Sentencia CIVIL Nº 1061/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 690/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
Juzgado de Procedencia: Primera Instancia nº 5 de Córdoba
Autos: Modificación de Medidas nº 102/17
ROLLO NÚM. 690/19
SENTENCIA NÚM. 1061/19
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
D. Felipe Luis Moreno Gómez
MAGISTRADOS
Dña. Cristina Mir Ruza
Dña. María Paz Ruiz del Campo
En Córdoba, a veinte de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada en el Procedimiento de modificación de medidas nº 102/17 seguido en el Juzgado de
Primera Instancia nº 5 de Córdoba a instancias de D. Luis Manuel , representado por el Procurador de los
Tribunales D. Javier Aguayo Corraliza y asistido de la Letrada Dña. Pilar Bravo Sánchez, contra DÑA. Brigida
, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Dolores Grueso Martín y asistida de la Letrada
Dña. Alba Font Merino, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, habiendo sido parte apelante el citado
demandante y designada ponente Dña. Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Córdoba con fecha 29/1/2019 cuyo fallo es como sigue: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Luis Manuel el Procurador Sr. Aguayo Corraliza contra D. Brigida representada por la Procuradora Sra. Grueso Martín sobre modificación de medidas aprobadas por sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 16 de junio de 2010 , dictada en los autos número 521/2010 de este Juzgado, que se mantienen. Sin pronunciamiento expreso sobre las costas'.



SEGUNDO.- Por el Procurador Sr. Aguayo Corraliza en representación del demandante D. Luis Manuel , se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado se dicte sentencia por la que se proceda a revocar la resolución recurrida, con imposición de costas procesales a la parte adversa.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, por la representación de la demandada se ha presentado escrito solicitando se dicte sentencia por la que confirme la sentencia recurrida condenando en costas a la apelante en esta alzada. Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito entendiendo correcta la sentencia impugnada.

Seguidamente el Juzgado elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación el día 19/12/19.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la pretensión planteada por D. Luis Manuel de modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 16.6.2010 (Autos 521/2010), pretendiendo que se declare la guarda y custodia compartida de sus hijos, la extinción de la pensión alimenticia y que se le atribuya el uso de la vivienda familiar.



SEGUNDO.- Respecto al pronunciamiento relativo a la guarda y custodia de Elisa y Benigno , hijos menores de edad habidos durante el matrimonio y nacidos, respectivamente, el NUM000 .2003 y el NUM001 .2006, conviene tener presente que el acuerdo alcanzado referido a que estuvieran con su madre fue acordado el 17.5.2010 (convenio regulador aprobado en Sentencia de fecha 16.6.2010) y que la demanda que ha dado origen al presente procedimiento se presentó ante los Juzgados el 25.1.2017.

Indica la resolución apelada, al analizar la pretendida modificación del régimen de custodia, que no concurre alteración sustancial de las circunstancias, salvo el paso inevitable del tiempo, que hace que los menores tengan más edad, circunstancia totalmente previsible en el convenio regulador del divorcio en el que cual se pudo pactar para el futuro, conforme a la mayor edad de los hijos, el régimen de custodia compartida, que no se hizo, por lo que no es una circunstancia sobrevenida, a lo que añade que los menores se encuentran debidamente atendidos en todas sus necesidades y que su necesidad de relación y comunicación con su padre está satisfecha con el amplio régimen de visitas que se pactó en el convenio.

En suma, la sentencia apelada, como quiera que considera que no consta ningún elemento objetivo relevante que permita valorar una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta, desestima la demanda.

Conviene recordar que los principios rectores de protección familiar, que define el artículo 39 de nuestra Constitución, permiten al juzgador una mayor intervención en aras a la búsqueda de la solución que sea más idónea y menos perjudicial en orden a los derechos de los menores. Con este fin, el Juez debe ponderar no sólo las circunstancias que concurran en los progenitores, sino fundamentalmente a los propios menores, valorando, por principio de 'favor filii' cuál sea el ambiente más propicio para el desarrollo de sus facultades intelectuales y afectivas y la voluntad del menor, atención que pueden prestarles los padres tanto en el ámbito material como también en el afectivo.

Ahora bien, como resalta la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, sec. 1ª, de 17.6.2015, ha sido el propio Tribunal Supremo el que reconoce que se ha producido un cambio, cambio que se ha de considerar sustancial, pues ha sido ese Tribunal el que ha cambiado el marco legal respecto a la atribución de la guarda y custodia compartida, al entender que éste régimen debe ser el criterio general que se acordará cuando concurran alguno de los criterios recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma ' debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : ' se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. En segundo lugar, la STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión 'excepcional', contenida en el Art. 92.8 CC en el sentido que ' La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el Art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el Art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla.

En este sentido, y dando directa respuesta al obstáculo procesal que pudiera plantearse, la sentencia del Tribunal Supremo de 15.7.2015, recurso 530/2014 señala ' es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal'.

Es más, recientemente la Ley 15/2015, de 2 de julio, ha cambiado la redacción del art. 90.3 del CC, que afecta a la concurrencia de los requisitos necesarios para que proceda la modificación de medidas. El art.

90, párr. 3º CC, en su anterior redacción, señalaba: ' Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias', mientras que el vigente art. 90.3 CC dispone que ' las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges'.

Vemos, por tanto, que se ha sustituido la locución anterior 'cuando se alteren sustancialmente las circunstancias', por la actual 'cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges'. Se incide en las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los progenitores que pueden dar lugar a las modificación de las medidas anteriores.

En tal sentido señala la STS de 13.12.2017 que ' Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero sí cierto'.

No tiene sentido, por tanto, que la juzgadora niegue la custodia compartida con el simple argumento de que con ocasión del divorcio, el padre estuvo conforme con que fuera ejercida por la madre. La sentencia 162/2016, de 16 de marzo, admite que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre que el interés de éstos la requieran. Como nos recuerda la ya citada STS 13.12.2017, ' en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( sentencias 390/2015, de 26 de junio, rec. 469/2014 y 758/2013, de 25 de noviembre, rec.

2637/2012 )'.

Al respecto señala la STS de 24.4.2018 que ' Con frecuencia se olvida que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, como con reiteración ha dicho esta sala desde la sentencia 257/2013, de 29 de abril '.

Por todo lo expuesto, se ha de partir, tal como nos recuerda la sentencia del T.S., Sala 1ª, de 27 junio 2016, de la indiscutida bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida. En efecto, con cita de otras resoluciones ( SSTS 4 y 11 de febrero de 2016, 9 de marzo de 2016 y 3 de mayo de 2016), señala que la Sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida y ello porque (i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, (ii) Se evita el sentimiento de pérdida, (iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores, y (iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.



TERCERO.- Por lo tanto, partimos que el régimen de custodia compartida es el que se presume mejor para el menor en tanto que posibilita un mayor contacto con los progenitores, y con ello favorece su mejor desarrollo.

Ya la sentencia del Tribunal Supremo de 29.4.2013, recurso 2525/2011, hablaba de que la custodia compartida ' habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Ahora bien, ello no significa que se tenga que acceder al cambio solicitado puesto que una cosa es lo que se puede afirmar con carácter general o a nivel teórico, y otra la que proceda en el caso concreto, pues es entonces cuando se ha de valorar si eso se corresponde con una mejor satisfacción del interés del menor ( sentencia del Tribunal Supremo de 26.5.2016, recurso 2410/2015, y 24.35.2016, recurso 2940/2015) que es a lo que se ha de atender a la hora de establecer ese régimen o su modificación.

En orden al examen de las concretas circunstancias del caso, considera este Tribunal que nos debemos centrar más que en el cambio de determinadas circunstancias en un hecho que no puede obviarse, el hijo Benigno tiene deseos de ampliar su convivencia -y no sólo su relación- con su padre y éste puede -al igual que la madre- conciliar su vida laboral con su familia. Tampoco se aprecia que exista una situación de conflictividad o animadversión que desaconseje la guarda compartida, y ambos progenitores viven en la misma ciudad.

El tema será si es mejor para estos menores el régimen pretendido para lo que no valen elucubraciones acerca de la escasa involucración que hasta ahora ha tenido el padre, lo que por cierto no ha sido acreditado. Es más, conviene recordar que la custodia compartida (u otro sistema alternativo) no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( sentencia 554/2017, de 17 de octubre). La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2015 aborda tal cuestión razonando ' La sentencia no concreta el interés de la menor, en la forma que esta Sala ha señalado con reiteración. La sentencia petrifica la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. En primer lugar - STS 18-11-2014 -, el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013 '.

Este Tribunal, precisamente para asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo de los menores, opta por la guarda y custodia compartida, pues no aparecen dificultades en el funcionamiento individual de ninguno de los progenitores que les impida su desenvolvimiento diario, ni afecte a su capacidad para el cuidado y atención de los menores, disponiendo ambos de infraestructura similar, por lo que ambos están igualmente capacitados para el ejercicio de la guarda y custodia de los hijos al tener domicilio estable. Ambos desarrollan la misma clase de trabajo (que no es un obstáculo para establecer la custodia compartida) pues aun cuando el padre tuviera que acudir al Colegio de Abogados o a su despacho, cuando los menores no se encuentren en actividades extraescolares podrá conciliar su horario con la atención de los menores, tal como vienen haciendo otros muchos empleados o profesionales liberales, y así lo ha verificado la hoy apelada.

Por último, y puesto que existe el deber procesal de oír judicialmente a los hijos ( art. 777.5 y 770.4.2 de la LEC) antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación (lo que permite considerar la voluntad manifestada de los mismos como un criterio legal relevante a la hora de acomodar tales medidas) se ha de indicar que si bien el menor Benigno ha expuesto que le gustaría ir por igual con su padre y con su madre, la hija Elisa ha manifestado que su deseo es permanecer como hasta ahora. Frente a ello, no cabe sino la decisiva importancia que siempre han de tener ambos progenitores para los hijos, en cuanto presentan un factor esencial para la propia estabilidad emocional y afectiva del menor y para el desarrollo integral de su personalidad.

En conclusión, consideramos que ambos menores han de estar con su madre el mismo tiempo que con su padre, por lo que el interés de los menores pasa por el establecimiento judicial de una custodia compartida por semanas (de lunes a lunes, a la entrada en Centro Escolar) y una visita intersemanal con el no custodio de un día a la semana, que a falta de acuerdo será el miércoles, desde las 17 hasta las 21 horas. Por lo demás, se dividirán los periodos vacacionales y demás celebraciones familiares en los términos expuestos en el convenio.

Por lo expuesto, procede estimar este motivo del recurso.



CUARTO.- En cuanto a la pensión alimenticia, en un principio el Tribunal Supremo se mostró conforme con que la pensión de alimentos en custodia compartida fuese satisfecha por cada progenitor respecto del tiempo que estaban con ellos los menores, es decir, si los menores estaban con cada progenitor en semanas alternas, los progenitores abonarían los gastos de comida, vestido, etc., por el tiempo que los menores estuviesen con ellos.

Ahora bien, tras esta solución surgió un nuevo problema, y es qué sucedía en el caso de que los progenitores tuviesen un desequilibrio importante de patrimonio e ingresos, pues en ese caso era injusto que los gastos de los menores se abonasen al 50% por cada progenitor.

Este problema fue resuelto por el Tribunal Supremo en su emblemática sentencia de 11 de febrero de 2016, que declaró que la existencia de una custodia compartida no eximia per se el pago de una pensión de alimentos en los casos de importantes diferencias entre patrimonios. Razonaba del siguiente modo, ' Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da'. Así en el caso analizado (se suscitaba un caso de custodia compartida en el que la madre no tenía trabajo y el padre se planteaba no pagar pensión compensatoria a la madre y reducir el sistema de la pensión alimenticia, de tal manera que cuando estuvieran con la madre los hijos llevarían un sistema de vida distinto y de mayores recortes que cuando están con el padre), el Tribunal Supremo fija que en estos casos la pensión alimenticia es indefinida y obviamente adecuada a los ingresos del obligado, por lo que si la madre no trabaja la pensión alimenticia, que se mantiene en régimen de custodia compartida, debe pagarla quien pueda y tenga recursos económicos y no quien no los tenga y si ambos los tienen adecuados en su cuantía a los ingresos de cada uno.

Partiendo, por tanto, que para la fijación de la pensión de alimentos se deben tener en cuenta la capacidad económica de los progenitores, en el recurso únicamente se interesa la extinción de la pensión alimenticia, debiendo cada progenitor sufragar los gastos ordinarios de sus hijos cuando estén en su compañía, y respecto de otros gastos, como educacionales, sanitarios, farmacológicos, extraordinarios, etc, sean cuantificados en 300 €/mes para ambos hijos que debe sufragarse al 40% por el padre y al 60% pro la madre mediante ingreso en una cuenta común abierta únicamente a tales fines.

En orden a determinar la capacidad económica de ambos progenitores, se ha de señalar que en el convenio se estipuló que los gastos extraordinarios (y otros, como los derivados de la celebración de la Primera Comunión, los de la hipoteca, los del Aeroclub...) se abonarían por mitad, por lo que se partía de unos ingresos similares.

Por lo demás, es claro que el nivel de endeudamiento no presupone la real capacidad económica de un progenitor, como tampoco son reveladores los datos que son suministrados por el propio sujeto que presenta la declaración sobre la renta, máxime cuando con los ingresos que se declaran no es posible llevar el nivel de vida del que se hace gala o del que resulta de los datos que obran en autos.

Sea como sea conviene recordar (como indica la Sentencia de la AP Cáceres de 11 abril 2014) que ' Es conocida la enorme dificultad de concretar los ingresos de los profesionales liberales y autónomos, por la existencia de un régimen tributario en ocasiones opaco que hace dudar de la certeza absoluta de los datos allí recogidos.

De esta situación se han hecho eco múltiples sentencias de las Audiencias Provinciales. Así, la SAP de Huelva, Sección 1ª de 16 septiembre de 2008 indicó que 'La experiencia de la vida enseña que es muy frecuente (sobre todo en profesionales liberales y trabajadores autónomos)...la extensión de la llamada 'economía sumergida', fiscalmente opaca, que es un factor favorecedor de la ocultación de la real situación patrimonial del sujeto pasivo. A ello hay que sumar las dificultades del aparato inspector tributario para investigar aquella realidad y la extendida resistencia al cumplimiento de los deberes fiscales. Todos estos hechos hacen que la fiabilidad de las declaraciones presentadas por los contribuyentes sea escasa', en este ámbito (..) Y es que la dificultad por la opacidad antes expuesta hace que, en estos casos, se pida un especial esfuerzo probatorio a estos profesionales para demostrar sus circunstancias económicas. Es ejemplo de esta tendencia la SAP de Murcia, Sección 4ª, 9 de septiembre de 2012 , en la que se indica que 'de acuerdo con el criterio de esta Audiencia Provincial, plasmado entre otras en las Sentencias, de su Sección Primera de 28 de julio de 2003 y 16 de junio de 2010 de su Sección Cuarta, en determinados casos, en los que los ingresos económicos de quien viene obligado a la prestación de alimentos, derivan del ejercicio de profesionales liberales, participación en sociedades o percepción de comisiones complementarias del salario fijo, como acontece en este caso, se impone sin duda una mayor exigencia probatoria al respecto conforme a lo dispuesto en el artº. 217 de la LEC , derivada de la mayor facilidad y disponibilidad de quién es perceptor de tales ingresos'.

En este sentido ha de recordarse la doctrina de la disponibilidad y facilidad probatoria, por lo que el que haya ocultado otros ingresos no puede favorecerle probatoriamente, en observancia de lo prevenido en el art. 217.

1 LEC, a cuyo tenor cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. Piénsese que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da, no solo por sus ingresos sino también la posibilidad de obtenerlos. De hecho el artículo 770 LEC exige, cuando se solicite medidas de carácter patrimonial, que se aporten los documentos de que dispongan que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges.

En el caso de autos, la Sra. Brigida no ha dado íntegro cumplimiento a los distintos requerimientos que se le han hecho a petición del demandante (escritos de fecha 20.4.2017, 5.12.2017, 2 y 20.2.2018, entre otros). No obstante, además de la documental que aportó junto a su escrito de fecha 15.11.2017, queda constancia que a tres años del divorcio (el 25.4.2013) adquirió una vivienda -la finca registral 26309- de 97 metros cuadrados (tres dormitorios), constituyendo una hipoteca que respondía por un principal de 29.877'37 €. En la contestación a la demanda, se indica -aunque no se acredita- que ' era propiedad de un proindiviso (proveniente de una herencia de más de 30 personas) y Elisa lo compró en 2013, por la cantidad de 60.000 € ', lo que lleva a este Tribunal a constatar, por lo pronto, que abonó en el momento de la compra los otros 30.000 €, por lo que junto a los ingresos declarados debe percibir otras cantidades por otros conceptos, al igual que el hoy actor, que por cierto no ha acreditado que desde el divorcio su nivel adquisitivo haya empeorado.

Todos estos datos permiten inferir que al igual que cuando se divorciaron ambos progenitores tenían similares ingresos, en los años venideros seguirán percibiendo los mismos ingresos, como es posible deducir de modo natural conforme a la experiencia común y a las reglas lógicas propias del criterio humano ( art.386.1 LEC), y es por ello que como consecuencia de la custodia compartida cada progenitor se hará cargo de los gastos de los hijos cuando los tenga en su compañía, satisfaciendo los gastos extraordinarios y aquellos otros comunes distintos de la manutención -en la línea de lo recogido en la estipulación cuarta del convenio- por mitad salvo otro acuerdo.



QUINTO.- En cuanto al uso de la vivienda familiar, conviene tener presente lo indicado en la Sentencia del TS de fecha 24.10.2014, el artículo 96 CC establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ( SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014, entre otras).

Pues bien, como la petición subsidiaria (que se fije una contraprestación) es improcedente porque carece de respaldo legal alguno, lo hasta aquí expuesto permite confirmar que el interés más necesitado de protección es el apelante en la medida que si bien la vivienda es ganancial le pertenece en un 65%, siendo lo decisivo, que la Sra. Brigida cuenta con otra vivienda, si bien consideramos prudente limitar esa atribución a un plazo de tres años, tiempo prudencial que permitirá la efectiva liquidación de los bienes gananciales.



SEXTO.- Como quiera que el art. 394 de la LEC no vienen siendo de aplicación rigurosa en procedimientos de naturaleza matrimonial en atención a los derechos y obligaciones de orden eminentemente personal a los que dicho tipo de procedimientos afecta de ordinario, no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de primera instancia y sin que tampoco ( artículo 398 LEC) proceda especial pronunciamiento acerca de causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando esencialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.

Francisco Javier Aguayo Corraliza, en nombre y representación de D. Luis Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº5 de Córdoba con fecha 29.1.2019, en los autos de Modificación de Medidas Núm.102/2017, entre dicho litigante y DÑA. Brigida , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña.

María Dolores Grueso Marín, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS y en su lugar, estimando esencialmente la demanda presentada por el Sr. Luis Manuel , acordamos la modificación de medidas establecida en la Sentencia de Divorcio de fecha 16.6.2010 en el siguiente sentido: (1) La guarda y custodia de los hijos menores se atribuye a ambos progenitores conjuntamente por semanas alternas (de lunes a lunes, a la entrada en Centro Escolar y una visita intersemanal con el no custodio de un día a la semana, que a falta de acuerdo será el miércoles, desde las 17 hasta las 21 horas), (2) Cada progenitor hará frente y a su costa a los gastos de los hijos durante el tiempo que se hallen en su compañía, siendo los gastos extraordinarios sufragados por mitades, y (3) Se atribuye el uso de la vivienda familiar al Sr. Luis Manuel , que cesará en el uso cuando se proceda a la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales y si en el plazo de tres años no se hubiere liquidado, se concede el uso alternativamente a las partes por periodos de un año, empezando por la Sra. Brigida , y hasta que se produzca tal liquidación.

No se hace expresa condena en costas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.