Sentencia CIVIL Nº 1061/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 53/2018 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
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Recurso de apelación 53/2018 -R2
Materia: Guarda y custodia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 417/2016
Parte recurrente/Solicitante: Demetrio
Procurador/a: Jose Maria Argüelles Puig
Abogado/a: Jorge Dieguez Lama
Parte recurrida: Angelina
Procurador/a: Ricard Simo Pascual
Abogado/a: Francisco Salas Hidalgo
SENTENCIA Nº 1061/2018
D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
D. VICENTE BALLESTA BERNAL
DÑA. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA (Ponente)
En Barcelona, a 22 de noviembre de 2018.
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados
arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de Guarda, custodia y alimentos, seguidos
bajo el número 417/2016 ante el Juzgado de1ª instancia nº 17 de Barcelona por demanda de D. Demetrio
representado por el procurador Sr. Argüelles Puig asistido del letrado Sr. Diéguez Lama, contra Dña. Angelina
representada por el procurador Sr. Simó Pascual asistida del letrado Sr. Salas Hidalgo, con intervención del
Ministerio Fiscal, y que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por la actora contra la Sentencia
dictada en dichas actuaciones en fecha 1 de septiembre de 2017 y pronuncia la presente resolución en base
a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Resolución recurrida. En el procedimiento tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número17 de Barcelona recayó Sentencia el día 1 de septiembre de 2017 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: ' Que estimando en parte sendas demandas promovidas por el Procurador de los Tribunales don José Maria Argüelles Puig, en nombre y representación de don Demetrio , y por el Procurador de los Tribunales don Ricard Simó Pascual, en nombre y representación de doña Angelina , con intervención del Ministerio Fiscal, ACUERDO las siguientes medidas: PRIMERA.- Atribuir la guarda y custodia de la hija menor Enriqueta a la madre, fijándose el domicilio de la menor en el domicilio de la madre, y correspondiendo el ejercicio de la patria potestad de forma compartida por ambos progenitores SEGUNDA.- Establecer un régimen de visitas progresivo para que el padre pueda estar en compañía de su hija Enriqueta , consistente en los domingos desde las 10 horas hasta la 19 horas del mismo domingo, recogiendo y reintegrando el padre a la menor en el domicilio materno. Un día intersemanal, preferiblemente el miércoles, desde las 18 horas hasta las 19:30 horas, recogiendo y reintegrando el padre a la menor en el domicilio materno. A partir de que la menor cumpla los tres años de edad, se ampliará el régimen de visitas a los fines de semana alternos (sábado y domingo) desde las 10 horas del sábado hasta las 19 horas del mismo sábado, sin pernocta, y desde las 10 horas del domingo hasta la 19 horas del mismo domingo, recogiendo y reintegrando el padre a la menor en el domicilio materno, ello además del día intersemanal establecido. A partir de que la menor cumpla los cuatro años de edad, y se acredite fehacientemente que la menor dispone en el domicilio paterno de una habitación y cama propia o como máximo compartida únicamente con su hermana por línea paterna, se ampliará el régimen de visitas a los fines de semana alternos, desde las 10 horas del sábado hasta las 19:30 horas del domingo con pernocta, recogiendo y reintegrando el padre a la menor en el domicilio materno. Asimismo, se amplían los días intersemanales a dos, preferiblemente martes y jueves, desde la salida del centro escolar, hasta las 19:30 horas del mismo día en que la reintegrará al domicilio materno.

En cuanto al régimen de estancias durante los periodos de vacaciones escolares, en defecto de otro acuerdo entre los progenitores, resulta procedente establecer el sistema ordinario de régimen y visitas antes referido hasta que la menor cumpla los cuatro años de edad. A partir de que la menor cumpla los cuatro años de edad se establecerán los siguientes periodos de vacaciones escolares: Las vacaciones escolares de Navidad se dividirá en dos periodos, siendo el primer periodo desde el último día lectivo a la salida del centro escolar o actividad extraescolar hasta el día 30 de diciembre a las 19:30 horas, y el segundo periodo desde el día 30 de diciembre a las 19:30 horas hasta el día 7 de enero a las 19:30 horas, estando cada progenitor con la menor en el periodo que alternativamente le corresponda, es decir, en los años impares la menor estará con el padre durante el primer periodo y con la madre durante el segundo periodo, y en los años pares la menor estará con la madre durante el primer periodo y con el padre durante el segundo periodo. En cuanto a las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirá también en dos periodos, siendo el primer periodo desde el último día lectivo a la salida del centro escolar o actividad extraescolar hasta el miércoles santo a las 20 horas, y el segundo periodo desde el miércoles santo a las 19:30 horas hasta el lunes de pascua a las 19:30 horas, estando cada progenitor con la menor en el periodo que alternativamente le corresponda, es decir, en los años impares la menor estará con el padre durante el primer periodo y con la madre durante el segundo periodo, y en los años pares la menor estará con la madre durante el primer periodo y con el padre durante el segundo periodo. En relación a la vacaciones escolares de verano (julio y agosto) cada progenitor estará con la menor la mitad de las vacaciones, estableciéndose periodos quincenales alternos, siendo el primer periodo desde las 19:30 horas del día 30 de junio hasta las 19:30 horas del día 15 del mismo mes; el segundo periodo desde las 19:30 horas del día 15 de julio hasta las 19:30 horas del día 31 del mismo mes; el tercer periodo desde las 19:30 horas del día 31 de julio hasta las 19:30 horas del día 15 de agosto; y el cuarto periodo desde las 19:30 horas del día 15 de agosto hasta las 19:30 horas del día 31 del mismo mes. Corresponderá al padre estar con la menor el primer y tercer periodo en los años impares y el segundo y cuarto periodo a la madre.

En los años pares se repartirá el periodo vacacional de forma inversa, es decir el primer y tercer periodo la menor estará con la madre y el segundo y cuarto periodo con el padre.

Durante todos los periodos vacacionales el progenitor no custodio que le corresponda iniciar el periodo de vacaciones siguiente con la menor deberá recoger a la misma, en defecto del centro escolar o actividad extraescolar, en el domicilio paterno o materno en donde se encuentren la menor. Durante las vacaciones escolares de los meses de junio y septiembre se mantendrá el régimen ordinario de régimen de visitas. El régimen ordinario de visitas se reiniciará, después de la finalización de los periodos de vacaciones escolares, con el progenitor que no hubiera estado en compañía de la menor durante el último periodo de vacaciones. En cuanto a los días de señalada especial celebración, y en defecto de acuerdo entre los progenitores, se aplicará el régimen de visitas ordinario, pudiendo el progenitor no custodio comunicarse con la menor telefónicamente.

TERCERA.- Se fija en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija Enriqueta y con cargo al padre la cantidad de 150€ mensuales. La referida cantidad será abonada por el padre por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe o haya designado la madre, y será actualizada automáticamente de forma anual conforme a las variaciones que experimente el IPC publicadas por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

En cuanto a los gastos extraordinarios de la menor serán sufragados por mitad por ambos progenitores, teniendo este carácter los gastos médicos no cubiertos por el sistema de la Seguridad Social o Mutua concertada y aquellos otros que siendo imprevistos o imprevisibles, y faltos de periodicidad, sean necesarios o convenientes para el menor, previa acreditación de los mismos, siendo cualquier otro gasto consensuado de común acuerdo por ambos progenitores y a falta de acuerdo ser resuelto judicialmente.

Todo ello sin imposición de las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Las partes en el recurso. Contra dicha resolución la actora interpuso recurso de apelación al que se opus las interpelada y el Ministerio Fiscal en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.



TERCERO.- Tramitación en la sala. El día 14/1/2018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo. En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Formula recurso de apelación Don Demetrio contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 17 de Barcelona en fecha 1 de septiembre de 2017 disconforme con el pronunciamiento relativo a la guarda de la menor interesando en su recurso que se establezca la guarda conjunta a partir de los 3 años de edad de la menor (12 de noviembre de 2017) determinándose en sede de ejecución de sentencia tanto el plan de parentalidad como la forma de contribuir en la alimentación de la hija a partir de dicho momento. La parte apelada doña Angelina formuló oposición al recurso. El Ministerio Fiscal en interés de la menor solicitó la confirmación de la resolución recurrida al considerarla ajustada a Derecho dadas las circunstancias fácticas acreditadas en el procedimiento.



SEGUNDO.- Resolución del recurso. Régimen de guarda.

En primer lugar hay que indicar la pretensión del apelante de que se regule en ejecución de sentencia el cambio del régimen de guarda, el plan de parentalidad y el establecimiento de obligaciones económicas no puede ser acogida ya que el procedimiento de ejecución está reservado a dar efectividad al título previamente obtenido en un procedimiento declarativo contradictorio y con posibilidad de doble instancia.

Estamos ante cuestiones que han de resolverse en el procedimiento declarativo de separación, divorcio o medidas de guarda y custodia y, en caso de que cambien las circunstancias de las familias, en el procedimiento previsto por el legislador en el art. 775 LECivil.

Si bien es cierto que el artículo 233-7,2 C Civil de Cataluña recoge la posibilidad de que el convenio o la sentencia ' pueden prever anticipadamente las modificaciones pertinentes' a las medidas ordenadas en un proceso matrimonial, esta posibilidad ha sido interpretada por la Sala de manera restrictiva en casos como el planteado. Consideramos que está reservado para aquellos supuestos en los que es posible condicionar la vigencia de una medida a un dato objetivo fácilmente constatable como por ejemplo la mayoría de edad de los hijos, el transcurso de un plazo concreto en la atribución del uso del domicilio, la llegada de la jubilación con la consiguiente disminución del patrimonio del obligado. Sin embargo no es este el caso, la modificación del sistema de guarda y de las medidas económicas exige necesariamente valorar las circunstancias que concurren en el momento concreto, no solo la eventual disponibilidad de los progenitores, su lugar de residencia, sino también, y muy especialmente el interés de la hija menor Enriqueta atendidas sus circunstancias personales. Ello requiere ineludiblemente del seguimiento de un proceso declarativo plenario previsto en los arts. 233-7, 1 CC Cat y 775 LECivil. Dicho de otro modo, aunque la economía procesal es loable, al estar comprometidos los intereses de una menor, no es posible a día de hoy establecer un sistema de guarda futuro sin la certeza de que el mismo va a responder a las necesidades que en ese momento tenga la hija común y sin permitir a ambas partes acreditar su situación económica con plenitud de prueba y con doble instancia.

En relación con el sistema de guarda de la menor es cierto que el artículo 233-8 del Código Civil de Catalunya orienta hacia un régimen compartido de las responsabilidades parentales, pero también es cierto que dicho precepto establece que se ha de atender prioritariamente al interés de los menores. Este es el criterio preferente a la hora resolver sobre cuestiones atinentes a menores; así se desprende de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de los arts. 12.1.b y 3.b , 15.1 y 5 y 23 del Reglamento de la UE nº 2201/2003 , y art. 39.4 CE . En el mismo sentido los artículos 211-6 y 233-8,3 del Libro II del Código civil de Cataluña y Llei 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia .

Así lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, según el cual constituye 'un estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional'( STC 141/2000 de 29 mayo .) y un 'criterio básico y preferente' en los procedimientos en materia de familia( ATC 127/1986 de 12/2 ), que 'debe inspirar la actuación jurisdiccional'( STC 217/2009 de 14/12). Así lo ha declarado el Tribunal Supremo, para el que debe prevalecer 'incluso por encima del de sus progenitores '( STS 1ª 719/2003 de 9/7/03.) y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña lo ha catalogado de 'regla universal... que siempre ha de prevalecer' en materia de guarda y custodia de menores (STSJC 31/2008 de 5/9/08).

Como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de septiembre de 2015, el interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

La Sala comparte la decisión y la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida considerando que de la prueba practicada no se desprende que el sistema de guarda materna no fuera el mas beneficioso para Enriqueta en el momento en que fue acordado, teniendo en cuenta su edad, -en el momento en que se dicto la sentencia tenía tan solo 2 años-, asi como la menor disponibilidad del padre debido a sus obligaciones laborales. De la prueba practicada no han quedado acreditadas circunstancias que indiquen que la SRa.

Angelina esté llevando a cabo las conductas denigratorias de la figura paterna a que hace referencia el apelante ni tampoco considera la Sala que matricular a la menor en una guardería con el fin de que la madre pueda acceder a un empleo sea perjudicial para la misma, antes al contrario, facilitará la socialización y el aprendizaje de pautas lo que garantizará una mejor adaptación a la escuela en el futuro.

La mala comunicación entre los progenitores, la desconfianza del padre hacia la madre de su hija, y las discrepancias en torno al ejercicio de la responsabilidad parental que se revelan en la disconformidad con la matricula de la menor en una guardería, no son precisamente elementos que nos garanticen la actitud correcta de los progenitores para el buen fin de una guarda conjunta.

Asimismo hay que tener en cuenta que la menor acaba de cumplir los 4 años y por ello comenzará a desarrollarse el régimen de relación previsto en la sentencia mas ampliado con el padre y consistente en mitad de vacaciones, dos días inter semanales y fines de semana alternos lo que por su amplitud garantizará un desarrollo adecuado del vinculo paterno filial y sin perjuicio de que a través del procedimiento previsto en el artículo 775 LECivil, en un futuro pudiera revisarse el régimen de guarda si el interés de la menor aconsejase un régimen de custodia compartida.

Por todo ello procede la desestimación del recurso.



TERCERO.- Costas y depósito. La desestimación del recurso de apelación determina imponer a la parte apelante las costas procesales derivadas del mismo, en base al principio del vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la ley de Enjuiciamiento Civil , no desvirtuado por dudas de hecho o de derecho, no concurrentes en el caso enjuiciado.

Asimismo procede la pérdida del deposito para apelar en caso de haberse constituido.

En atención a lo expuesto

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por D. Demetrio contra la sentencia de 1 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Barcelona en autos 417/ 2016 y en consecuencia: 1º.- confirmamos dicha resolución en su integridad.

2º.-Las costas de la alzada se imponen al apelante Sr. Demetrio con pérdida del deposito para apelar en caso de haberse constituido.

Notifíquese en legal forma a las partes y Ministerio Fiscal.

Contra la presente sentencia no cabe recurso ordinario; cabe recurso de casación en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :