Sentencia Civil Nº 1061/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 329/2014 de 03 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0004859
Recurso de Apelación 329/2014
Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 Torrejón de Ardoz
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
93/2012
APELANTE: Dña. Violeta
PROCURADORA: Dña. CRISTINA GRAMAGE LÓPEZ
APELANTE: D. Bruno
PROCURADORA: Dña. ÁNGELA CRISTINA SANTOS ERROZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
En Madrid, a tres de diciembre de dos mil catorce.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre guarda y custodia, bajo el nº 93/12, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Torrejón de
Ardoz, entre partes:
De una, como apelante, doña Violeta , representada por la Procuradora doña Cristina Gramaje López.
De otra, también como apelante, don Bruno , representado por la Procuradora doña Ángela Cristina
Santos Erroz.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 13 de diciembre de 2013, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Torrejón de Ardoz, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Estimando en parte las peticiones interesadas por las partes se acuerdan los siguientes pronunciamiento en cuanto a las relaciones de doña Violeta y don Bruno con sus hijas menores: 1).- Se atribuye al tío materno don Fermín , de la guarda y custodia de las hijas menores Consuelo y Felicisima , siendo la patria potestad sobre las niñas compartida por ambos progenitores.

2).- Se establece como régimen de visitas que los padres doña Violeta y don Bruno , podrán estar en compañía de sus hijas menores de edad, en la forma que concierten entre ellos y con don Fermín , y en la coyuntura de desacuerdo del modo siguiente: Los fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes y hasta las 20 horas del domingo. Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la Institución donde cursa sus estudios, se considerará este período agregado al fin de semana, y en su consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponde el referido fin de semana.

El primero fin de semana con derecho a visitas a favor del padre será el inmediatamente siguiente a la notificación de esta resolución.

En los períodos en que las menores se encuentren con el padre, o la madre, su documentación identificativa y sanitaria será entregada junto con las niñas. Y de igual forma todo el material necesario para realizar los deberes que el centro educativo haya mandado a las menores siendo responsable de que se cumplimenten las tareas escolares el progenitor no custodio durante los períodos de estancias y visitas que le corresponda disfrutar con las menores; y de igual forma, el progenitor no custodio reintegrará la documentación identificativa y sanitaria de las niñas, así como las tareas escolares realizadas y el material utilizado en la entrega de las menores, finalizada la visita o estancia.

Ambos progenitores tendrán derecho a comunicarse con sus hijas cuando no las tengan consigo, por vía telefónica, carta, correo electrónico, y cualesquiera otros medios que se establezcan, siempre y cuando no alteren la rutina de los menores.

3).- Ambos progenitores contribuirán en concepto de alimentos para la manutención de sus hijas menores con la cantidad de cien euros mensuales cada uno, en total 200 euros mensuales, entre los dos, dichas cantidades serán abonadas por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, (en doce mensualidades, a satisfacer aún cuando las menores se encuentren disfrutando de períodos de visitas con los progenitores no custodios); esta cantidad será actualizada anualmente cada primero de enero, según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, u órgano que le sustituya.

El pago se formalizará mediante ingreso en la cuenta o libreta que al efecto designe don Fermín , que deberá comunicarlo al Juzgado mediante escrito, y a los deudores de forma fehaciente en los diez días siguientes a la notificación de la presente resolución, considerándose válida a estos efectos la comunicación mediante escrito presentado al Juzgado con el traslado de copia en los términos del artículo 276 de la LEC .

Los padres abonarán también cada uno el 50% de los gastos extraordinarios, previa acreditación, salvo que resulte imposible por razones de urgencias y en caso de desacuerdo, autorización judicial.

Todo sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de ambas, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 20 de noviembre del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Violeta , y don Bruno , demandante y demandado, y ambos apelantes, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2013 , que acuerda las medidas en las relaciones paterno filiales sobre las hijas menores de edad Felicisima y Consuelo de 12 y 10 años respectivamente en la actualidad, acordando la custodia para el tío materno don Fermín , se fija un régimen de visitas y vacaciones con los dos progenitores, y la obligación de ambos progenitores de abonar una pensión de alimentos de 100 # mensuales, en total 200 # mensuales entre los dos, actualizable anualmente cada primero de año, conforme al IPC oficial, los gastos extraordinarios por mitad.

En el recurso de apelación de doña Violeta , solicita que la custodia de las menores se atribuya a los abuelos paternos, y que se deje en suspenso temporal la obligación de abonar la pensión alimenticia hasta que venga a mejor fortuna.

Don Fermín , solicita que se atribuya al padre la custodia de las hijas menores, con residencia en casa de los abuelos paternos, mientras subsista la actual situación económica que se acuerde directamente que se atribuya la custodia a los abuelos paternos, adecuando las medidas del régimen de visitas y pensión de alimentos. Se solicita que se revoque la sentencia dictada, y en su lugar se dicte otra más ajustada a derecho, interesando que no se fije pensión alimenticia a favor de la menor, sin perjuicio de que cuando tenga trabajo se establezca la pensión, o subsidiariamente que se rebaje a 50 # mensuales el importe de la misma, alegando como motivos del recurso la existencia de error en la valoración de la prueba, y de infracción de los artículos 146 , 148 y 152 del Código Civil .

El Ministerio Fiscal, se opuso a la estimación de los recursos, interesando la desestimación y la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- El 20 de noviembre de 2014, son escuchadas las menores Consuelo y Felicisima de 12 y 10 años; en el acto de la vista son oídos los padres de las menores, don Fermín , tío paterno a quien le habían concedido la custodia, y los abuelos paternos.

Se pone de manifiesto el acuerdo alcanzado entre las partes, por las que las menores conviven con la madre bajo su custodia, la patria potestad compartida, el régimen de visitas de fines de semana alternos del viernes al domingo, la mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano, sin perjuicio de la ayuda de los abuelos paternos, acuerdo que se viene ejecutando, por lo que procede su aprobación a tenor de lo dispuesto en los artículo 90 del Código Civil , considerándolo beneficioso para las menores. En consecuencia se desiste de los motivos de ambos recurso en relación con estas medidas, quedando solo pendiente de resolver la pensión de alimentos que el padre ha de abonar para sus hijas menores.



TERCERO. - Pensión de alimentos.

Se discrepa por las partes en la contribución del padre a la pensión de alimentos a las hijas, por la representación de la madre se reclama la cantidad de 100 # por cada una de las hijas, en total 200 # mensuales; por la representación del padre solicita que se fije en 75 # por cada una de las hijas, en total 150 # mensuales.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hija mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de la alimentista, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

En el presente supuesto que sobre el que hay que resolver, partiendo de la nueva situación en que las menores se encuentran con la madre, se reconoce que el padre percibe subsidio por desempleo desde el mes de octubre de 426 #, mientras que la madre trabaja en un bar desde el mes de marzo, percibiendo entre 650 u 800 # líquidos mensuales, en la sentencia recurrida en relación con la pensión de alimentos para las dos hijas se acordó que 'Ambos progenitores contribuirán en concepto de alimentos para la manutención de las hijas menores con la cantidad de cien euros mensuales cada uno, en total 200 euros mensuales entre los dos' cantidad que se le tenía que abonar al tío materno; valoradas las actuales circunstancias concurrentes, teniendo las mismas circunstancias económicas el padre se debe de acordar que el padre debe de abonar 75 # por hija, en total 150 # mensuales, cantidad proporcionada a los ingresos que aunque escasos percibe el padre de las menores, quienes por sí mismas no pueden obtener ingresos para satisfacer sus propias necesidades por su edad, siendo obligación de los progenitores conseguirlos para ellas, en los términos establecidos en la parte dispositiva de la presente resolución.

Esta cantidad se deberá de abonar desde la presente resolución, a tenor de la doctrina jurisprudencial de la STS de 26 de marzo de 2014 . Hasta la fecha de la presente sentencia se ha de abonar solo 100 # impuestos a cada uno de los padres, y solo desde que las hijas menores están con la madre.

Por todo lo expuesto los motivos del recursos debe de ser estimados en parte, estando las partes a lo dispuesto en la presente sentencia.



CUARTO.- Costas.

Al estimarse parcialmente los recursos de apelación no procede condenar en costas en esta alzada a los recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos formulados en nombre representación de doña Violeta , y don Bruno , contra la Sentencia dictada en fecha 13 de diciembre 2013, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Torrejón de Ardoz , en autos de relaciones paterno filiales seguidos bajo el nº 93/12 entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos la citada resolución, acordando en su lugar: 1º La guarda y custodia de las hijas menores se atribuye a la madre, la patria potestad será compartida por los dos progenitores.

2º Se establece un régimen de visitas de las menores con el padre, a falta de otro acuerdo de las partes, de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio al domingo a las 20,00h. Se unirán los festivos inmediatamente posteriores o anteriores, o puentes reconocidos por la Institución donde estudien las menores.

3º Los padres podrán comunicarse por cualquier medio telemático diariamente con cada uno de los progenitores cuando se encuentren con el otro.

4º El padre don Bruno abonará a la madre doña Violeta , en concepto de pensión de alimentos para las hijas menores, la cantidad mensual de 150 #, en la cuenta que la madre designe, en los cinco primeros días de cada mes, y en doce mensualidades. Esta cantidad se abonará desde la fecha de la presente resolución, y hasta la presente resolución el padre solo deberá abonar 100 # por las dos hijas menores. La cantidad acordada se actualizará el primero de enero de cada año, conforme al IPC oficial que designe el Instituto Nacional de Estadística.

Además deberá de abonar el 50 % de los gastos extraordinarios, en los que ambos padres estén conformes, o así se resuelva por el Juzgado.

Sin hacer expresa condena de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0329 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe