Sentencia CIVIL Nº 1061/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 279/2018 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 279/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 08 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 284/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador/a: Carlos Montero Reiter
Abogado/a: Miguel Angel Pazos Moya
Parte recurrida: Eva María , Humberto
Procurador/a: Jesus De Lara Cidoncha
Abogado/a: JORDI VIVES I BAS
Cuestiones.- Cláusula gastos.
SENTENCIA núm. 1061/2019
Composición del tribunal:
MANUEL DÍAZ MUYOR
JOSE MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Miguel Angel Chamorro Gonzalez
Barcelona, a 3 de junio de 2019.
Parte apelante: Banco Popular Español S.A.
Letrado/a: Don José María Ortiz Serrano
Procuradora: Don Carlos Montero Reiter
Parte apelada: Don Humberto y Doña Eva María
Letrado/a: Don Miguel A. Pazos Moya
Procurador: Don Jesus De Lara Cidoncha

Resolución recurrida: Sentencia
Fecha: 13 de octubre de 2017
Parte demandante: Don Humberto y Doña Eva María
Parte demandada: Banco Popular Español S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por DON Humberto y DÑA. Eva María contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., declaro la nulidad parcial, por abusiva, de la estipulación quinta de contrato de préstamo hipotecario suscrito por los demandantes con Banco Pastor S.A. en fecha 10 de febrero de 2006, en lo relativo a la imputación a los prestatarios de los gastos de Notaría y Registro de la Propiedad y de gestoría, así como de los gastos judiciales y condeno a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a restituir a los actores la cantidad de MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON DIECISEIS CENTIMOS (1.668,16€), con más el interés legal del dinero desde la/s fecha/s del pago hasta la de esta sentencia y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago. Asimismo, declaro la nulidad por abusiva de la estipulación sexta relativa al interés de demora y, en caso de haberse satisfecho intereses de demora con posterioridad al mes de mayo de 2017, la entidad demandada debería restituir la diferencia entre el interés moratorio satisfecho y el remuneratorio pactado. Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada.

Admitido en ambos efectos se dio traslado del mismo a la contraparte oponiéndose al mismo e impugnando la resolución apelada. Sustanciada la impugnación, se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el pasado día 21 de febrero.

Ponente: magistrado/a Miguel Angel Chamorro Gonzalez.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora ejercitó acción de nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la demandada en fecha 10 de febrero de 2006, otorgado ante el Notario de Castelldefels D.

José Victor Lanzarote Llorca con protocolo nº 345, cláusula que repercute a la prestataria todos los gastos de la operación. También se impugnó la estipulación sexta de interés de demora que establece un interés de demora de 10 puntos por encima del interés remuneratorio.

2. La entidad demandada se opuso conforme a los hechos y fundamentos que a sus intereses correspondieron.

3. Tras los trámites correspondientes, el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Barcelona dictó sentencia estimando parcialmente la demanda declarando la nulidad parcial, por abusiva, de la estipulación quinta en lo relativo a la imputación a los prestatarios de los gastos de Notaría y Registro de la Propiedad y de gestoría, así como de los gastos judiciales y condenando a la demandada a restituir a los actores la cantidad de 1.668,16 €, más intereses. También declaró la nulidad por abusiva de la estipulación sexta relativa al interés de demora con los efectos consiguientes.

4. Se recurre en apelación por la parte demandada por los siguientes motivos (i) preclusión de la acción; (ii) validez de la cláusula de gastos en cuanto a aranceles notariales y registrales, gastos de gestoría; (iii) incongruencia al declarar la nulidad de la cláusula relativa a los gastos judiciales. Por su parte la actora impugna la sentencia en cuanto a la imputación al consumidor del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.



SEGUNDO.- Preclusión de la acción planteada por la actora.

5. La entidad bancaria argumenta que los demandantes ya habían instado con anterioridad una demanda solicitando la nulidad de una de las cláusulas insertadas en el préstamo hipotecario objeto de debate y en dicha demanda, nada decían acerca de la posible nulidad de las cláusulas de gastos y de la relativa a los intereses de demora pretendida ahora. Dicha demanda fue tramitada por el Juzgado Mercantil nº 8 de Barcelona, con los autos de procedimiento ordinario nº 363/2015, dictándose Sentencia el 26 de octubre de 2016 , mediante la que se estimó la demanda presentada por la adversa y se declaró la nulidad de la cláusula suelo, condenándose a la entidad bancaria a devolver a los demandantes las cantidades percibidas en aplicación de la citada cláusula desde la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 .

6. La sentencia de instancia desestima la excepción con los siguientes argumentos: ' Tal coincidencia de pretensiones exigida para apreciar la existencia de cosa juzgada no concurre en el presente caso, por cuanto, si bien ambos procesos versan sobre pretensiones referidas a un mismo contrato, la causa de pedir no es idéntica pues no se pretende lo mismo con base en hechos o fundamentos de derecho distintos. En este proceso se atacan cláusulas contractuales distintas y se persiguen consecuencias jurídicas también diversas, por lo que no puede operar el art. 400.2 ya que éste no obliga al demandante a ejercitar todas las acciones que le asistan contra el demandado basadas en cualquier hecho jurídicamente relevante para lograr cualquier consecuencia jurídica, sino a alegar todos los hechos y fundamentos de derecho que sirvan a la pretensión ejercitada.' 7. Coincidimos con el criterio del juzgador de instancia en la interpretación de lo dispuesto en el artículo 400.2 LEC , debiendo de rechazarse la apelación, al ajustarse la consideración realizada en instancia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida entre otras en la sentencia de 9 de enero de 2013 en la que se indica: A) Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso es cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS de 25 de junio de 2009 y 10 de marzo de 2.011 ). Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta. La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007 , 16 de junio de 2010 , 28 de junio de 2010 ). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 ).

Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881, cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400.2 LEC , ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción.' 8. Si bien es cierto que la pretensión aquí controvertida pudo plantearse acumuladamente ante el Juzgado Mercantil, no puede sostenerse hasta el punto de que se viera obligado a ello so pena de sancionarse con la preclusión por su ejercicio posterior, al tratarse de pretensiones imprejuzgadas, diferentes objetivamente a las allí controvertidas y sobre las que no hay prescripción de la acción Se desestima pues el motivo analizado.



TERCERO.- Cláusula de gastos en cuanto a aranceles notariales y registrales, gastos de gestoría.

9. La vigente Ley de Consumidores y Usuarios, cuyo Texto Refundido fue aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2.007, de 16 de Noviembre, en su artículo 82.1 establece que: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Y al anterior, añade el apartado tercero del precepto que 'en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive, determinen la falta de reciprocidad en el contrato'.

10. La STS, Sala 1ª, de Pleno, de 23 de diciembre de 2015 , declaró, con carácter general y hecha exclusión de la estipulación por la que se impone al cliente- consumidor los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, la nulidad de la cláusula por la que se repercuten al consumidor los gastos de constitución del préstamo hipotecario por entender que se trataba ' de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas( art. 89.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 )', atendida la circunstancia de que 'la garantía se adopta en beneficio del prestamista' y que constituía un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor (art. 82 del Real Decreto Legislativo).

11. Las resoluciones del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo comentadas, 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero se pronuncian sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos matizando que son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario, por lo que la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

De este modo el pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

12. Por todo debe de considerarse que es procedente la declaración de la nulidad de la cláusula de gastos, puesto que una cláusula semejante a la aquí enjuiciada ha sido ya declarada nula por el Tribunal Supremo.



CUARTO.- De las consecuencias de la nulidad por abusividad.

13 . La Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 señala que una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

14. Las resoluciones del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero en la línea de lo argumentado por el Alto Tribunal en las sentencias del Pleno de 15 de marzo de 19 de diciembre de 2018 argumentan que el prestatario solamente puede recuperar a raíz de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos aquéllas cantidades que no hubiera estado obligado a satisfacer de no haber existido la cláusula abusiva.

15. Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de concluir que la resolución recurrida debe ser revocada parcialmente, pues la condena debe de abarcar solamente el 50% de los gastos de notaría y gestoría y el 100% de los de registro. En consecuencia, la cantidad total a abonar por la parte demandada será de 824,84 euros, que se desglosan en 469,83 euros en concepto de gastos de notaría, 242,51 euros de registro y 112,50 euros de gestoría.



QUINTO.- Incongruencia al declarar la nulidad de gastos judiciales.

16. La parte demandada también recurre la sentencia de instancia en relación con la nulidad de la cláusula de gastos en lo relativo a los gastos judiciales. Considera la parte recurrente que la citada resolución, ha incurrido en incongruencia, al conceder a los demandantes algo no pedido, causando con ello indefensión al recurrente al vulnerar el principio de tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y el principio de congruencia de las sentencias establecido en el artículo 218 de la LEC .

17. Lo cierto es que la parte actora en el suplico de la demanda interesa la nulidad de la estipulación quinta de gastos, que incluye en su redacción la de los gastos judiciales, tal como se especifica en el expositivo segundo de la demanda (párrafo primero).

18. Por ello no se aprecia incongruencia en la sentencia ya que la declaración de nulidad de la referida cláusula incluye la de los gastos judiciales, siendo lógico que en la demanda se realice un análisis detallado de aquéllos gastos que comportan la devolución de cantidades, ya que la atribución al prestatario de todos los gastos judiciales y extrajudiciales, comprendiendo honorarios de abogado y procurador aun cuando no fueran preceptivos, no ha resultado operativa hasta la fecha.

19. La STS 23/12/2015 considera que la atribución al prestatario, en todo caso, de las costas procesales infringe normas procesales de orden público e introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación reconocidas legalmente para los casos de serias dudas de hecho o de derecho. Asimismo, la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva contraviene el artículo 32.5 LEC . La Sala aprecia falta de reciprocidad entre derechos y obligaciones de las partes, así como la dificultad añadida que representa para el consumidor valorar las consecuencias de la imposición de tales costes, al desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo.

Por tanto no existe duda sobre la nulidad por abusividad de la cláusula impositiva de tales gastos siguiendo el criterio fijado por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de diciembre de 2015 .



SEXTO.- Impugnación de la sentencia en cuanto a la imputación al consumidor del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

20 . La parte actora se opone a la interpretación que se hace en la sentencia acerca del hecho de que sea el consumidor quien tenga que abonar el impuesto de actos jurídicos documentados.

21. El artículo 89.3 c) LGDCYU establece que será abusiva la cláusula que imponga al consumidor el pago de tributos cuyo sujeto pasivo sea el empresario, por lo que debe de analizarse quién es el obligado tributario de cara a determinar la abusividad de la cláusula.

22. El sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados es el prestatario, tal como señala la legislación tributaria. El impuesto objeto del presente procedimiento se encuentra regulado en el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, así como en el Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

23. En las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, el TS indicó que 'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.

24. Las sentencias de los tribunales contencioso administrativo señalan al prestatario como sujeto pasivo del impuesto. Así las sentencias del pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre , mantienen la anterior doctrina. En este sentido el Real Decreto- ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), no afecta a dicha jurisprudencia, puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva.

25. En virtud de todo lo expuesto, procede la desestimación de la pretensión del actor relativa al abono de los impuestos que gravasen el préstamo hipotecario, pues según las normas imperativas aplicables, el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados es el prestatario.

SÉPTIMO.- Costas.

26. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , que remite al art. 394.1 LEC por lo que respecta al recurso presentado por la demandada, al estimarse parcialmente, no ha lugar a condena en costas, con devolución del depósito constituido para recurrir. En relación con la impugnación presentada por la actora, al desestimarse, se imponen las costas a la misma.

27. En relación a las costas de instancia, al estimarse parcialmente la demanda, no se imponen las costas a ninguna de las partes en conflicto.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso interpuesto por la representación del Banco Popular Español S.A.

contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Barcelona de fecha 13 de octubre de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, en el sentido de condenar al banco a pagar a la parte actora la suma de 824,84 euros. Sin imposición de costas del recurso y con devolución del depósito para recurrir.

Se desestima la impugnación formulada por Don Humberto y Doña Eva María con expresa imposición de las costas de la segunda instancia al impugnante.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.