por un mal apriete durante el montaje inicial es la opción más probable que explicaría los daños, basándose en que:
- Los daños en la marquesina se han limitado únicamente a media fachada, a pesar de ser completamente simétrica. No se han observado tampoco daños en la marquesina de la fachada trasera ni en las de otra nave idéntica situada más allá.
- En la inspección observaron que en el extremo de los soportes (HEA-100) se conservaban varios de los tornillos pero otros estaban aflojados o habían desaparecido.
- Algunos de los perfiles perimetrales (C 350x2,5) también mostraban signos de haberse punzonado en uno de los tornillos mientras que el otro se habría aflojado. Con un correcto apriete de ambos tornillos no es posible que esto sucediera.
Los peritos se decantan, por tanto, por un defecto de ejecución como causa del siniestro y explican lo siguiente: 'La marquesina pudo aguantar durante el primer año ya que contaba con su propio peso, con las uniones en la parte de la fachada y con los tornillos en la parte frontal que estuviesen correctamente apretados. El viento al que estuvo sometido durante este periodo pudo también ayudar a aflojar más algunos de los tornillos incorrectamente apretados y por tanto disminuyendo los anclajes. Se debe de tener en cuenta que un tornillo incorrectamente apretado puede realizar su función durante algún tiempo, sobre todo si tiene un cierto apriete. Pero en esas condiciones de insuficiente apriete, el viento racheado (no necesariamente fuerte) puede hacer vibrar ligeramente la estructura y aflojar más los tornillos. Cambios de temperatura ambiental bruscos también pueden ayudar al aflojamiento inicial. Por el contrario, si el par de apriete de los tornillos es correcto, estos tronillos no se aflojan ni con condiciones de viento severas ya que la unión trabajará de forma correcta y solidaria, produciéndose antes una rotura que un aflojamiento de tornillos. Así pues en este caso, con algunos de los tornillos insuficientemente apretados y posiblemente ya aflojados (con separación entre tuerca y perfil a unir), cuando se vio sometida a condiciones de viento exigentes, se produjo el fallo de alguna de estas uniones frontales permitiendo que se levantara parcialmente la marquesina. Esto a su vez aumenta la perpendicularidad de la superficie expuesta al viento y crea impactos y tirones que ayudaran al desgarro de otras uniones y aflojamiento de otros tornillos. Con todo ello, una vez comienza a arrancarse la marquesina es comprensible que se produzca el levantamiento y vuelco de todo el tramo, desde alero a cumbrera'.
El perito don Alfredo valora los daños en 64.720,86 €, desglosándolos en 13.831,93 euros correspondientes a trabajos de retirada de los restos de la obra e instalación de un toldo, que realizó la constructora a su costa y trabajos de reconstrucción del voladizo afectado, que valora en 50.720,86 euros.
5. El cuarto dato que debe tenerse en cuenta es que con anterioridad a producirse el siniestro ya se había detectado la existencia de tornillos flojos. Así, en fecha 21 de mayo de 2014 el demandado remitió correo electrónico a la actora en el que comunica 'se ha realizado el reapriete de toda la tornillería, (se detectaron algunos tornillos flojos)'; en un correo anterior, de 14 de abril, MONVAGA describe como uno de los trabajos a realizar el siguiente: 'en las zonas donde se ha detectado que faltan tornillos se procederá a la colocación de los mismos, utilizando cuerda fijada a la línea de vida en el arnés del operario'. También se produjeron caídas de tornillos en una de las puertas (ver correos electrónicos de 9, 10 y 11 de julio de 2014). Por lo tanto, se considera probable que existiera una mala ejecución de los trabajos por parte de la constructora.
6. En cuanto a la pericial aportada por la demandada, en el informe emitido por don Anton, que tiene la titulación de Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, se concluye que la visita que realizó a la nave en fecha 26 de enero de 2018 no aportó mucha información referente a las patologías, puesto que todas las indicadas estaban ya reparadas o en proceso de hacerlo; que ha efectuado una comprobación del cálculo de la nave utilizando la información que figura en el proyecto original y el modelo de cálculo aportado por el señor Fulgencio y los resultados de ese cálculo son muy semejantes de los del cálculo original; hay elementos de la estructura de la nave cuya tensión de trabajo supera al límite elástico del material, pero los elementos críticos, como son las marquesinas, no están en esa situación; el cálculo original del proyecto contempla todas las cargas indicadas en la normativa en vigor: cargas permanentes, sobrecargas, nieve y viento, sin que contemple el seísmo porque no es obligatorio. Evalúa la documentación acompañada con el escrito de demanda, de la que afirma que es muy heterogénea a nivel técnico y extrae lo siguiente:
* en los documentos firmados por la ingeniera doña Sacramento relativos al proyecto de reforma de la nave, se considera correcto el dimensionamiento de la nave, en general, con salvedades para las marquesinas (las cuales propone sustituir totalmente) y algunos elementos auxiliares como dinteles de puertas y placas de conexión de los arriostramientos, efectuando el cálculo de los dinteles con unos valores de viento que no se corresponden con la normativa.
* Los informes elaborados por el señor Melchor mezclan diferentes normas (Euro Código y CTE) para calcular una misma estructura; indica que la estructura no está correctamente calculada porque no tiene en cuenta el viento y el seísmo y no es verdad, pues sí se ha tenido en cuenta la acción del viento y en cuanto al segundo no es obligatorio.
Con relación a las patologías, el perito Sr. Anton indica que en cuanto a las marquesinas, los cálculos de los perfiles son correctos, no así la unión: 'la unión de los voladizos de la marquesina con la estructura se ha realizado a través de un perfil abierto, que es muy poco adecuado para resistir los esfuerzos de torsión a los que, necesariamente, se va a ver sometido'. El perito está conforme con lo dictaminado en el informe de diciembre de 2015 firmado por doña Sacramento y don Carlos Jesús en cuanto a que el colapso de la marquesina se debe a una incorrecta disposición constructiva, sobre todo en lo que se refiere a la unión de la misma con los perfiles de la estructura base pues el sistema de sujeción de las correas no está correctamente dimensionado. Con relación a los dinteles de las puertas, asimismo está conforme con que en el perfil empleado se sobrepasa el límite elástico del material por lo que debe reforzarse.
Resume el perito su valoración de la siguiente forma:
* 'En el cálculo de la estructura de la Nave 3 se han tenido en cuenta todas las cargas que establece la normativa en vigor en el momento de hacer el proyecto (CTE-DB-SE- Acciones): cargas permanentes, sobrecarga de uso, viento y nieve.
* No se ha tenido en cuenta el seísmo porque no es obligatorio.
* Existen perfiles cuya tensión de trabajo supera al límite elástico del material, aunque la estabilidad del conjunto estructural no está comprometida.
* Se ha producido un siniestro por causa del viento en una de las marquesinas grandes. Dicho elemento se está reparando, a nuestro juicio de manera técnicamente correcta'.
En definitiva, además de una incorrecta ejecución evidenciada anteriormente con el apriete de los tornillos, existe un defecto de diseño.
7. La segunda pericial aportada por la demandada es la elaborada por el perito don Diego. Es arquitecto técnico y en su informe indica que realizó visita a la nave el 20 de diciembre de 2017 y el 26 de enero de 2018. Pone de manifiesto que las patologías presupuestadas y asociadas a supuestos errores con respecto al cálculo de la estructura son:
'1.-Refuerzo de los dinteles de las 6 puertas de mayor apertura.
2.-Deficiencias cartelas que configuran los arriostramientos de la fachada.
3.-Necesidad de refuerzo de los nudos en pilares metálicos de pórticos hastiales.
4.-Retirada/Reconstrucción marquesinas laterales (orientación noreste/suroeste).
Siendo el resto, errores de ejecución:
1.-Necesidad de revisión/aseguramiento del sistema de desplazamiento (guías).
2.-Necesidad de sustitución de la totalidad de lucernarios de policarbonato.
3.-Reparación de las zonas oxidadas en las guías superiores de las 6 puertas.
4.-Necesidad de reparar los fallos en el cerramiento de la fachada (sin describir).
5.-Revisión de la tornillería de la estructura de la cubierta de la nave
Con relación a las deficiencias asociadas al cálculo estructural, indica el perito que solamente el dintel de la puerta se encontraba en una situación en la que se sobrepasa el límite elástico del material, mientras que en el resto la tensión de trabajo no sobrepasa dicho límite; que el señor Melchor, cuando indica que existen algunos perfiles superando sus estados límites que podrían originar colapsos estructurales ante fenómenos imprevisibles de viento y nieve, confunde el hecho de que un programa de cálculo indique que un determinado elemento de acero este superando su límite elásticocon que se vaya a producir un colapso, pues las secciones que se puedan considerar como plásticasse pueden calcular como tal y los programas realizan cálculos elásticos, no plásticos; niega que en el término municipal de Tarragona sea obligatoria la consideración de los efectos sísmicos en el cálculo de la estructura de la nave y que en el momento de calcularse la estructura, la norma establecía un cálculo de 105 km/hora y no los 197,7 km/hora que se ha calculado; afirma que no cabe utilizar el Euro Código cuando existe una normativa española en vigor de obligado cumplimiento: el Código Técnico de la Edificación y menos mezclar las normativas para el cálculo como efectúa el señor Melchor. Con relación a las marquesinas, se refiere al informe del señor Anton y establece que el siniestro se produjo por una incorrecta fijación mediante tornillería de las correas y el insuficiente apoyo de estas últimas al sustentarse en un perfil abierto sin la suficiente resistencia a torsión. Con relación a los dinteles de las puertas, indica que durante la inspección se ha podido constatar una cierta falta de entidad del perfil empleado en el dintel de las puertas de 15 m de anchura, al verse superado su límite elástico (plano perpendicular a la acción del viento), pero considera que la reparación mediante un perfil HEB-240 se ha realizado de forma incorrecta por error en su disposición por lo que se ha utilizado un perfil sobredimensionado. Asimismo el perito, con referencia las cartelas que configuran los arriostramientos de la fachada, indica que existen una serie de deficiencias en las placas que sirven de unión entre las cruces de San Andrés y los pilares, aunque entiende, como el perito señor Anton, que se trata de una incidencia que no afectaría a su comportamiento mecánico (funcionan a tracción), pero si desde un punto de vista estético y de posible durabilidad futura, como consecuencia del empleo de unos perfiles excesivamente rígidos. En cuanto a la necesidad de refuerzo de los nudos en pilares metálicos de pórticos hastiales, considera muy complicado discernir si es necesaria tal actuación y considera que es una cuestión menor, con un coste asociado muy bajo.
En definitiva, debe estimarse probado el defecto de diseño, independientemente de determinar cuál sean las actuaciones adecuadas para su subsanación y el importe de éstas.
8. La parte actora indica en su escrito de demanda que ejercita la acción de responsabilidad contractual frente a los demandados, pues a pesar de que no exista un contrato escrito, entiende que la relación contractual es evidente. Dado que no existen otros parámetros que definan la responsabilidad asumida por los demandados, debe estarse a lo previsto en la ley de Ordenación de la Edificación. Dicha norma trata de los agentes constructivos de la siguiente forma: El artículo 9 indica que será considerado Promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título. El art. 10 define al proyectista como el agente que, por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, redacta el proyecto. El constructor, según el art. 11, es el agente que asume contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato. El artículo 12 define al director de obra como el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto y el siguiente artículo 13 indica que el director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado. Definidos los agentes constructivos, el art. 17 de la Ley establece que sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán de los daños materiales ocasionados en el edificio.
En este caso se indica que el Sr. Fulgencio intervino en la obra como proyectista y como Dirección Facultativa. Según el art. Según el art. 10 son obligaciones del proyectista:
a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico, según corresponda, y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico redactor del proyecto que tenga la titulación profesional habilitante. Cuando el proyecto a realizar tenga por objeto la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo a) del apartado 1 del artículo 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto.?Cuando el proyecto a realizar tenga por objeto la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo b) del apartado 1 del artículo 2, la titulación académica y profesional habilitante, con carácter general, será la de ingeniero, ingeniero técnico o arquitecto y vendrá determinada por las disposiciones legales vigentes para cada profesión, de acuerdo con sus respectivas especialidades y competencias específicas.?Cuando el proyecto a realizar tenga por objeto la construcción de edificios comprendidos en el grupo c) del apartado 1 del artículo 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico y vendrá determinada por las disposiciones legales vigentes para cada profesión, de acuerdo con sus especialidades y competencias específicas.?Idénticos criterios se seguirán respecto de los proyectos de obras a las que se refieren los apartados 2.b) y 2.c) del artículo 2 de esta Ley.?En todo caso y para todos los grupos, en los aspectos concretos correspondientes a sus especialidades y competencias específicas, y en particular respecto de los elementos complementarios a que se refiere el apartado 3 del artículo 2, podrán asimismo intervenir otros técnicos titulados del ámbito de la arquitectura o de la ingeniería, suscribiendo los trabajos por ellos realizados y coordinados por el proyectista. Dichas intervenciones especializadas serán preceptivas si así lo establece la disposición legal reguladora del sector de actividad de que se trate.
b) Redactar el proyecto con sujeción a la normativa vigente y a lo que se haya establecido en el contrato y entregarlo, con los visados que en su caso fueran preceptivos.
c) Acordar, en su caso, con el promotor la contratación de colaboraciones parciales
Los proyectistas que contraten los cálculos, estudios, dictámenes o informes de otros profesionales, serán directamente responsables de los daños que puedan derivarse de su insuficiencia, incorrección o inexactitud, sin perjuicio de la repetición que pudieran ejercer contra sus autores.
En cuanto a la Dirección facultativa, indica el art. 12 que son obligaciones del director de obra:
a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico, según corresponda y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico director de obra que tenga la titulación profesional habilitante. En el caso de la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo a) del apartado 1 del artículo 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto.?Cuando las obras a realizar tengan por objeto la construcción de las edificaciones indicadas en el grupo b) del apartado 1 del artículo 2, la titulación habilitante, con carácter general, será la de ingeniero, ingeniero técnico o arquitecto y vendrá determinada por las disposiciones legales vigentes para cada profesión, de acuerdo con sus especialidades y competencias específicas.?Cuando las obras a realizar tengan por objeto la construcción de las edificaciones indicadas en el grupo c) del apartado 1 del artículo 2, la titulación habilitante será la de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico y vendrá determinada por las disposiciones legales vigentes para cada profesión, de acuerdo con sus especialidades y competencias específicas.?Idénticos criterios se seguirán respecto de las obras a las que se refieren los apartados 2.b) y 2.c) del artículo 2 de esta Ley.
b) Verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno.
c) Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto.
d) Elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto.
e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como conformar las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas, con los visados que en su caso fueran preceptivos.
f) Elaborar y suscribir la documentación de la obra ejecutada para entregarla al promotor, con los visados que en su caso fueran preceptivos.
g) Las relacionadas en el artículo 13, en aquellos casos en los que el director de la obra y el director de la ejecución de la obra sea el mismo profesional, si fuera ésta la opción elegida, de conformidad con lo previsto en el apartado 2.a) del artículo 13. Dicho artículo establece como funciones: Verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas; dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra; consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas, suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas; colaborar con los restantes agentes en la elaboración de la documentación de la obra ejecutada, aportando los resultados del control realizado.
La LOE establece el principio general (art. 17.2 ), de que la responsabilidad civil será exigible, en forma personal e individualizada a todos los agentes intervinientes en el proceso constructivo, tanto por actos u omisiones propias, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a la Ley, se deba responder. El párrafo tercero del art. 17 añade una regulación adversativa a la de la responsabilidad individual al indicar que 'no obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas, sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente, añadiendo con relación al Promotor, que éste responderá solidariamente en todo caso, con los demás agentes ante los posibles adquirentes por los daños materiales ocasionados en el edificio por vicios o defectos de la construcción, sin perjuicio de que, una vez que pague o responda pueda resarcirse frente a los demás a través de la acción de repetición. Por lo tanto, la responsabilidad será plural o colectiva en dos supuestos: a) cuando no se haya podido individualizar en el proceso, tras el juicio y las pruebas practicadas, la causa de los daños materiales; b) cuando no se haya probado el grado de concurrencia que los distintos agentes hayan podido tener en la producción del daño. En consecuencia, el art. 17.3 no rompe el principio de la responsabilidad individual y personal, sino que establece una regla de juicio especial para el hecho incierto en materia de responsabilidad, con la conclusión de que se impone al actor la obligación de delimitar e individualizar en su escrito de demanda la responsabilidad de aquellas personas que han intervenido en el proceso de construcción de la edificación, precisando los hechos de los cuales se derive la responsabilidad de quienes demanda. Por ello, la demanda que se limite a exigir responsabilidad colectiva y solidaria adolecería de un claro defecto legal en el modo de proponerla, pues el derecho de defensa de los demandados, la necesidad que éstos tienen de saber exactamente cuáles son los hechos de los que derivarían su responsabilidad y por lo tanto el objeto de la prueba para obtener una sentencia absolutoria, impone la individualización de los hechos y la individualización de la responsabilidad. En correspondencia con la obligación del actor de individualizar hechos y responsabilidad de cada agente, el actor deberá asimismo practicar prueba que tienda a la demostración de la responsabilidad individual, pues la regla de juicio establecida en el art. 17.3 LOE , está pensada exclusivamente para el supuesto de que los hechos, de los que se deriven la responsabilidad individual y cuantificada, hayan quedado inciertos tras la práctica de la prueba correspondiente. No es, por tanto, admisible que el actor no practique prueba que tienda a demostrar la certeza de los hechos correspondientes a la responsabilidad individual. Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de Enero de 2015 , cada uno de los agentes asume el cumplimiento de sus funciones, en determinadas ocasiones, las ajenas, al establecer la ley ciertos supuestos en los que los agentes responden por la actividad de otras personas, caso del proyectista, respecto de los errores de cálculo, o de los estudios o dictámenes que encarga a otros; del director de la obra, por omisiones o deficiencias del proyecto, o del constructor, por el jefe de obras o por los subcontratistas. Solo cuando aquella no pueda ser concretada individualmente o no quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, procederá la condena solidaria (art. 17.3). El perjudicado debe acreditar que existe un daño vinculado a la actuación de los agentes y que éste ha ocurrido dentro del periodo de garantía.
9. La parte actora en su escrito de demanda tenía que haber concretado los incumplimientos que imputa a los demandados y también las patologías concretas que adolece la edificación derivadas de esos incumplimientos, así como una propuesta de reparación y su valoración, pero no lo ha hecho, limitándose efectuar manifestaciones genéricas y remisiones a la extensa documentación aportada e informes técnicos en los que se mezclan los hechos acontecidos a consecuencia de un episodio de fuerte viento con otras patologías detectadas muchos meses después, tales como zonas oxidadas. Con relación a la reclamación concreta, se limita a indicar que aporta los presupuestos siguientes:
* Trabajos de reparación de cartelas dañadas en arriostrameintos de fachada: 96.654 euros.
* Trabajos de revisión, reparación y aseguramiento del sistema de desplazamiento de las seis puertas de la nave: 36.160 euros.
* Trabajos de refuerzo de nudos en pilares extremos: 24.730 euros.
* Trabajos de reconstrucción de dos marquesinas desmontadas: 353.175 euros.
La suma de lo anterior asciende a 510.719 euros.
No obstante, a continuación afirma que 'a día de hoy los daños y perjuicios causados son los siguientes':
* La cantidad de 34.663,80 euros pagada a BAUSAL por el desmontaje y cubrimiento del voladizo del lado que todavía quedaba en pie.
* La cantidad de 50.759,50 euros pagada por los dinteles.
* La cantidad de 510.719 euros presupuestados para realizar las reparaciones
* La cantidad aproximada de 23.000 euros para licencias y permisos de obras
* La cantidad aproximada de 19.200 euros para pago del Proyecto y Dirección de obra
* Perjuicios por la falta de utilización de la nave durante las obras. (sin determinar)
Y aún más adelante afirma que 'los daños y perjuicios causados a mi principal por los codemandados ascienden provisionalmente, a la cantidad de 638.342,30 euros'.
Debe indicarse asimismo que la parte actora no ha aportado ningún informe pericial al procedimiento. Lo que ha aportado son informes de técnicos, algunos de los cuales se han encargado de la ejecución de trabajos para la actora. La esencia de un informe pericial es la objetividad, pues el perito deberá tener en consideración 'tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes' ( art. 335.2 LEC ), y es evidente que esa objetividad no existe o se ve muy comprometida cuando se está cumpliendo un encargo profesional de una de las partes. De hecho, los peritos pueden ser tachados ( art. 343 LEC ) por tener interés directo o indirecto en el asunto, situación que evidentemente tiene quien acomete un proyecto de reforma y la dirección de las obras de la reparación de los daños que se reclaman en un procedimiento.
10. La responsabilidad del demandado, como se ha visto, ha quedado acreditada por cuanto en los propios informes periciales aportados con el escrito de contestación así se reconoce. No obstante, resta por determinar el importe de dicha responsabilidad. El perito Sr. Anton, con relación a las actuaciones propuestas por la actora,pone de manifiesto que algunas ya se han ejecutado y otras están en proceso, pero no están justificadas. Expone que las reparaciones se han realizado sin contar con un Proyecto que tenga, no sólo la justificación técnica de la necesidad de cada reparación, sino también una medición y un presupuesto y que el importe total reclamado, para reconstruir unos pocos elementos secundarios de la nave, es más de lo que costaría hacer la estructura metálica de nuevo y ello a pesar de que no se refuerzan ni se sustituyen ninguno de los elementos principales de la estructura: ni pilares ni cerchas. Indica que se ha demolido completamente las dos marquesinas, la que colapsó parcialmente y la que no lo hizo y, teniendo en cuenta que la solución de proyecto no era incorrecta y que el problema posiblemente se debió a que durante la ejecución se sujetó la marquesina, que es un voladizo, a un perfil abierto, que no resiste torsiones, se podría haber intentado salvar una buena parte de las marquesinas reforzándose el perfil de manera que pasase a ser un cajón cerrado y considera que esto, como mínimo, se debía haber hecho en la marquesina que no sufrió daño alguno pero que, posiblemente, también se podría haber hecho en la parte no colapsada de la que si lo sufrió. Derivado de ello entiende que el coste de reponer las marquesinas se podría haber reducido considerablemente aprovechándose de perfiles originales y sin que hubiera habido coste de demolición.
Considera el perito que importe solicitado por demoler y rehacer dos marquesinas, ascendente a más de 300.000 € es inadecuado, dado que esos elementos en peso representan sólo un 7% del peso total de la estructura, y el importe solicitado es más de la mitad de lo que costaría hacer la estructura de la nave de nuevo. A su juicio, efectuar un refuerzo de las placas de unión de los arriostramientos está justificado, pero no su valoración (más de 90.000 €). Pone de relieve que estos elementos se han reparado sin una medición y presupuesto y han costado un 17% de lo que costaría hacer la estructura metálica de la nave entera de nuevo. A su juicio, los refuerzos de los dinteles de las puertas efectuados están calculados con un viento muy superior al que fija la norma y no están bien colocados, pues están girados 90° y por esta partida se solicitan unos 35.000 €, lo que supone más del 7% de lo que costaría rehacer la nave completa. Por último, pone de manifiesto que se solicitan unos 24.000 € por rehacer y reforzar nudos y manifiesta desconocer en base a qué, dado que no hay documentos que digan de qué nudo se trata y como se hace ese refuerzo.
El perito se muestra conforme con las acciones propuestas efectuadas por doña Sacramento y don Carlos Jesús en su informe de diciembre de 2015: a) 'Se recomienda desmontar la parte de la marquesina afectada por el colapso que todavía permanece en pie, y reconstruir su totalidad de acuerdo al nuevo diseño calculado', b) 'Será necesario reforzar elementos en los que se ha detectado déficit: dinteles de puertas y pilares HEA 320 en dos fachadas', c) 'Sería necesario disponer sendas cartelas laterales de refuerzo unidas a la placa y al alma del pilar en las uniones de los arriostramientos de fachada con los pilares'.
El perito valora los trabajos de las reparaciones que hay que efectuar en 57.035 €. No obstante, pone de manifiesto la dificultad de la valoración al no existir planos fiables ni de mediciones, ni presupuestos de las reparaciones y afirma que esta situación es del todo irregular, pues 'en una construcción no se puede saber lo que cuestan las cosas si no se presupuestan. Y no se pueden presupuestar si no se miden. Y no se pueden medir si no se realiza un proyecto ajustado a dicha reparación. Como en esta demanda no se ha hecho ninguna de las tres cosas, sino que lo que se presenta es una serie de documentos inconexos, facturas por un lado, cálculos de diferentes cosas por otro, etc..., resulta casi imposible saber qué se ha hecho y cuanto ha costado'.
Resume el perito su valoración de la siguiente forma:
* Se ha producido un siniestro por causa del viento en una de las marquesinas grandes. Dicho elemento se está reparando, a nuestro juicio de manera técnicamente correcta.
* Igualmente se está (o se han hecho ya) ejecutando reparaciones de diferentes elementos (chapas de los arriostramientos, refuerzos y cartelas de nudos, dinteles de las puertas, etc..).
* La mayor parte de estas reparaciones se entienden correctas y necesarias, aunque en algunos casos los informes de cálculo que han llevado a justificar dichas reparaciones son erróneos. Y por tanto se proponen reparaciones por encima de lo necesario.
* No conocemos con precisión como se están efectuando las reparaciones: no hay un proyecto de reparación (sino muchos informes inconexos, aportados en la Demanda, y que a veces se contradicen entre ellos) y, por lo tanto, las actuaciones no están definidas.
* Al no haber proyecto de reparación no se dispone ni de mediciones ni de presupuesto. Solo se aportan facturas y presupuestos parciales.
* La estructura de la Nave 3 tiene unos 300.000 kg de acero en total (puede que un poco más por remates, despuntes, etc.). Según proyecto, la estructura de la nave costó, contando gastos generales y beneficio industrial, 515.111,64 euros.
* En la Demanda se reclaman más de 638.000 euros. Y todo ello por reparaciones de elementos secundarios: no se propone reparar ningún elemento de las cerchas y, parece ser que sólo dos pilares (reparación esta última que no vemos justificada). Como ejemplo, se reclaman más de 90.000 euros por refuerzos en dinteles cuando su coste real no llega a 9.000 euros.
* Por lo tanto, se han aportado en la Demanda unos informes, que en muchos casos están equivocados y que indican que no se han tenido en cuenta las cargas correctas para calcular la estructura (lo cual no es cierto), no se ha hecho un proyecto de reparación firmado y visado por técnico competente y se han aportado unos presupuestos que no están en absoluto detallados ni justificados. Y a pesar de todo lo anterior, se reclama como coste de reparación de unos elementos que no llegan a suponer el 10% de la estructura de la nave un importe mayor que el que costaría hacer la estructura de la nave completamente nueva'.
11. El perito Sr. Diego pone de manifiesto que todas las deficiencias que no están relacionadas con el diseño de la estructura podrían haberse resarcido económicamente al estar amparadas por el periodo de garantía de dos años que acordaron la actora con la constructora TEYCO, disponiendo la primera de un aval. Asimismo, indica que en las valoraciones realizadas por la Sra. Sacramento en los proyectos redactados, no contienen medición de las actuaciones a realizar, ni se justifica su precio unitario, dándose un precio global totalmente desproporcionado, ilógico y fuera del mercado. Añade que la gran mayoría de las deficiencias constructivas puestas de relevancia se corresponden con actuaciones relacionadas con las operativas habituales de conservación y mantenimiento del inmueble a realizar por parte de sus propietarios (óxido, golpes, revisión de la tornillería y limpieza). El perito efectúa una tasación de los trabajos propuestos con desglose de sus apartados y los cifra en 86.007,30 euros, importe que incluye los preceptivos porcentajes de gastos generales y beneficio industrial, así como los porcentajes correspondientes al Proyecto y Dirección de Obra. Aclara asimismo que incluye todas las actuaciones a implementar según los criterios establecidos en su informe (a pesar de que considera algunas de ellas prescindibles o que suponen una clara mejora), y que atiende a los precios de mercado. Asimismo, ha tenido en cuenta los precios unitarios adjuntos al Proyecto de ejecución redactado por el Sr. Fulgencio y, en caso de no existir, ha utilizado el ITEC y el PREOC, incrementados en un 13% en concepto de gastos generales y un 8% en concepto de beneficio industrial. Ha corregido los precios con un factor de 1,50% al ser el valor de reparación superior al valor de un elemento nuevo y con un porcentaje adicional para medidas de seguridad. También ha añadido el 6,40% e presupuesto de ejecución material y un 3% para la dirección técnica. Asimismo, ha tenido en consideración un porcentaje del 3.07% para la Licencia de obras. No obstante, considera que se están realizando actuaciones innecesarias que suponen mejoras y/o de mantenimiento, valorando en 62.159,07 euros las actuaciones que deben implementarse para refuerzo de la estructura.
Con relación a la marquesina, indica el perito Sr. Diego que ha tenido en cuenta que TEYCO ya había retirado la totalidad del voladizo dispuesto en la orientación noreste. Esta circunstancia está acreditada en el informe elaborado a solicitud de AXA. El perito Sr. Anton indica que 'dado que no toda la marquesina afectada se vino abajo y que, además, la de la fachada opuesta no ha sufrido daño alguno, parece más lógico (y más barato) reforzar ese perfil mediante chapas que lo 'cerrasen', haciendo un cajón, que tirar toda la marquesina y rehacerla'. Lo mismo opina el Sr. Diego. En el escrito de demanda se indica que la actora consideró que 'existía el riesgo de que ocurriera el mismo incidente en el otro lado de la nave. Los vientos que entran de sur son menos frecuentes, pero mucho más fuertes, ya que vienen del mar. Para evitar situaciones de riesgo y a la vista de que se confirmaba en los informes que se iban desarrollando que existía un error en el proyecto que afectaba a la estructura, mi principal solicitó tres presupuestos a diferentes empresas para el desmontaje y cubrimiento del voladizo del otro lado. Finalmente encargó los trabajos a la empresa CUBIERTAS Y FACHADAS BAUSAL, S.L., que realizó los trabajos a finales de 2015. Dichos trabajos tuvieron un coste de 34.663,80 euros'. Se trató aquí de una decisión que no está respaldada por un informe técnico. No está acreditado que fuera necesario, ni la mejor solución ni la más barata para el problema existente.
Con relación al refuerzo de los dinteles, trabajo ya realizado y por el que la actora presenta una factura de 50.759,50 euros abonados a SCHWARTZ PUERTO, el perito Sr. Diego considera que se podía haber empleado un perfil HEB-160 en lugar del HEB-240. Esa misma opinión la tiene el perito Sr. Anton, que afirma que dado que el efecto del viento es un empuje horizontal, el perfil dispuesto ha de trabajar a flexión horizontal. Y, por lo tanto, el que se ha dispuesto debería estar girado 90 grados para un aprovechamiento de su inercia mayor y, en ese caso, sería suficiente un perfil HEB-160. Valora este perito el importe de la reparación efectuada en 16.500 euros, pero hubiera sido inferior de haber utilizado este último perfil: 8.435 euros. Este importe inferior el perito Sr. Diego lo fija en 8.630,54 euros.
En cuanto al resto de las cantidades reclamadas, se basan en el presupuesto acompañado emitido por una única empresa: SCHWARTZ PUERTO, S.L., que es muy poco detallado y sin que, a pesar de lo elevado del presupuesto haya solicitado la actora distintos presupuestos a otras empresas del sector. Asciende a 510.719 euros. El Sr. Melchor en su informe indicó que 'el coste de las reparaciones y refuerzos se estima en 320.000 euros de acuerdo a las características de la obra y las compras de materiales, a falta de disponer del Proyecto de reforma y refuerzo con el cual se establecerán precios unitarios y podrá solicitarse presupuesto a diversas contratas'. Esto no se ha hecho. Los peritos Sres. Anton y Diego, como ya se ha visto, consideran desorbitada la cifra.
Debe ponerse de relieve no solo la dudosa necesidad de la destrucción y posterior reconstrucción de todas las marquesinas, sino la desproporción de lo presupuestado con el coste total de la estructura, pues representa casi la mitad de su valor.
La desproporción de las cifras reclamadas, que no están justificadas, se evidencian con el razonamiento que efectúa el perito Sr. Anton: 'en la demanda se reclama, para reconstruir unos pocos elementos secundarios de la nave, más 600.000 euros. Es decir, más de lo que costaría hacer esa estructura metálica de nuevo (la totalidad de la nave). Y todo ello a pesar de que no se refuerzan ni se sustituyen ninguno de los elementos principales de la estructura: ni pilares ni cerchas'.
Además, se incluyen partidas que no pueden ser reclamables al demandado como la reparación del óxido o la revisión de las guías. Y debe tenerse en cuenta que en el informe pericial efectuado a solicitud de AXA se valoraron los daños en 64.720,86 euros.
La parte actora en su escrito de conclusiones manifestó que en fecha 12 de abril de 2018 pagó la cantidad de 616.759,99 euros a SCHWART PUERTO, S.L.. Para probar esta cuestión, la actora no aportó ningún documento. El Juzgado había requerido a la mercantil para que aportara justificación de los cobros recibidos de la actora, aportando comprobante bancario de diversos ingresos en su cuenta procedentes de la actora. No existen facturas emitidas por dicha mercantil que justifiquen los cobros. Sin embargo, sí se ha aportado la factura emitida por MONGAVA, que es la subcontratista de TEYCO y que realizó la obra de la nave 3. Asciende a un total de 710.000 euros.
Por todo ello, teniendo en cuenta que este tribunal debe decidir sobre cuestiones técnicas para las que se debe apoyar en criterios de especialistas y que, en un procedimiento judicial esos criterios se introducen a través de la prueba pericial, debe estarse a las únicas pruebas periciales obrantes en el procedimiento y cuya racionalidad no ha quedado en entredicho tras el análisis del resto de las pruebas practicadas. No cabe sostener, como hace la sentencia de instancia, que pueda basarse la condena en el informe del Sr. Melchor cuando, como ya se ha dicho, el informe del Sr. Melchor no puede catalogarse de informe pericial. En este caso, a la vista de los datos obrantes, el importe de la condena debe limitarse al establecido en la pericial del Sr. Diego, esencialmente coincidente con la del Sr. Anton y la emitida a instancia de la aseguradora AXA. Es decir, a la cantidad de 62.159,07 euros, por lo que debe revocarse la sentencia recurrida.
SEXTO.- De las costas.Con relación a las costas de la apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, no se efectuará imposición a ninguna de las partes. En cuanto a las de instancia, al prosperar parcialmente la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia.
Fallo
El Tribunal decide:
1. Estimar el recurso de apelación formulado por DON Fulgencio frente a la Sentencia de fecha 29 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tarragona en el procedimiento ordinario 991/2017.
2. Revocar la resolución en cuanto al importe de la condena, fijando la cantidad de 62.159,07 euros, sin imposición de costas.
3. Sin imposición de costas de la apelación.
Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación, de conformidad con los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.
Devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución.
Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.
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