Sentencia CIVIL Nº 1060/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1390/2018 de 23 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1101242M20170004193

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1390/2018

Negociado: JR

Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 476/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 BIS DE CADIZ

Apelante: CAJA RURAL DEL SUR ,S.C.C

Procurador: MANUEL ZAMBRANO GARCIA-RAEZ

Abogado: HERIBERTO ASENCIO AGUILAR

Apelado: Rosendo y Elisa

Procurador: EDUARDO FUNES FERNANDEZ

Abogado: FRANCISCO JAVIER MUÑOZ BELIZON

S E N T E N C I A nº : 1060 / 2020

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Sanabria Parejo

Don Ramon Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia Cádiz nº 2 Bis

Procedimiento Ordinario nº 476/17

Rollo de Apelación núm 1390

Año: 2018

En la ciudad de Cádiz a día 23 de Octubre del 2020

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como apelante la entidad CAJA RURAL DEL SUR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por el Procurador Sr. Manuel Zambrano García-Ráez, asistida por el abogado Sr. Heriberto Asencio Aguilar, y parte apelada D. Rosendo Y Dª. Elisa, representados por el Procurador Sr. Eduardo Funes Fernández, asistidos por el Abogado Sr. Francisco Javier Muñoz Belizón; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 bis de los de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 27 de abril de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que ESTIMANDO INTEGRAMENTEla demanda presentada por la representación acreditada de DON Rosendo Y DOÑA Elisa contra CAJA RURAL DEL SUR .:

- Se declara la nulidad por Abusividad de la la Cláusula Financiera (cláusula 'suelo')

prevista en Escritura Pública de Compraventa y Subrogación de préstamo Hipotecario

suscrita el 28 de Julio de 2006 - Se pacta expresamente que en ningún caso los intereses

serán inferiores al 3,75%. ', manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de la

misma.

- Se condena a la parte demandada a :

a.- Recalcular los cuadros de amortización de los préstamos hipotecarios desde su constitución como si nunca hubieran estado incluidas las cláusulas declaradas nulas, rigiendo dichos cuadros en lo sucesivo hasta el fin del préstamo, con la aplicación del tipo de interés de referencia sin la clausula declarada nula

b.- .Reintegrar a la parte actora las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la clausula nula, desde la fecha de constitución de los préstamos hipotecarios, asi como los intereses legales correspondientes a las mismas.

Cantidades que se determinarán, en ejecución de sentencia conforme al art 219 de la Lec , y las bases establecidas

Ello junto con los intereses legales generados desde el cobro de dichas cantidades hasta la presente Sentencia y los intereses procesales del art 576 de la LEC hasta su completo pago.

Con condena en costas a la parte demandada.'

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Caja Rural del Sur se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Plantea en primer lugar la apelante, el 'QUEBRANTAMIENTO DE LAS GARANTÍAS Y NORMAS PROCESALES QUE RECOGE EL ARTÍCULO 265 Y SIGUIENTES DE LA LEC. NULIDAD DE ACTUACIONES', en cuanto se aportaron al acto de la audiencia previa, por el actor una serie de documentos que entiende indebidamente admitidos, pues debieron aportarse con la demanda. En relación a ello es preciso indicar que si bien el art 265 Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que: '1. A toda demanda o contestación habrán de acompañarse: 1. º Los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden.', produciéndose la preclusión caso de no haber sido aportados en su momento, no obstante existen una serie de excepciones, en concreto la prevista en el nº 3 del citado artículo, a cuyo tenor, '3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el actor podrá presentar en la audiencia previa al juicio, o en la vista del juicio verbal, los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda.', siendo precisamente este supuesto el que es objeto de resolución, pues es en la contestación a la demanda cuando la demandada alega la falta de la condición de consumidor en los actores, ante lo cual y para justificar y rebatir dicha alegación, la actora aportó la documentación referida, que fue admitida por el juzgador de instancia, y frente a la que la parte demandada (pese a lo que indique en el recurso) nada alegó, ni se opuso, manifestando expresamente que no impugnaba la misma, por lo cual no cabe en este momento procesal plantear una oposición a la prueba que en su momento no se formuló.

2º.- Se impugna en esta alzada al igual que en la instancia, la consideración de los actores como consumidores a los efectos de aplicación de la normativa proteccionista de los mismos, en tanto en cuanto la razón del préstamo era la adquisición de un local. En este orden de cosas, es preciso recordar la STS de 3 de junio de 2016 que con cita de la de 30 de abril del 2015 establecía que: '[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente', añadiendo que 'Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.'. Es por tanto la consideración o no de los actores como consumidores, o que determinará la aplicación de las normas tuitivas a los mismos. El Art. 1.2 Ley 26/84 General para la defensa de Consumidores y Usuarios, dice que 'A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden'. El Art. 3 del RD Legislativo 1/07 por el que se aprueba el Texto Refundido de la anterior ley y otras complementarias, dice, en el mismo sentido que 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Asimismo en el artículo 4 se dispone que a efectos de lo dispuesto en la ley se considera empresario 'a quien actúa en el marco de una actividad empresarial o profesional'. Así pues, la nota que distingue al empresario del consumidor es que mientras que el empresario desarrolla una actividad empresarial o profesional, el consumidor se desenvuelve en un ámbito ajeno a ella. Tal concepto de consumidor se amplía en la Directiva Europea 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a), en las que se define como consumidor a toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. También la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación , cuya Exposición de Motivos dice transcribir directivas europeas, define como consumidor protegido 'no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'. Es por tanto el destino final pretendido en el contrato el determinante de la consideración de consumidor o no, en el sentido no solo de que se trate de un destinatario final sino también cuando se trata de satisfacer necesidades ajenas a la empresa estaremos en presencia de un consumidor, y en caso contrario, cuando la actividad tienda a la realización de actos de gestión o favorecimiento de la propia empresa, estaremos en presencia de un empresario o profesional, no aplicando en dicho supuesto la normativa protectora de las leyes de consumidores y usuarios. En el presente supuesto, no consta que los actores, adquirentes del local, lo hayan utilizado para desarrollar su actividad profesional, sino que por el contrario, lo que aparece es que los mismos y como inversión adquirieron un local que luego han arrendado (aporta varios contratos de arrendamiento desde Junio de 2008 hasta la actualidad con diferentes personas y entidades), lo que evidencia que no lo utilizan para uso industrial o empresarial, ni que se dediquen profesionalmente al alquiler de viviendas, ante lo cual debe considerarse a los mismos como consumidores a los efectos de aplicar la normativa tuitiva de los mismos a que se hacía mención.

3º.- En cuanto al fondo del asunto, se impugna la declaración de nulidad de la clausula suelo incluida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28 de Julio del 2006, en la cual, en su clausula 3ª, tras indicar que los primeros 12 meses el interés sería fijo al 4,500%, indicaba en la clausula 3ª Bis que a continuación el mismo sería variable, y consistiría en agregar al tipo de interés de referencia, 1,50 puntos, indicando asimismo la existencia de una serie de bonificaciones que podían llegar al 0,50%, pero indicando posteriormente que las mismas no afectarían a lo pactado en la escritura con respecto al tipo de interés mínimo a aplicar a la operación, señalando que 'Tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia Euribor a un año, definido en el apartado a) o los indices sustitutivos previstos en este epígrafe, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá superar el quince (15%) por ciento nominal anual ni ser inferior al tres coma setenta y cinco (3,75%) por ciento nominal anual'. Acreditado que se trata de particulares, actuando como tales, no dentro de un trafico empresarial, entran los mismos dentro de la consideración de consumidores, con la existencia de una normativa protectora de los mismos frente a posibles cláusulas abusivas. En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios esta fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva Comunitaria Europea 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por último, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De conformidad con la Directiva citada 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.'( art 3). Asimismo, a tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.', añadiendo que 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, indicando que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. Toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la actual Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9-5-13, en la que realiza un pormenorizado estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden producirse, dando respuesta individualizada a cada una de ellas. Como indica la referida resolución '[l]a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'. La referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'. Efectivamente, la OM de 5 de mayo de 1994 regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. En el presente supuesto no consta la entrega y explicación de dichos folletos, aunque los mismos pudieran existir en poder de la entidad bancaria, ni la existencia de simulaciones, ni aparece tampoco la existencia de Oferta Vinculante, pues la misma no aparece firmada por los prestatarios, con lo cual no resulta entregado dato alguno para su posible estudio y comprensión, ni para percatarse de la existencia de una clausula suelo que viene a convertir un préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo modificable solo al alza. Las informaciones parece que tampoco fueron proporcionadas al hipotecante, y en cuanto a la intervención del notario, no consta información alguna, no pudiendo deducir que tales datos puedan considerarse como suficientes a efectos de entender que se le ha explicado al consumidor la existencia de una clausula suelo que viene a convertir en definitiva un préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo, y si bien como indica la STS de 24 de marzo de 2015 dado que 'la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.', no obstante, sí resultaría conveniente una explicación en dichos puntos. Pero asimismo, y 'admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores', así como que 'es necesario examinar si el contexto en el que se enmarcan permite conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato.'. La referida resolución de 9 de Mayo, indica en relación a la Falta de información en las cláusulas suelo/techo, que '217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.'. De hecho, como indica la misma 'pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.'. En el presente supuesto, si bien constan en las escrituras de préstamo hipotecario la existencia de la cláusula suelo, en el contrato se da mucha más relevancia a la determinación del tipo de referencia, al diferencial, y a otros datos,mientras que esencialmente, a la clausula suelo no se le dedica sino unas lineas y dentro de un cúmulo de datos confusos, pasando prácticamente desapercibida, cuando de hecho y con la aplicación de la misma se puede convertir en interés fijo lo que se pactó como variable. Pero asimismo, debe partirse de que estamos en presencia de una clausula predispuesta, es decir, no negociada individualmente, al menos no consta negociación de ningún tipo, con lo cual resulta que debe existir una información clara al consumidor acerca del contenido de las obligaciones que asume, y las consecuencias de dicha clausula. En relación a tales cláusulas la citada sentencia del Tribunal Supremo indica que 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.'. En definitiva, las cláusulas analizadas (clausula suelo), no pueden considerarse transparentes, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013, ya que: falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 )'. En su consecuencia debe entenderse que no supera la clausula citada el control de transparencia real en el sentido de comprensión por el consumidor del verdadero reparto de riesgos que deriva de la inclusión de la misma, por lo que reproduciendo íntegramente los razonamientos realizados por la sentencia de instancia, deben desestimarse los motivos de recurso.

4º.- Se impugna a continuación la sentencia de instancia en cuanto impone el abono de intereses de las cantidades indebidamente cobradas, y ello en base a una alegada iliquidez de las mismas, cuestión que no puede prosperar pues no se trata de cantidades absolutamente ilíquidas, siendo perfectamente liquidables por el banco en base a meras operaciones matemáticas, siendo en este punto también claro el art. Artículo 1303 del Código Civil en cuanto establece que 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses...', por lo cual debe mantenerse también en este punto la sentencia de instancia, y desestimados todos los motivos de recurso, es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de Caja Rural del Sur, S.C.C. contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 bis de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa,debemos confirmar y confirmamosíntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'