Sentencia Civil Nº 1060/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 378/2014 de 03 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0010235

Recurso de Apelación 378/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Arganda del Rey

Autos de Modificación Medidas Definitivas 401/2013

APELANTE: Dña. Macarena

PROCURADORA: Dña. SANDRA OSORIO ALONSO

APELADO: D. Fernando

PROCURADOR: D. FRANCISCO JOSÉ AGUDO RUIZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a tres de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas Definitivas, bajo el nº 401/2013, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Arganda del Rey, entre partes:

De una, como apelante, doña Macarena , representada por la Procuradora doña Sandra Osorio Alonso.

De otra, como apelado, don Fernando , representado por el Procurador don Francisco José Agudo Ruiz.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de noviembre de 2013, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Arganda del Rey, se dictó Sentencia con nº 184/2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales don Francisco José Agudo Ruiz, en nombre y representación de don Fernando , frente a doña Macarena , representada por el Procurador de los Tribunales don Hernán Kozak Cino, con la intervención del Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo la Modificación de Medidas Definitivas, aprobadas por sentencia de Separación Matrimonial, de fecha 27 de septiembre de 2010 , dictada por éste Juzgado, en su Procedimiento de Separación Matrimonial de mutuo acuerdo nº 166/2010, sólo respecto a la cuantía a abonar por el demandante, en concepto de pensión por alimentos a favor de sus tres hijos menores de edad, que pasará de ser de 800 euros mensuales, a la cantidad de 600 euros mensuales, es decir 200 euros mensuales para cada hijo, manteniéndose el pago por el padre, del 50% de los gastos extraordinarios que generen los hijos, así como el resto de las Medidas aprobadas en su día en la Sentencia de Separación matrimonial referida.

Las costas procesales deberán ser abonadas por la demandada.

Esta Sentencia no es firme, pues cabe interponer contra la misma, recurso de apelación, ante éste Juzgado y para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de los veinte días siguientes al de su legal notificación, haciéndose saber que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la interposición de Recurso no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas en este Resolución.

Así por ésta mi Sentencia, lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Macarena , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Fernando y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de noviembre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Macarena , demandada-apelante se presenta recurso de apelación contra la sentencia 13 de noviembre de 2013 , que estima la demanda de modificación de medidas que interesaba don Francisco José Agudo Ruíz, y se reduce la pensión de alimentos de 800 € mensuales para las tres hijas a 600 € mensuales.

Se alega como motivos del recurso: primero, infracción del artículo 24 de la CE y el derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 217 de la LEC y 90 y 147 del CC , por indebida modificación de la medida de la pensión de alimentos; segundo, infracción del artículo 24 de la CE y el derecho a la tutela judicial efectiva, con el art. 394 de la LEC por indebida aplicación de las costas en primera instancia. Solicita, que se revoque la sentencia apelada dictada en la instancia.

El Ministerio Fiscal formula su escrito de oposición al recurso, interesando su desestimación, y la confirmación de la sentencia, por entender que en la sentencia se han analizado los medios de prueba que se han practicado considerando justificada la reducción de la pensión en este procedimiento.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito oponiéndose al recurso, solicitando su desestimación, con expresa condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Legislación y Jurisprudencia aplicable en las Modificaciones de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 recoge la reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

En consecuencia para poder apreciar la solicitud formulada en la demanda, se ha de acreditar en el procedimiento de modificación de medidas, si ha existido o no una alteración sustancial de las circunstancias, carga de la prueba que le corresponde a la parte actora, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la LEC .

En relación con la obligación de abonar alimentos no hay que olvidar, tampoco tratándose de alimentos, como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'."Aparece recogido en la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, al declarar que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

TERCERO.- Motivos del recurso.

Resultan acreditados y no contradictorios los siguiente hechos:

Se dictó Sentencia de separación de 27 de septiembre de 2010 , que aprobaba el convenio regulador de fecha mutuo acuerdo de 19 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Arganda del Rey, autos nº 166/2010, que entre otras medidas establecía una pensión de alimentos que el padre ha de abonar para sus tres hijos de 266 € por hijo en total 800 € mensuales; el matrimonio ha tenido tres hijos Carlos Daniel nacido el NUM000 -1995, Margarita , el NUM001 -2000, y Susana , el NUM002 -2003, de 19, 14 y 11 años en la actualidad.

Al tiempo de la sentencia de mutuo acuerdo, el padre trabajaba en la Ciudad de los Muchachos como profesor con unos ingresos líquidos de 1.908,74 € y por sus clases en el Centro Profesional de Nuevas Tecnologías, sobre las 1.800 € obteniendo los dos sueldos; el contrato de trabajo en el Centro Profesional de Nuevas Tecnologías era de duración determinada a tiempo parcial, que finalizaba el 28 de mayo de 2012, por haberse celebrado la ultima prorroga de dicho contrato en el año 2011, en la declaración del IRPF de 2010, figuran unos rendimientos del trabajo de 34.900,92 €, y netos de 32.900,92 €; en el año 2011 de 36.366,86 €, y netos de 31.410,72 €, en 2012, de 11.170,31 € con unas retenciones de 1.675,55 € por haber concluido el obligado al pago el segundo trabajo en la actualidad, y solo percibir la cantidad de 1.908,74 € en la Ciudad de los Muchachos, donde figura con una antigüedad de 27-9-2013, sin incluir el prorrateo de pagas extraordinarias, en 14 mensualidades; ambas partes hacen frente al 50% de los gastos de hipoteca, y demás cargas del matrimonio en unas 600 €; la madre solo percibe una pensión de 426 € mensuales; el uso de la vivienda familiar lo tienen atribuido los menores y la madre; el padre convive en otro domicilio con su compañera, sin que se acredite que se abona por ello; la madre colabora como voluntaria en la Asociación Intertiempo de Rivas lo que le hace perceptora de alimentos desde enero de 2013.

Es evidente de la prueba practicada que las circunstancias objetivas del obligado al pago han variado con carácter sustancial, habiéndose visto reducidos sus ingresos de un modo notable, continuado y no temporal, dándose los requisitos legales exigidos por el legislador en los artículos 990 y 91 del CC y de la jurisprudencia, anteriormente puestos de manifiesto. Sin que las razones alegadas por la recurrente de la precaria situación económica de la madre desvirtúen la realidad de los inferiores ingresos del obligado al pago, por ello esta Sala valoradas las pruebas anteriormente expuestas ha de concluir como la Juzgadora de instancia de que el cambio existente reúne los requisitos exigidos para poder modificar las medidas acordadas, por lo que se debe de dar lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia que se pretende modificar, por ello no procede estimar el primer motivo del recurso, debiéndose confirmar la sentencia de instancia, en cuanto a la modificación de la pensión alimenticia de los hijos menores, sin perjuicio de que la parte recurrente no comparta la medida acordada.

CUARTA.- Costas en primera instancia.

Se alega por la recurrente que el art. 394 de la LEC permite la no imposición de las costas a la parte que vea rechazadas sus pretensiones siempre que el tribunal apreciara dudas de hecho o de derecho, y que es este tipo de procesos es común la no imposición de las costas, dada la naturaleza de la materia, las concretas circunstancias concurrentes, y la jurisprudencia recaída en procesos análogos.

Las referencias del recurso son habituales, en los procesos de separación, divorcio, nulidad y relaciones paterno filiales, pero no en los procedimientos de modificaciones de medidas, donde salvo supuestos excepcionales, se ha de estar a la estimación o no de la demanda, o las dudas reales de hecho o de derecho, lo que no concurre en el presente supuesto.

Las manifestaciones relativas a la situación de necesidad de los menores, no puede compartirse, por la reducción de los 200 € mensuales, como tampoco que la madre no pueda obtener otro trabajo, con independencia de su colaboración en la Asociación Intertiempo de Rivas, por lo que el motivo debe decaer.

QUINTA. Costas del recurso.

Aun desestimándose el recurso de apelación en el presente procedimiento de modificación de medidas, no procede condenar en costas a la parte recurrente, por los circunstancias fácticas concurrentes en la presente alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Macarena , contra la Sentencia dictada en fecha 13 de noviembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Arganda del Rey , en autos de Modificación de Medidas, seguidos bajo el nº 401/2013, contra don Fernando , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la citada resolución.

Todo ello sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0378 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe