Sentencia CIVIL Nº 106/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 750/2021 de 18 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.014.00.2-2017/0001802

Recurso de Apelación 750/2021

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Arganda del Rey

Autos de Procedimiento Ordinario 178/2017

APELANTE:D./Dña. Torcuato y otros 12

PROCURADOR D./Dña. MARIA DE LA PALOMA MARTIN MARTIN

APELADO:GRUPO INMOBILIARIO FERROCARRIL, SA y ONNOVO GESTION INMOBILIARIA SL

PROCURADOR D./Dña. MARIA YOLANDA ORTIZ ALFONSO

SENTENCIA Nº 106/2022

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil veintidós.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 178/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Arganda del Rey a instancia de D. Torcuato, D. Ángel Jesús, Dña. Laura, D. Amadeo, Dña. Mariana, Dña. Melisa, D. Belarmino, D. Borja, Dña. Rafaela, Dña. Rosa, D. Darío, D. Edemiro y D. Erasmo apelante - demandante, representado por la Procuradora Dña. MARIA DE LA PALOMA MARTIN MARTIN contra ONNOVO GESTION INMOBILIARIA SL y GRUPO INMOBILIARIO FERROCARRIL, SA apelado - demandado, representado por la Procuradora Dña. MARIA YOLANDA ORTIZ ALFONSO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/04/2020.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Arganda del Rey se dictó Sentencia de fecha 29/04/2020, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que, ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda que ha dado origen al presente procedimiento, interpuesta por la representación procesal de D. Torcuato, D. Darío, D. Ángel Jesús , Dña. Rosa, Dña. Rafaela, D. Erasmo, D. Borja, Dña. Laura, D. Edemiro, Dña. Melisa, D. Belarmino, D. Amadeo, Dña. Mariana, declaro la promoción encubierta llevada a cabo por los demandados absolviéndoles de las restantes peticiones realizadas por la parte actora. No se efectúa expresa imposición de las costas procesales causadas. .

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho en los términos de la presente, debiendo sustituirse en lo necesario

PRIMERO.- En las presentes actuaciones, nueve socios cooperativistas de la Sociedad Cooperativa Madrileña Nuevo Valdebebas, formularon demanda frente a las entidades 'GRUPO INMOBILIARIO FERROCARRIL S.A.' (en adelante FERROCARRIL) y 'ONNOVO GESTIÓN INMOBILIARIA S.L.' ( en adelante ONNOVO) solicitando se declare que ambas entidades llevaron a cabo la promoción encubierta de la construccion de 79 viviendas con plazas de garaje y trasteros correspondientes, realizada en la parcela 113-A de la Unidad de ejecución US 4.01 del distrito de Hortaleza de Madrid y la condena solidara de ambas a la devolución de la cantidad total de 344.972,39 €, distribuidos en la parte correspondiente a cada uno de los demandantes en concepto de sobreprecio pagado por sus viviendas, más los intereses correspondientes. Solicitan también la condena a la devolución del importe abonado por cada uno de los demandantes, en concepto de intereses del préstamo promotor y que asciende a 2.319,95 € a cada uno de los demandantes, mas intereses correspondientes, excepto a dos de los demandados a quienes corresponde la cantidad de 2.319 y 2.316 € respectivamente.

Sostienen resumidamente, que solicitaron en el año 2010 la admisión en la Sociedad Cooperativa Madrileña Nuevo Valdebebas para la adquisición de una vivienda y anejos, en el edificio que la cooperativa estaba promoviendo, aportando la cuota correspondiente y firmando el contrato de reserva y de adjudicación de la vivienda en el que, a pesar de establecerse que ya estaba adquirido el suelo, diseñado el proyecto y contratada la dirección facultativa, se les ocultó información esencial sobre la situación urbanística de la promoción; de manera que a pesar de aportar determinadas cantidades al capital social de la cooperativa para la adquisición de una vivienda de Protección Pública de Precio Básico (VPPB), con las correspondientes ayudas de entidades públicas, en realidad se trataba de una promoción inmobiliaria encubierta, en la que FERROCARRIL a través de la gestora ONNOVO, de la que era empresa matriz, decidió realizar la promoción en un suelo de su propiedad, intermediando y ejercitando una opción de compra con REALIA, propietaria original. Atribuyen a las demandadas una actuación fraudulenta, tanto a la hora de constituir la cooperativa por ambas entidades, el 18 de mayo de 2010, como en la adquisición de la parcela el 10 de mayo de 2010, antes de constituir la cooperativa, así como también al suscribir el contrato de gestión con ONNOVO el 1 de septiembre de 2010 y efectuar la contratación de los integrantes de la Dirección Facultativa y celebrar otros contratos de intermediación e igualmente al concertar dos pólizas de crédito con la cooperativa para la viabilidad de la promoción, de todo lo que concluye que se utilizó la cooperativa como un instrumento para realizar una promoción encubierta, asegurándose unos ingresos y beneficios desproporcionados y atribuyéndose unos derechos y facultades, claramente lesivos para la cooperativa, sin asumir los riesgos propios de la promoción. Describe por otro lado, la vinculación existente entre ambas entidades demandadas y la interrelación y simultaneidad de cargos por personas que sucesiva o simultáneamente representaban a la cooperativa y a las demandadas, llegando a suscribir contratos, actuando indistintamente en representación de una u otra sociedad y con intereses contrapuestos. Así mismo describe el control que las demandadas tenían sobre el funcionamiento de la cooperativa en las diferentes asambleas celebradas por ésta durante el año 2010, 2011 y 2012 y la forma engañosa con la entienden actuaron para obtener una importante aportación dineraria que bajo la apariencia formal de aumento de capital social, con el pretexto de conseguir una mejora de calidades, lo que en realidad se materializó fue un incremento del precio de las viviendas, al destinar dicho aumento a la compra del suelo, burlando la normativa de la Comunidad de Madrid sobre Viviendas protegidas, que si bien permite incrementar los costes de las viviendas introduciendo mejoras, establece un precio máximo de venta, en el que se incluye el precio del suelo y el de la construcción y no obstante lo cual, dicho aumento se destinó a la adquisición del suelo, con el incremento que de ello se deriva en el precio final de la vivienda. Sostiene por otro lado, que no siendo real el capital social, sino una aportación al pago del precio de la vivienda, se ha aplicado indebidamente el IVA.. Por otro lado, tras poner de manifiesto la actuación de las demandadas, en relación al retraso en la entrega de las viviendas y la formalizaron de dos pólizas de crédito, en las que se aseguraban sus honorarios trasladando a la cooperativa una serie de gastos que debiera haber soportado la promotora, ponen de manifiesto que al escriturar de las viviendas, la gestora les exigió la firma de un contrato de adhesión al acuerdo de encargo de gestión y liquidación de la cooperativa, en el que se incluía la renuncia a cualquier reclamación por cualquier concepto y específicamente, en lo relativo a la adquisición del suelo, contratación de la constructora y dirección facultativa, sancionando la falta de firma de ese acuerdo con el pago de unos intereses del préstamo promotor, que no fueron acreditados y calculados unilateralmente por la gestora, lo que motivo que se realizaran actas de manifestaciones por los cooperativista, dejando constancia de no considerarlos procedentes.

En consecuencia y partiendo de que las demandadas han cobrado por las viviendas un capital social de 3.520.000 €, cuando solo han realizado mejoras por valor de 499.000, aunque por su parte se acepta la valoración de las mismas en 750.000 €, concretan la cantidad reclamada por cada uno de los demandantes, detrayendo del capital social aportado por cada uno de ellos a mejoras, lo que cada uno ha percibido realmente de las mismas.

Las entidades demandadas se pusieron separadamente a las pretensiones formuladas en su contra. Ambas formularon las excepciones de defecto legal en el modo de proponer la demanda, falta de legitimación activa de los demandantes y pasiva de las demandadas; prescripción de la acción en exigencia de responsabilidad extracontractual y prescripción de la acción de impugnación de acuerdos sociales. Niegan los hechos en que sustentan la demanda los demandantes, sosteniendo la legalidad de las aportaciones a capital social y la legalidad de las actuaciones realizadas por la cooperativa y acuerdos adoptados en las diferentes asambleas celebradas, negando tambien que tuvieran el control efectivo de la cooperativa y que hayan actuado fraudulentamente, por lo que no ha existido la promoción encubierta que sostienen los demandantes, por lo que consideran improcedente la reclamación de daños y perjuicios formulada.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda. Declaró la promoción encubierta llevada a cabo por las demandadas y absolvió a ésta de las demás pretensiones, al no haber quedado acreditado los hechos básicos en que sustentan sus reclamaciones económicas.

Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandante. Alega como motivos de impugnación:

1.- Inversión de la carga de la prueba conforme a la Ley General de Consumidores y Usuarios y errónea valoración de a prueba al resolver la reclamación de devolución de las cantidades abonadas por sobreprecio de las viviendas.

2.- Información por parte de los promotores de la utilización del capital social para la realización de mejoras en las viviendas.

3.- Errónea valoración de la prueba en relación a los intereses del préstamo promotor cobrados exclusivamente a los demandantes.

Las entidades demandadas se opusieron separadamente al recurso solicitando su desestimación y simultáneamente impugnaron la sentencia, solicitando la íntegra desestimación de la demanda, pudiendo agruparse los respectivos motivos de impugnación, en las siguientes alegaciones:

1.- Prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual.

2.- Defecto legal en el modo de proponer a demanda.

3.- Falta de legitimación activa de los demandantes y pasiva de las demandadas.

4.- Incorrección de la condena a la vista del suplico de la demanda

5.- Impugnación del pronunciamiento por el que se declara la promoción encubierta.

SEGUNDO.- Dados los términos en que las partes formulan los diferentes motivos de impugnación, se van a analizar los mismos siguiendo en la medida de lo posible el orden en el que se analizaron las diferentes cuestiones ahora planteadas en la sentencia de primera instancia, comenzando por las cuestiones procesales suscitadas en las impugnaciones formuladas por las entidades demandadas.

La excepción de prescripción que reitera en esta alzada la entidad ONNOVO, debe ser rechazada, en cuanto la acción ejercitada como principal y de la que se hace derivar la de indemnización de daños y perjuicios, no es una acción en exigencia de responsabilidad extracontractual a las demandadas, sino que la responsabilidad que les atribuye deriva de la relación contractual que las demandadas tienen con la Cooperativa, derivada por su actuación en la constitución de la cooperativa y en los contratos de incorporación de los demandantes a la misma, pero sobre todo por la actuación desarrollada con posterioridad, derivada del contrato de gestión concertado entre la cooperativa y la gestora, condición que ostentada formalmente por ONNOVO, atribuyen también a FERROCARRIL, dada la vinculación, confusión asociativa y actuación conjunta que aprecia en ambas, de donde concluye con la existencia de una promoción encubierta.

En consecuencia, a efectos de determinar el plazo de prescripción aplicable, éste ha de ser el general de 15 años establecido en el art. 1964 del mismo cc. y disposición transitoria 5ª de la ley 43/2015 de 5 de octubre y no el anual de la responsabilidad extracontractual, por lo que las acciones ejercitadas no pueden considerarse prescritas.

Igualmente debe desestimarse la excepción reiterada en esta alzada, de defecto legal en el modo de proponer la demanda por ambas entidades demandadas. De lo solicitado en el suplico de la demanda y de lo manifestado y alegado por las partes en el acto de la audiencia previa, al determinar los hechos controvertidos, sí cabe entender determinadas y en qué consisten, en los términos que señala el art. 424.2 de la LEC, las pretensiones formuladas de los demandantes, sin perjuicio de la viabilidad de las mismas o decisión final a adoptar, a la vista de la prueba que se haya aportado a lo largo del procedimiento, sin que quepa por tanto acoger esa excepción, que debe ser de interpretación restrictiva, por la apreciación de la parte de que no se haya aportado prueba suficiente y adecuada de todas o alguna de las pretensiones formuladas, cuestión distinta a que no se haya precisado o justificado lo que se pide.

Las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva que también reiteran las dos entidades demandadas, por entender que no son titulares de la relación jurídica objeto de litigio, deben desestimarse también. Como se indica anteriormente, las pretensiones que frente a las dos demandadas se formulan, se sustenta en considerar a ambas verdaderas promotoras de las viviendas, mediante la figura jurídica de la promoción encubierta y de la prueba practicada, tal como se analiza y concluye en la sentencia apelada, la vinculación acccionarial y organizativa entre ambas ha quedado acreditada, a la vista de la actuación y relación que ambas han mantenido con la cooperativa, tanto en el momento de constituirse, forma de adquisición del suelo o la concesión de financiación a la cooperativa, como en el desarrollo de la promoción e intervención que tuvieron ambas entidades en las diferentes Asambleas, como por ejemplo en la de 15 de diciembre de 2010, en la que teniendo por objeto, entre otros, aprobar el presupuesto, la representante de FERROCARRIL facilitó información sobre la situación contable de la cooperativa o sobre el destino del capital social o en la de 9 de abril de 2011 en la que FERROCARRIL, llegó a asumir las consecuencias de un eventual concurso de la constructora. Siendo evidente y constatada la vinculación accionarial y organizativa entre ambas, la legitimación pasiva de las dos entiddes demandadas para soportar el ejercicio de las acciones ejercitadas en su contra, ha sido correctamente apreciada en la sentencia objeto de este recurso. Si bien puede considerarse a los cooperativista o a quienes finalmente adquieren las viviendas, terceros cualificados en el contrato entre la Cooperativa y la Gestora, el artículo 4 RD 2028/1995 de 22 de diciembre, por el que se establecen condiciones de acceso a la financiación cualificada estatal de viviendas de protección oficial promovidas por cooperativas y comunidades de propietarios al amparo de los planes estatales de vivienda, atribuye responsabilidad a los administradores o gestores contratados por cooperativas o comunidades de propietarios, distintos de los órganos de éstas, en el ámbito exclusivo de las gestiones relacionadas con la financiación cualificada, por los daños que causen a la cooperativa o a la comunidad o a sus miembros, por actos contrarios a la Ley o a los respectivos contratos y por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo, de conformidad con lo dispuesto en la legislación civil o mercantil. Y es de esa intervención de las demandadas en las tareas propias de la promoción de las viviendas, de donde se desprende la necesaria coherencia jurídica que la jurisprudencia exige para atribuir legitimación a quien interviene en el procedimiento, entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, con independencia o sin perjuicio de que finamente puedan ser o no estimadas.

ONNOVO denuncia también que la sentencia incurre en incongruencia al no corresponderse lo declarado en la sentencia con lo suplicado en la demanda, y ello porque, de la solicitud de que 'sea declarada la promoción encubierta llevada a cabo por los demandados 'y en consecuencia' se condene a los mismos solidariamente a la devolución de la cantidad...', se desprende que lo que se pretendía era ambas condenas a la vez y en el mismo apartado del suplico; sin embargo, sostiene que en el fallo no se respeta la congruencia con lo solicitado, ya que solo se resuelve estimatoriamente sobre uno de los pedimentos.

Tales alegaciones deben rechazarse, por cuanto el cumplimiento del deber de congruencia y exhaustividad que la LEC en su art. 218 y concordantes, exige a las resoluciones judiciales, no requiere ajustarse a la literalidad en que se formulen las respectivas peticiones de las partes, sino dar una respuesta clara y precisa sobre las pretensiones deducidas oportunamente en el procedimiento, haciendo las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos y en el fallo de la sentencia objeto de este recuro, se resuelven todas las pretensiones formuladas, que no eran las dos de condena, sino una declarativa y otras de condena, ni debían resolverse necesariamente de manera conjunta, pues con independencia de que en el suplico se solicite que como consecuencia de declarar la promoción en cubierta se condene a las demandadas a indemnizarles, una y otra pretensión deben analizarse y resolverse separadamente, como también las dos pretensiones indemnizatorias; pues de la estimación de la acción declarativa, no se deriva necesariamente la estimación de la segunda, al ser distintos los requisitos precisos para la viabilidad de cada una de ellas, tal como se resuelve en la sentencia de primera instancia.

TERCERO.- Las entidades demandadas impugnan el pronunciamiento por el que se declara la existencia de la promoción encubierta, en cuanto sostienen que no se ha acreditado actuación fraudulenta alguna por su parte. Los motivos formulados deben desestimarse.

Contrariamente a lo que manifiesta una de las apelantes, la apreciación de la figura que en la jurisprudencia se denomina promoción encubierta, no depende de que lo solicite la entidad cooperativa, pudiendo declararse también, de concurrir los requisitos precisos para ello, cuando se interese por socios cooperativistas individualmente.

La sentencia de primera instancia analiza de manera acertada la figura del promotor encubierto, tal como se ha configurado jurisprudencialmente. A lo allí indicado, aunque sea en cierto modo reiterativo, cabe señalar que, aunque de manera indirecta, a dicha figura parece referirse, el Preámbulo del RD 2028/1995 antes referido, cuando al referirse a las promociones de viviendas llevadas a cabo por personas físicas que se agrupan en cooperativas de viviendas para construir su propia vivienda y en las que la frecuente falta de capacidad de gestión o de recursos de los asociados, aconseja o hace obligado, el asesoramiento de expertos para llevar a buen término la promoción, señala que la aparición de empresas cuyo objeto social es precisamente la gestión profesionalizada de tales cooperativas y comunidades de propietarios, lo que debiendo considerarse positivo, puede conllevar el riesgo de desvirtuar el sentido solidario que caracteriza a estos tipos de asociación y a estas promociones de viviendas. En idéntico sentido, en el art. 17.4 LOE al señalar que : 'sin perjuicio de las medidas de intervención administrativa que en cada caso procedan, la responsabilidad del promotor que se establece en esta Ley se extenderá a las personas físicas y jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas'.

Como reiteradamente señala la jurisprudencia, la existencia del promotor encubierto es un fraude de ley, en los términos descritos en el art. 6.4 del cc, pues como señala el Tribunal Supremo en la sentencia 208/2005, de 13 de marzo ' ... No es infrecuente que una entidad ejerza toda la iniciativa, impulso, dirección y financiación del proceso constructivo, empleando para ello los recursos de los futuros adquirentes y la financiación que se solicita a nombre de estos, mientras aparenta ser mera gestora o mandataria de los integrantes de una comunidad de bienes, creada por la propia gestora, o de una cooperativa también controlada por ella. Esta es en realidad quien asume las funciones del promotor y obtiene los beneficios esperados por este, pero sin asumir las responsabilidades que los artículos 1591 del Código Civil y 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación atribuyen al promotor, haciendo pasar a los compradores de las viviendas por autopromotores, mientras que quien realmente controla las obras de edificación para su entrega a terceros, por cualquier título, y obtiene la ganancia correspondiente al promotor es la gestora. En realidad los cooperativistas (designados como promotores directos en la escritura de constitución del régimen de propiedad horizontal y adjudicación) son simples co mpradores a través de un cauce jurídico indirecto, siendo su único interés el obtener una vivienda de las características ofertadas por el precio estipulado, dentro del cual se incluyen los honorarios o ganancias percibidas por la gestora-promotora' ( SAP Valladolid 3ª 3/2018, 9.1 y SAP Sec. 13ª de Madrid de 2 de diciembre de 2021 )'.

Para apreciar si en el caso concreto nos encontramos ante una promoción encubierta en los términos indicados y teniendo en cuenta el ocultamiento propio de estas situaciones, es preciso acudir a la realidad constatada mediante indicios materiales, más que a los aspectos formales en que se exterioriza y en este sentido, tanto en los arts. 1 y 2 del RD 2028/1995, como en la jurisprudencia dictada en supuestos similares (v.gr. SAP de Madrid, Sec.13ª de fecha 13 de febrero de 2021 y otras citadas en la sentencia de primera instancia se señalan, entre otros, como tales indicios los siguientes:

(a) 'En el supuesto de que las cooperativas otorguen mandatos o poderes de representación para el desarrollo de la gestión de la promoción, tales mandatos o poderes deberán ser expresos y conferidos por escrito, los mandatarios o apoderados actuarán siempre en nombre y por cuenta de la cooperativa y de acuerdo con las instrucciones de ésta, deberá constar expresamente en el contrato la prohibición del mandante de que el mandatario nombre sustituto y no podrán admitirse cláusulas de irrevocabilidad del mandato o poder, ni de exoneración de la responsabilidad del mandatario o apoderado'.

(b) 'Si se suscriben contratos de arrendamiento de servicios u otros análogos con la misma finalidad expresada en el párrafo anterior, la indemnización que, en su caso, proceda por resolución de los contratos a instancia de la cooperativa, se limitará únicamente a los perjuicios que se hubieren ocasionado al prestador de los servicios, sin que sea admisible en los contratos cláusula penal alguna'.

(c) 'Las facultades establecidas en los mencionados mandatos, poderes o contratos deberán referirse sólo a los actos de administración propios de la gestión de la promoción, sin que, en ningún caso, puedan extenderse a actos de dominio o a aquellos en los que sea preceptivo el acuerdo del Consejo rector o de la Asamblea general de la cooperativa'.

(d) 'En los casos en que los estatutos de la cooperativa no atribuyan a su Asamblea general las facultades para su adopción, deberán ser ratificados por ésta los actos de aprobación y revocación o resolución, en su caso, de los contratos con la gestora, la adquisición del suelo, el encargo y aprobación del proyecto de obras, la elección de la constructora, la aprobación del contrato de ejecución de obras y la recepción de las obras'.

(e) 'De existir en la fase de constitución de la cooperativa, y antes de la inscripción de ésta en el Registro de Cooperativas, contrato para la gestión empresarial de la promoción, el acuerdo de aprobación o ratificación a que se refiere el párrafo anterior será adoptado en la primera Asamblea de la cooperativa posterior a la inscripción de la misma en el citado Registro'

(f) Los miembros del Consejo rector de la cooperativa y los socios cooperativistas, perfectamente identificados, deberán reunir los requisitos especiales que pudieran exigirse.

(g) 'Que la titularidad del suelo, edificaciones, préstamo hipotecario y, en general, el sistema de cobros y pagos se realice, efectivamente, y en todo caso, a nombre y por cuenta de la cooperativa o comuneros integrados en la comunidad de propietarios, sin perjuicio de la posterior adjudicación de las viviendas a sus beneficiarios, que comportará también la previa división del préstamo hipotecario'.

(h) debe tomarse también en consideración los honorarios fijados como retribución del gestor, así como la coincidencia de domicilios de cooperativa y gestora ( SSAP Madrid 18ª 173/2013, 8.4 ; León 3ª 65/2003, 13.2 ; Álava 1ª 86/2014, 31.3 ; Salamanca 1ª 113/2014, 16.4 y Valladolid 3ª 3/2018, 9.1 ; indicio no suficiente para SAP Madrid 12ª 94/2011, 14.2 ).

CUARTO.- Partiendo de dichas consideraciones generales, en la sentencia de primera instancia se concluye con la existencia de una promoción encubierta tras describir amplia y detalladamente, en los fundamentos de derecho cuarto y siguientes la actuación o comportamiento desplegado por ambas demandadas, que se llega a calificar en diferentes apartados como escandaloso, mendaz o rayano en lo delictivo, así como revelador de una ingeniería documental fraudulenta que deja entrever la falta de honestidad y todo ello, partiendo de la vinculación acreditada entre las entidades demandadas, al participar FERROCARRIL como empresa matriz de ONNOVO en un 99,80 % de su capital y describiendo a continuación la forma en que se compró el suelo, primero en documento privado por FERROCARRIL, a REALIA, resolviendo posteriormente el mismo y vendiéndolo finalmente en documento público a la Cooperativa por la inicialmente propietaria, así como la forma en que se creó la cooperativa, en la misma fecha en que se compró en documento privado el suelo, siendo los socios fundadores de la cooperativa, socios y directivos de FERROCARRIL, alguno de los cuales posteriormente pasó a ser apoderado o representante de ONNOVO. En el mismo sentido, se analiza y califica como fraudulento, abusivo y falto de honestidad, el comportamiento de las demandadas, al suscribir la cooperativa el contrato de gestión con ONNOVO el 1 de septiembre de 2010 y el reconocimiento previo de una deuda por importe de 1.500.000 € a favor de la gestora, actuando en ello la cooperativa representada por la persona que días después actuó en la Asamblea de 15 de diciembre como representante de la gestora.

En relación al contrato de gestión concertado entre la cooperativa y ONNOVO, además de referirse a servicios a prestar para la localización del terreno, cuando éste ya había sido comprado, analiza su contenido y aprecia un desequilibrio altamente perjudicial para los cooperativistas, al no existir reciprocidad de obligaciones en cuestiones como el establecimiento de penalizaciones o variaciones de honorarios de la gestora. Así mismo, se describe el desarrollo de las diferentes asambleas celebradas por la cooperativa e intervención en ellas de los representantes de Gestora, que antes lo había sido de la cooperativa, calificando su actuación como ocultacioncita y en perjuicio de la cooperativa, llegando a fijar unos honoraros de ONNOVO que ascendían al 15% del dinero del total del proyecto y actuando los representantes de la gestora indistintamente en nombre de ONNOVO y de FERROCARRIL.

Se analiza y valora también en la sentencia, la vinculación existente entre las dos entidades demandadas, a la vista de la suscripción de dos pólizas de crédito para la viabilidad de la promoción, una de las cuales fue suscrita por FERROCARRIL, la cual se considera hecha para el pago de la parcela y en la que esta entidad era vendedor encubierto, pues el mismo día que la cooperativa la compra, FERROCARRIL la había comprado a su anterior propietario, generándose así una plusvalía de 300.000 € y actuando la cooperativa en la segunda compra mediante un gestor propio de FERROCARRIL, por lo que atribuye a ésta haber actuado como promotora encubierta a través de su apoderado, que deja de serlo para constituir la cooperativa, contrata un préstamo con FERROCARRIL y posteriormente apodera a la gestora precontratada, interviniendo ante la Asamblea de la cooperativa como si fuera un promotor y no un simple prestamista.

Respecto de tales apreciaciones y valoración, obtenidas a la vista de la documentación aportada y pruebas testificales practicadas en el acto del juicio, las entidades demandadas oponen y alegan que su actuación se justifica en la validez de los acuerdos adoptados en las diferentes Asambleas de la cooperativa, no haber sido impugnados y haber devenido firmes, lo que siendo cierto en nada desvirtúa la conclusión de encontrarnos ante una promoción encubierta, en los términos que se contempla esta situación en la jurisprudencia invocada y aplicada en la sentencia apelada, pues no se discute la validez y vinculación de las decisiones adoptadas en relación a la aportación de capital social y prueba de ello es que no se solicita la resolución del contrato de incorporación a la cooperativa, ni la adquisición de la vivienda que se les había adjudicado, sino que lo que se pretende, al solicitar la declaración de haber existido una promoción encubierta, es obtener el resarcimiento de unos concretos daños y perjuicios que entienden se les ha causado, por la actuación en fraude de ley que se les atribuye.

En consecuencia, de la intervención que ambas entidades tuvieron en aspectos esenciales de la promoción de las viviendas, a los que antes se ha hecho referencia y que se describen de manera precisa en la sentencia, sí se constata la existencia de indicios claros y concluyentes, que permiten calificar que la actuación de ambas entidades demandadas fue la propia de un promotor y como consecuencia de ello, la declaración que se hace en la sentencia de haber existido una promoción encubierta, es la que se deriva de manera lógica y razonable del conjunto de la prueba practicada.

QUINTO.- Los demandantes impugnan la sentencia alegando en primer lugar, infracción de la carga de la prueba, al entender que estando limitado el valor de las viviendas por ser viviendas de VPPO y que las de demandadas solicitaron unas aportaciones al capital social destinadas a mejoras, son éstas quienes, en aplicación de la normativa protectora de consumidores y usuarios, deben acreditar que el importe aportado por los socios iba destinado a esas supuestas mejoras

El motivo debe desestimarse, no porque se haya introducido extemporáneamente en el procedimiento, la condición de consumidores de los demandantes, como sostienen las entidades demandadas, en cuanto ya al determinar la competencia territorial se les reconocía dicha condición de consumidores, con la consecuencia que de ello se deriva a la hora de aplicar la normativa protectora que les ampara. Ahora bien, teniendo obligación las entidades demandadas, en su actuación como promotoras encubiertas de las viviendas, de informar a los cooperativistas, no puede desconocerse también que éstos efectuaron cuantas intervenciones tuvieron por conveniente en las diferentes Asambleas celebradas por la cooperativa, formulando preguntas y aprobando o reprobando determinadas actuaciones y en ningún momento impugnaron los acuerdos adoptados en ellas, ni directamente ni a través del Consejo Rector del que alguno de los demandantes llegó a formar parte.

Por otro lado, es cierto que el hecho de haber actuado como promotoras encubiertas, con la actuación en fraude de ley que ello supone, pone de manifiesto que ambas incumplieron las obligaciones que contractualmente habían asumido, como gestora formal ONNOVO y FERROCARRIL como entidad vinculada a la anterior y que prestó labores de asesoramiento y asumió compromisos personalmente frente a la cooperativa, como ocurrió en las Asambleas de 15 de diciembre de 2010 y en la 9 de abril de 2011; ahora bien, como también señala la sentencia de primera instancia, corresponde a los demandantes acreditar qué parte del capital social aportado por su parte fue destinado a mejoras, que es el concepto por el que reclaman ser indemnizados en primer lugar, en cuanto ello es necesario para acreditar el daño efectivamente causado y el alcance del mismo, como la propia are actora admitía en la demanda inicial y sin embargo dicha prueba no se puede considerar lograda y por causa imputable a los demandantes, al no haber propuesto en la forma que debían la prueba pericial.

De una manera un tanto confusa, al no diferenciar claramente el capital social total aportado y el aportado como consecuencia de posteriores ampliaciones y destinado a mejoras de calidad de las viviendas, sostienen los cooperativistas que el capital social aportado por su parte iba destinado a mejoras y que por las demandadas no se les informó que el destino del mismo iba destinado a otros fines. Dicho planteamiento no puede compartirse. El capital social de la cooperativa constituida para promover unas viviendas, tiene como destino lógico el de conseguir el fin pretendido con la promoción, lo que comprende distintas y variadas actuaciones, con los gastos correspondientes y que deben sufragarse con el capital aportado a la cooperativa y por tanto el destino de éste, no puede ser sólo el de realizar mejoras. De lo reflejado en las actas de las Asamblea de la cooperativa celebradas los días 15 de diciembre de 2010, 26 de marzo de 2011 y 9 de abril de 2011, tampoco puede considerase acreditado que las aportaciones del capital social tenían como único destino la realización de mejoras, pues en la primera de ellas se desglosa el presupuesto en diferentes partidas, como la del suelo, Proyectos, Gestión, obra y Financieros; en la de 26 de marzo de 2011, aunque se aborda en el punto sexto las mejoras para añadir al Proyecto, nada se acuerda al respecto, al posponer el tema de las mejoras a la próxima reunión y en la de 9 de abril de 2011, aunque también se analiza el capital social para mejoras, lo que se refleja, con motivo de informar el representante de FERROCARRIL, al responder a una pregunta de los socios, es que gran parte del capital social está destinado a la compra del suelo, luego no pueden alegar desconocimiento de ello los demandantes o que parte del capital aportado por su parte tuviera también ese destino.

En dicha situación, admitido que se efectuaron aportaciones destinadas a mejoras, es la parte demandante la que debe acreditar el importe de las cantidades aportadas por su parte destinarlas a esa finalidad y el acuerd en vitud del cua se aportaron a acordó la ampliación de capital y dicha prueba no se ha suministrado, en el momento y forma oportuna y de manera objetiva y precisa, sin que la misma pueda quedar suplida por las estimaciones a tanto alzado y aproximativas, que a lo largo de todo el procedimiento ha venido haciendo y a las que por tanto, no puede otorgárseles el valor probatorio pretendido por su parte, tak cimo se concluye en la sentencia apelada.

Desestimada dicha reclamación, debe rechazarse también las alegaciones que se formulan respecto del pago del IVA aportado, en cuanto no se ha acreditado que parte del capital social se ha destinado a la construcción y mejoras cual al resto de pagos derivados de la promoción.

SEXTO.- El motivo referido a la reclamación formulada por intereses moratorios del préstamo promotor que les fueron cobrados en el momento de escritura las viviendas, debe estimarse.

Dichos intereses se justifican por la Gestora, en lo acordado en una reunión de 30 de julio de 2014, ratificada en la Asamblea de 7 de agosto de 2014, en la que al acordarse la forma en que debía efectuarse la finalización de la cooperativa, se estableció que tales intereses debían abonarse para el supuesto de que no deseasen los socios causar baja voluntaria, de manera que tendrían que realizar una serie de aportaciones para el sostenimiento de la cooperativa. Alega también que la cantidad reclamada por ese concepto de intereses, se debe abonar como con secuencia de los gastos generados a la cooperativa por retrasos imputables a la Administración.

Sin embargo, no se aporta acta ni documentación que refleje lo acordado en la reunión de 30 de julio y de lo reflejado en el acta de la Asamblea de 7 de julio , no se constata acuerdo alguno en el sentido indicado por las demandadas, mientras que de sus manifestaciones, en el sentido de que las aportaciones a satisfacer lo eran para el sostenimiento de la Cooperativa y de la documentación aportada por los demandantes, consistentes en el certificado de la SAREB y manifestaciones del testigo que actuó en dicha Asamblea como representante de ONNOVO, que era a su vez Director Financiero de FERROCARRIL, se pone de manifiesto que con dichas cantidades lo que se pretendía era capitalizar a la cooperativa y sufragar gastos de los pisos adjudicados a la gestora y que ella iba a comercializar en su propio beneficio, así como que tales intereses sólo se cobraban a quienes no deseasen causar baja voluntaria de la cooperativa al adjudicárseles la vivienda

De todo ello sí se aprecia la vinculación que se hace por los demandantes entre la pretensión de cobrar los intereses con la voluntad de recapitalizar la cooperativas a costa de sólo unos cooperativistas y por tanto la improcedencia de dicho cobro. Por otro lado, como también indican los demandantes, desde el momento en que la SAREB se subrogó en el préstamo de BANKIA, los intereses que se pretendían cobrar ya estaban incluidos en el precio de préstamo hipotecario individualizado de cada uno de los cooperativistas, por lo que no pueden repercutir su importe a los adquirentes de la viviendas en el momento de escriturar las mismas. Finalmente estando claramente determinados dichos intereses, conforme a la documentación aportada por las propias demandadas, debe reconocerse el derecho de los demandantes aunque se les devuelva las cantidades abonadas por cada uno de ellos por dicho concepto.

En consecuencia procede condenar a la demandada a la devolución, a siete de los demandantes la cantidad de 2.319,90 €, a Don Borja la de 2.319 € y a D. Darío la cantidad de 2.316 €. Dichas cantidades devengarán el interés legal desde la fecha de la interposición de la demanda,

SÉPTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso no procede imponer las costas causadas en esta alzada, conforme establecen los ars. 398.2 y 394.1. Así mismio procede devolver el depósito constituido para recurrir ante el Juzgado de primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación procesal de DON Torcuato y otros, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Arganda del Rey Madrid de fecha 29 de abril de 2020, en autos de procedimiento ordinario nº 178/2017, la cual SE REVOCA EN PARTE y en su consecuencia

SE CONDENA A LAS ENTIDADES 'ONNOVO GESTIÓN INMOBILIARIA S.L.' y A 'GRUPO INMOBILIARIO FERROCARRIL S.A.', DE MANERA SOLIDARIA A QUE DEVUELVAN LA CANTIDAD DE DOS MIL TRESCIENTOS DIECINUEVE EUROS, CON NOVENTA CÉNTIMOS (2.319,90€) A LOS SIGUIENTES DEMANDANTES,:

DOÑA Rafaela; DON Torcuato; DON Erasmo; DON Ángel Jesús/ Dª Rosa; Dª Melisa/ D. Belarmino; D. Amadeo/Dª Mariana Y D. Edemiro

ASÍ COMO A QUE DEVUELVAN LA CANTIDAD DE DOS MIL TRESCIENTOS DIECINUEVE EUROS (2.319,00), A D. Borja / Dª Laura.

Y A QUE DEVUELVAN A DON Darío LA CANTIDAD DE DOS ML TRESCIENTOS DIECISÉIS EUROS ( 2.316,00 €)

SE CONFIRMAN LOS DEMÁS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Todo ello sin imposición de las costas causadas en esta segunda instancia y con devolución del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.

NOTA: De conformidad con el Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, se informa que la difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.