Sentencia CIVIL Nº 106/2022, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Tudela, Sección 4, Rec 342/2021 de 20 de Junio de 2022

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE TUDELA

ORDINARIO 342/21

SENTENCIA

En Tudela, a 20 de junio de 2022.

DOÑA BELEN PANIAGUA PLAZA, magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Tudela, habiendo visto los presentes autos de Juicio Ordinario civil, seguidos en este Juzgado al número 342/22 a instancia de DON Sebastián,representado por el Procurador Sr. Laseca, con la asistencia del letrado Sr.Alonso, contra DON Agapito, representado por el Procurador Sr.Arregui, y asistido del letrado Sra.Ciria, sobre retracto gentilicio,

Antecedentes

PRIMERO- El Procurador Sr.Laseca, en la representación antes indicada presentó demanda de Juicio Ordinario, contra el demandado, alegando en esencia los siguientes hechos:

A) Qué el actor es hijo de Don Valeriano (fallecido el 2 de mayo de 2.021) y de Doña Bernarda, los cuales eran propietarios de la finca inscrita en el registro de la Propiedad Nº 1 de Tudela, Nº NUM000, Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003. En fecha 19 de febrero de 2.021, los padres del actor vendieron al demandado una porción de la finca referida, en concreto 230 metros cuadrados del total de 482,14 metros cuadrados que contaba la finca, por un precio de 1.500 euros. Dicha venta no fue notificada al actor ni se ha elevado a escritura pública.

B) Dicho contrato es de difícil o imposible cumplimiento, ya que en el año 2.009 se estableció sobre dicha finca una garantía hipotecaria, habiéndose llevado a efecto la venta sin consentimiento ni conocimiento del acreedor hipotecario.

C) El demandado ha realizado en la parcela segregada obras, que será indemnizado por el actor.

Tras alegar los fundamentos jurídicos base de la acción ejercitada, terminó solicitando se estimase la demanda y se dictase sentencia en los términos recogidos en el suplico de la demanda, el cual se da aquí por reproducido.

SEGUNDO-Admitida a trámite la demanda se acordó dar traslado de la misma a la demandada, para que la contestasen en el plazo de 20 días. En tiempo y forma, por el Procuradora Sr. Arregui, en la indicada representación presentó escrito de contestación a la demanda en la que en esencia alegaba los siguientes hechos:

A) Qué tras la proposición realizada por el demandado al padre del actor de compraventa de la porción de terreno litigiosa, aquel consultando a sus hijos, y futuros herederos, aceptó la propuesta, estando presente en las negociaciones y firma del contrato Doña Delfina, hermana del actor.

B) En dicho contrato se estableció que el contrato podía revertirse y supeditado a la aprobación por el Ayuntamiento de Villafranca de la segregación . LE demandado entró en posesión de la parcela y comenzó las obras de consolidación del talud y solicitó la licencia de segregación ante el Ayuntamiento. Le plazo de caducidad comenzó a correr desde la enajenación de fecha 19/02/2.021.

C) El demandado comenzó las obras las cuales fueron presenciadas por la hermana del actor, además de que eran visibles desde la CALLE000, que es una de las más transitadas del pueblo, viviendo el actor a menos de 170 metros de aquellas. No procede acceder a la acción ejercitada por el actor ya que atentaría contra el principio de libertad de pacto que se recoge en la Compilación Foral Navarra. En fecha 3 de abril de 2.021 la hermana del actor envió un whassap al demandado en el que le informaba que había surgido un problema, dado que la finca estaba gravada con una garantía hipotecaria. No estamos ante un retracto gentilicio sino ante una resolución de contrato del Art.1124 del C, usando dicha figura de forma fraudulenta para conseguir un fin no permitido, siendo ello un abuso de derecho.

Tras alegar los fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia en la que se desestimaran las pretensiones de la parte actora, y de forma subsidiaria, se abone al actor la suma de 20.965,25 euros.

TERCERO.-Celebrada Audiencia previa, y no existiendo acuerdo entre las partes, tras fijar los hechos controvertidos, por las partes se propuso prueba, habiéndose celebrado en fecha 14 de junio de 2.022 el acto de juicio oral, con el resultado que obra en autos, y que aquí se da por reproducido, quedando seguidamente los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el actor, se puso de manifiesto en la demanda, que es hijo de Don Valeriano (fallecido el 2 de mayo de 2.021) y de Doña Bernarda, los cuales eran propietarios de la finca inscrita en el registro de la Propiedad Nº 1 de Tudela, Nº NUM000, Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003, la cual en fecha 19 de febrero de 2.021, vendieron al demandado una porción de la finca referida, en concreto 230 metros cuadrados del total de 482,14 metros cuadrados que contaba la finca, por un precio de 1.500 euros. Afirma, que dicha venta no fue notificada al actor ni se ha elevado a escritura pública. Considera que dicho contrato es de difícil o imposible cumplimiento, ya que en el año 2.009 se estableció sobre dicha finca una garantía hipotecaria, habiéndose llevado a efecto la venta sin consentimiento ni conocimiento del acreedor hipotecario. Por último, alegó que el demandado ha realizado en la parcela segregada obras, que será indemnizado por el actor. Por ello, interesó se dictase sentencia en la que se declare la existencia del derecho al retracto gentilicio a favor del actor sobre la finca de Villafranca Nº NUM000 antes referida, declarando el derecho del demandado a ser reintegrado en la cantidad de 1.500 euros, así como todos aquellos gastos que sean de legítimo abono.

A dichas pretensiones se opuso la parte demandada, alegando que tras la proposición realizada por el demandado al padre del actor de compraventa de la porción de terreno litigiosa, aquel consultó a sus hijos, y futuros herederos, y aceptó la propuesta, estando presente en las negociaciones y firma del contrato Doña Delfina, hermana del actor. Afirma, que en dicho contrato se estableció que el contrato podía revertirse y supeditado a la aprobación por el Ayuntamiento de Villafranca de la segregación, habiendo entrado el demandado en posesión de la parcela y comenzó las obras de consolidación del talud y solicitó la licencia de segregación ante el Ayuntamiento, por lo que el plazo de caducidad para la formulación de la presente demanda comenzó a correr desde la enajenación de fecha 19/02/2.021, por lo que la acción ejercitada por el actor estaría caducada. Alega, que el demandado comenzó las obras, las cuales fueron presenciadas por la hermana del actor, además de que eran visibles desde la CALLE000, que es una de las más transitadas del pueblo, viviendo el actor a menos de 170 metros de aquellas. Afirmó, que en fecha 3 de abril de 2.021 la hermana del actor envió un whassap al demandado en el que le informaba que había surgido un problema, dado que la finca estaba gravada con una garantía hipotecaria. Considera que no procede acceder a la acción ejercitada por el actor, ya que atentaría contra el principio de libertad de pacto que se recoge en la Compilación Foral Navarra, además de entender que no estamos ante un retracto gentilicio sino ante una resolución de contrato del Art.1124 del CC, usando el actor dicha figura de forma fraudulenta para conseguir un fin no permitido, siendo ello un abuso de derecho. Por ello, interesó la desestimación de la demanda, y de forma subsidiaria, se determinar el actor debería abonar al demandado la suma de 20.965,25 euros.

SEGUNDO.-Sentado cuanto antecede, es un hecho no controvertido por las partes, que los padres del actor vendieron al demandado el 19 de febrero de 2.021, mediante contrato privado, una porción de terreno de la finca, propiedad de los primeros, e inscrita en el registro de la Propiedad Nº 1 de Tudela, Nº NUM000, Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003. En concreto, se acordó segregar 230 m2, de los 482,14 m2 que contaba aquella, y ello por un precio de 1.500 euros. Ambas partes también se muestran conformes con que dicho precio fue abonado por el demandado a la parte actora, habiendo aquel tomado posesión de dicho terreno, y habiendo empezado y realizado obras en el mismo.

El terreno segregado es un ' terraplén', con acceso peatonal, pero sin acceso rodado, tal y como declaró en el acto de la vista el Perito Sr.....

La hermana del Actor Doña Delfina, mandó al demandado, previo a la firma del contrato mencionado, la copia de los DNI de sus padres y el número de cuenta en el que debía de ingresar el importe de 1.500 euros, estando aquella presente en el momento de la firma, tal y como ella reconoció en el acto de juicio oral, y se desprende del documento Nº 2 de la contestación a la demanda.

En la estipulación segunda del contrato se estableció que ' El vendedor declara que no pesa sobre la finca ninguna carga o gravamen ni impuesto, deuda o sanción pendientes de abono en la fecha de la firma de este contrato, y se compromete en caso contrario a regularizar tal situación a su exclusivo cargo'. Consta que sobre la finca NUM000 referida, se constituyó hipoteca a favor de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra el 14 de agosto de 2.009, documento Nº 8 de la contestación a la demanda. En fecha 03/04/2.021 la hermana del actor, Doña Delfina, se puso en contacto con el demandado para hablar con él de la existencia de la hipoteca que grababa la finca, documento Nº 6 de la contestación a la demanda.

En dicho contrato (documento Nº 5 de la demanda), cláusula sexta, se estableció que ' Este contrato podrá revertirse y queda supeditado a la aprobación por parte del Ayuntamiento de Villafranca de la segregación de la parte que se compra y la posterior agregación a las fincas limítrofes del comprador. Si esto no se aprobase el comprador podrá exigir al vendedor y este se compromete a devolver todas las cantidades recibidas hasta el momento sin derecho a ninguna contraprestación'.

Por resolución del Ayuntamiento de Villafranca de 6 de septiembre de 2.021, se acordó, anular la licencia de segregación concedida el 30 de junio , ya que se había realizado sobre 210 m2, en vez de 230 m2, y se concedió la licencia solicitada de segregación, documento Nº 7 de la demanda.

Conforme declaró en el acto de la vista el testigo Don Hernan, hermano del actor, en fecha 2 de mayo de 2.021, fecha en la que falleció su padre, estando en la habitación del hospital, su madre, su hermana y su hermano Don Sebastián, se enteraron ellos dos de la existencia del contrato litigioso.

TERCERO.-Entrando a conocer de la caducidad alegada por la parte demandada, ha de señalarse que según la Ley 458, Ley Foral 21/2.019, de 4 de abril, ' 1. Si se hubiese notificado fehacientemente la enajenación, con indicación del precio, forma de pago y demás condiciones del contrato, nueve días a contar de la notificación.

2. En defecto de tal notificación, dos meses a partir de la fecha de inscripción en el Registro de la Propiedad.

3. A falta de notificación y de inscripción, un año y un día a contar de la enajenación, salvo que esta se hubiere ocultado maliciosamente, en cuyo caso no caducará la acción, sin perjuicio de la prescripción adquisitiva. No obstante, si el retrayente hubiere tenido un conocimiento incompleto, tendrá un plazo de treinta días para requerir del transmitente una información completa de la transmisión, y, una vez recibida esta información, tendrá el plazo de nueve días para ejercitar la acción....'.

Según Sentencia de 4 de octubre de 2.004 del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, (Sala de lo Civil y Penal, Sección1ª), establecía: ' En la regulación legal del retracto gentilicio, como en la general de los retracto legales del Código Civil, el conocimiento de la enajenación, sea el efectivo derivado de su notificación o de la noticia o información obtenida de ella por otros medios, sea el presunto -con presunción iuris et de iure- anudado legalmente a su inscripción registral (así, S. 21 julio 1993 , del Tribunal Supremo), determina el nacimiento del derecho y el inicio del plazo de caducidad para su ejercicio que, en el retracto gentilicio, es de nueve días a contar de la notificación o conocimiento completo y treinta desde la inscripción, con la particularidad de que un conocimiento incompleto impone en la regulación del gentilicio al retrayente un deber positivo de diligencia a fin de requerir del transmitente en plazo de treinta días una información completa de la transmisión. Mediando pues alguna de estas formas de conocimiento de la enajenación, la viabilidad del retracto pasa por el ejercicio en el plazo legal de las iniciativas conducentes a su efectividad. Su omisión conduce ciertamente a la caducidad o decadencia del derecho; pero ello no significa que el conocimiento por cualquiera de tales medios o formas sea un requisito inexcusable para la caducidad del retracto gentilicio, pues la Ley 458 del Fuero Nuevo no instaura un régimen 'subjetivo', en el que el conocimiento de la enajenación sea indispensable para el cómputo del plazo, sino un régimen 'mixto' en el que la caducidad opera también 'a contar de la enajenación', no notificada ni inscrita, bien que por el transcurso del más largo plazo de 'un año y un día', de no haberse ocultado aquélla maliciosamente...'.

Por su parte, la sentencia de 29 de enero de 2.001 del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, (Sala de lo Civil y Penal), estableció : ' Para la apreciación de la caducidad del retracto en general necesariamente han de concurrir los tres siguientes presupuestos: la consumación de la compraventa; la inscripción, la notificación o el conocimiento completo de sus condiciones esenciales, y el transcurso del plazo legal para el ejercicio del derecho de preferente adquisición por los retrayentes. (a) La consumación de la compraventa momento consumativo de las ventas judiciales a los efectos de su rescate mediante el retracto legal, gentilicio y gracioso,... (b) La inscripción, la notificación o el conocimiento de la enajenación y de sus condiciones esenciales. La ley 458 del Fuero Nuevo de Navarra establece distintos plazos de caducidad para el ejercicio del retracto gentilicio: nueve días a contar de la notificación fehaciente de la enajenación y sus condiciones esenciales; treinta días a partir de la inscripción en el Registro de la Propiedad, en defecto de tal notificación, y un año y un día a contar de la enajenación misma, salvo que ésta se hubiere ocultado maliciosamente, a falta de notificación y de inscripción. La incidencia del conocimiento de la enajenación por cualquier vía distinta de la notificación y de la inscripción es asimismo objeto de específica contemplación en la ley 458-3), que distingue según sea aquel conocimiento incompleto o completo: en el primer caso, fija al retrayente un plazo de treinta días para requerir del transmitente una información completa de la transmisión; y, en el segundo, le impone el plazo de nueve días, propio de la notificación, para el ejercicio de la acción'.

Aplicando lo expuesto anteriormente al caso objeto de litigios, es un hecho claro que, realizada la compraventa litigiosa, no se realizó notificación fehaciente al actor, ni se otorgó escritura pública, ni accedió al Registro de la Propiedad. Por lo tanto habrá de determinarse si el actor conoció el contenido de la enajenación de manera completa, o incompleta, y en qué momento. Pues bien, ha quedado acreditado que al poco tiempo de procederse a la compraventa, el demandado inicia obras en la porción de terreno comprada, y se procedió a la limpieza del mismo, mediante una máquina, y con una duración de 3 o cuatro días, así como se procedió a la realización de obras en la finca del demandado, tal y como expusieron los testigos Sr. Luciano y Sr. Manuel. Dichas obras también fueron vistas por la testigo Sra. Delfina, la cual manifestó que incluso llegó a hablar con el demandado para que retranqueara una parte de la obra que estaba realizando. También se ha acreditado que las obras eran visibles desde una calle muy transitada en Villafranca, encontrándose la vivienda del actor a escasos 170 metros de dicha porción de terreno, y a unos escasos 65 metros de casa de sus padres, documento Nº 4 de la contestación a la demanda.

Se podía presumir que la enajenación litigiosa fue conocida por el actor por los indicios anteriormente expuestos, pero sin que exista prueba plena que permita determinar que efectivamente tuvo conocimiento pleno y completo desde el momento de la enajenación, estando acreditado que no se ocultó maliciosamente dicha enajenación. Ahora bien, no puede obviarse que quedó acreditado que el actor tuvo un conocimiento de la compraventa litigiosa, al menos de carácter incompleto, el día 2 de mayo de 2.022, y ello a partir de la declaración prestada por el hermano de aquel, Don Hernan , el cual repitió en varias ocasiones en su declaración, que encontrándose dicho día en la habitación del hospital, ya que acababa de fallecer su padre, tanto su madre, su hermana y Sebastián (actor), y se habló de la venta al demandado del terreno litigioso, afirmando que desconocía si su hermano lo sabía de antes, pero afirmando que ese día su hermano seguro que se enteró.

Pues bien, se puede afirmar, sin lugar a dudas, que en fecha 2 de mayo de 2.021, el actor tuvo un conocimiento al menos incompleto de la venta realizada al demandado. En éste punto, ha de señalarse que es de aplicación lo dispuesto en la Ley 458, párrafo tercero in fine, es decir, el actor tenía un plazo de 30 días para solicitar del transmitente una información completa, sin que conste que lo hubiera realizado. En éste sentido, según Sentencia del TSJ de Navarra, de 29 de junio de 1.991 estableció ' ... ante un conocimiento incompleto, la Ley otorga 'un plazo preclusivo de treinta días para requerir las condiciones de la enajenación, lo que implica imponer en el retrayente una obligación positiva de diligencia en el ejercicio de la acción de retracto, contradictorio con una actitud pasiva de espera hasta el momento del otorgamiento de la escritura pública de venta'.

Es decir, el actor dejó transcurrir con creces dicho plazo de 30 días necesarios par a recabar la información complementaria , lo que constituye conforme a la Jurisprudencia del TRJ de Navarra, una obligación positiva de diligencia en el ejercicio de la acción de retracto, contradictorio con una actitud pasiva de espera, dado que no formuló la demanda hasta el día 13 de julio de 2.021, y siendo considerada por dicho Tribunal como un plazo preclusivo y generalmente breve, otorgado en defensa del principio de seguridad jurídica de las transmisiones.

Ha de señalarse igualmente, que según el último párrafo de la ley 458 admite la suspensión del inicio del cómputo del plazo de caducidad ' hasta que el derecho de retracto pueda ejercitarse', pero lo hace 'en los casos previstos en la ley 448', donde sólo se contemplan 'las enajenaciones sometidas a condición o término suspensivos' en que es la enajenación misma la que queda en suspenso hasta su cumplimiento. Ahora bien, la enajenación litigiosa, a pesar de que se recogió que podría revertirse y supeditado a la aprobación por el Ayuntamiento de Villafranca de la segregación, dicho contrato quedó perfeccionado desde el momento de su otorgamiento, sin que se sometiera el inicio de eficacia a ninguna condición o término suspensión.

En virtud de todo lo expuesto, la acción ejercitada por el actor se encuentra formulada fuera del plazo de caducidad anteriormente expuesto.

CUARTO.-Siguiendo en el análisis de las cuestiones controvertidas, es sabido que el retracto gentilicio otorga a determinados parientes del enajenante el derecho a adquirir bienes inmuebles rústicos o urbanos o cuotas indivisas de ellos con preferencia a terceros, siendo su finalidad típica el aseguramiento de la pervivencia de la familia, a través de la conservación de los bienes inmuebles titularidad de sus miembros.

Con referencia al fuero Nuevo de Navarra en su redacción anterior a la Ley Foral 21/2019, de 4 de abril, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1989 establecía ' ha de partirse en primer lugar de la doctrina jurídica para la cual el derecho de retracto legal es un derecho real de adquisición que otorga a su titular la facultad de colocarse en el lugar del comprador mediante el cumplimiento de determinados requisitos y constituye para el enajenante una verdadera limitación a la libre disposición, pues tal tesis doctrinal es la expresamente asumida por el Fuero Nuevo de Navarra, cuyo Tít. VI lleva la rúbrica 'de los retractos y otros derechos de adquisición preferentes' y cuyo art. 445 declara que los derechos de tanteo y retracto legal y los demás derechos reales de adquisición limitan el poder de disposición del dueño de la cosa y faculta a su titular para adquirirla con preferencia a terceros, en caso de transmisión onerosa. En segundo lugar, ha de tenerse también presente que toda la rancia doctrina siempre sostuvo que las leyes vigentes sobre retracto gentilicio no pueden aplicarse más allá de lo que su letra y espíritu determinan, pero sin dejar por esto de tener cumplimiento en los casos que ellas establecen. Vieja doctrina coincidente con la Jurisprudencia relativa al retracto legal que ha dado lugar a sentencias todas inspiradas en el carácter restrictivo de la institución ( SS 18 Jun. 1903 , 3 Abr. 1909 , 20 Ene. 1910 , 14 Nov. 1924 y 12 Feb. 1959 )...'.

Conforme se recoge en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 27/06/2017 ' Existe un consenso doctrinal en afirmar que la finalidad del retracto gentilicio estriba en el aseguramiento de la pervivencia de la familia mediante la conservación dentro de ella de los inmuebles de su pertenencia. El legislador navarro prioriza de este modo el interés público, ligado a la institución familiar, sobre los principios habituales configuradores del desenvolvimiento del tráfico jurídico, esto es respecto de los principios de libertad de contratación y circulación de los bienes.

Esta idea ha sido acogida en la interpretación y aplicación de la Compilación por los tribunales navarros, de las que son reflejo las sentencias de la extinta Audiencia Territorial de Pamplona, de fechas 13 de diciembre de 1954 , 24 de octubre de 1959 , 14 de junio de 1962 o la de 4 de marzo de 1976 . Creado el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, esta Sala de lo Civil y Penal, ha asumido tal criterio, expresivo del cual es nuestra sentencia de 31 de octubre de 1991 , fto. jco. cuarto 'el mantenimiento del patrimonio familiar y la unidad de la Casa son principios que inspiran el régimen de bienes de familia, por lo que el retracto gentilicio a tal fin colabora, puesto que lo que ciertamente pretende es la recuperación y, por tanto, el mantenimiento de los bienes de la familia'. ...Este principio de preservación de la unidad de la casa, a través de la protección del patrimonio familiar, es susceptible de alguna matización añadida. Así se ha señalado en la doctrina la necesidad de distinguir dos elementos a la hora de valorar la finalidad del retracto gentilicio : por una parte, un elemento subjetivo, centrado en la afección sentimental hacia los bienes vinculados a la familia; y, en segundo término, un elemento objetivo, de carácter patrimonial, vinculado al aseguramiento económico de la familia.

Dicho lo anterior, expuesta la justificación de la limitación de la facultad de disposición que entraña el retracto, no cabe ignorar que la misma no se ve suprimida, tal como expresamos en nuestra sentencia de 31 de octubre de 1991 , en referencia, 'En indudable que aun siendo un principio de Derecho Navarro el mantenimiento del patrimonio familiar, no es menos cierto que la libertad de disposición constituye un principio general del derecho, por lo que han de cohenestarse tales principios, sin que signifique ello que haya de interpretarse el retracto gentilicio con carácter restrictivo al significar el retracto un limitación de la libertad de disposición, pues teniendo en cuenta igualmente que el principio de libertad de la propiedad no es un derecho absoluto, ha de convenirse que en Navarra el mantenimiento del patrimonio familiar y la unidad de la Casa son principios que inspiran el régimen de bienes de familia...'.

Las anteriores consideraciones no tienen un valor meramente especulativo, sino que son de suma importancia en nuestra labor decisoria. En efecto. Existe una división doctrinal a la hora de determinar si la estimación de las pretensiones retractuales ha de atender al cumplimiento de la finalidad económica perseguida por el retracto, o si por el contrario ha de prescindirse de ella, debiendo el juzgador constatar, única y exclusivamente, si concurren los requisitos legalmente establecidos.

Para los partidarios de ésta segunda opción, al no mencionar la Compilación de derecho civil navarro el cumplimiento de la finalidad como uno de los requisitos del retracto, su examen no debe hacerse, por cuanto llevaría al enjuiciamiento de una serie de cuestiones de muy difícil objetivación. La negativa al retracto debería fundarse, según esta tesis, en la subsunción del supuesto en la vulneración del principio de la buena fe o en el fraude de ley.

En defensa de la primera corriente, se alega la necesidad de atender a la finalidad de la institución y ello en un doble sentido: en primer lugar, como criterio integrador de las lagunas legales sobre sus elementos constitutivos; y, en segundo término, como punto de referencia para apreciar el posible fraude de ley o abuso del derecho del retrayente....'.

En éste punto ha de señalarse, que por el testigo Doña Delfina, hermana del actor, se puso de manifiesto en su declaración testifical, que a principios de abril de 2.021, creía recordar que por el 2 o el tres, comunicó al demandado la existencia de un problema con la compraventa realizada, ya que existía la carga de la hipoteca, la cual no la hicieron constar en el contrato, y le propusieron que le pagaban las obras que él había hechos y se rompía el contrato, afirmando dicho testigo ' que ellos querían resolver el contrato', ya que habían hablado con La Caixa, entidad hipotecante, y les dijo que no se podía segregar la finca.

Por otro lado, no puede obviarse que en la demanda, en su hecho cuarto, dispone ' En el estado de cosas que nos ocupa, el ejercicio del derecho de retracto se antoja más como una solución al problema creado que el legítimo uso de un derecho destinado a proteger el patrimonio familiar del vendedor...'. Y tras ello, explica que se vendió la porción de terreno y se segregó de la finca en la que se encuentra, libre de cargas, cuando existía una hipoteca que recaía sobre la misma, y sin consentimiento ni conocimiento del acreedor hipotecario.

Por lo tanto, la presente demanda no busca la finalidad de preservar la unidad de casa, a través de la protección del patrimonio familiar, sino lo que se pretende, no es más que ' enmascarar' una resolución contractual, pero no por incumplimiento del comprador, sino porque la parte vendedora, vendió como libre una porción de terreno, sobre la que recaía una hipoteca, y se realizó sin consentimiento del acreedor hipotecario, vulnerándose incluso lo recogido en la estipulación segunda del contrato litigioso, en el que en caso de existir cargas, el vendedor 'se compromete en caso contrario a regularizar tal situación a su exclusivo cargo'.

En ésta situación, y dando por reproducidas el argumento dado en la sentencia antes referida del TSJN de 26/06/2017, ' Apreciamos, en definitiva, en el caso presente, una desconexión entre la finalidad de conservación de la unidad de la Casa, a la que la institución retractual sirve, y su ejercicio por el actor. Conviene aclarar que ello no entraña la adopción de un criterio restrictivo en la interpretación de las leyes aplicables sino su inteligencia desde la naturaleza y función social que la institución retractual cumple, siendo la finalidad de la norma un criterio hermenéutico del que no cabe prescindir, y que como tal está recogido en el Art.3 del Código Civil '..

Llegados a éste punto, ha de señalarse quela construcción jurídica del abuso de derecho exige como requisitos esenciales los siguientes: a) una actuación aparentemente correcta que indique una extralimitación y que, por ello, la ley la debe privar de protección; b) que esta actuación produzca efectos dañinos; y c) que dicha acción produzca una reacción del sujeto pasivo concretada en que pueda plantear una pretensión de cesación y de indemnización; y, asimismo, ha sentado que el abuso de derecho ha de quedar claramente manifestado, tanto por la convergencia de circunstancias subjetivas e intencionales de perjudicar o falta de interés serio y legítimo, como de las objetivas de producción de un perjuicio injustificado (aparte de otras, SSTS de 5 Abr. 1993, 2 Dic. 1994 y 19 Oct. 1995).

Así pues, se aprecia que la conducta por parte del actor incide en fraude de ley, porque se acoge a unas normas, las establecidas para el retracto gentilicio, que aparentemente le protegen jurídicamente , para, fraudulentamente, pretender encubrir una resolución contractual y dejar en definitiva sin efecto un contrato, por causas imputables a la parte vendedora, es decir, la presente demanda viene a ser un remedio buscado para eludir el error, o incidencia, surgido tras la compraventa. Por tanto, el actor no ha ejercitado su derecho conforme a las exigencias de la buena fe.

Se impone la desestimación de la demanda.

QUINTO.- En materia de costas, Art. 394 de la L.E.C., han de ser impuestas a la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y necesaria aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO la demanda interpuesta por DON Sebastián, representado por el Procurador Sr. Laseca, contra DON Agapito, representado por el Procurador Sr.Arregui, debo ABSOLVER y ABSUELVO al demandado de los pedimentos aducidos en su contra, con imposición al actor de las costas causadas.

Insértese el original de esta resolución en el Libro de Sentencias del Juzgado, y quede en los autos certificación literal de la misma. Notifíquese a las partes y hágase saber que contra la misma puede interponerse Recurso de Apelación en el plazo de veinte días ante la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra, debiendo de acreditar el haber procedido al depósito establecido legalmente.

Así por esta mi sentencia que se notificará a las partes en legal forma, lo pronuncio, mando y firmo

PUBLICACION- La sentencia que antecede fue leída y publicada por el Juez que la dictó, hallándose celebrando audiencia pública. Doy fe.