Sentencia CIVIL Nº 1062/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 282/2016 de 22 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MALAGA
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 616/2015
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 282/2016
SENTENCIA N.º 1062/2017
Ilmas. Sras.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 22 de noviembre de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Modificación de Medidas N.º 616/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de
Málaga, sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de Don Mauricio , representado
en el recurso por el Procurador Don Ignacio Sánchez Díaz y defendido por la Letrada Doña María del Mar
Jiménez Tejada, contra Doña Dolores , representada en el recurso por el Procurador Don José Carlos Garrido
Márquez y defendida por el Letrado Don Hugo del Río Bourman; pendientes ante esta Audiencia en virtud de
recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º Cinco de Málaga dictó Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2015, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 616/2015 del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: '... FALLO. - Que desestimando como desestimo íntegramente la demanda interpuesto a instancia de Don Mauricio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Díaz, frente a Doña Dolores , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Garrido Márquez debo acordar y acuerdo rechazar la petición de modificación de medidas solicitada, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos deducidos contra ella.

Con expresa condena en costas a la parte actora...' (sic).



SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 22 de noviembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen antecedentes de la cuestión sometida a este Tribunal los siguientes: 1) En doce de abril de 2002 se dictó Sentencia en los autos de separación matrimonial que con el número 1.540/2001 se tramitaron en el Juzgado de Primera Instancia N.º Cinco de Málaga, Resolución que aprobó el Convenio Regulador que al efecto suscribieran Doña Dolores y Don Mauricio en 19 de marzo de 2002, entre cuyas estipulaciones, la TERCERA, era del tenor literal siguiente: 'Dado de la separación que se pretende produce un grave desequilibrio económico a la esposa, el esposo abonará mensualmente en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de TRES MIL CINCO EUROS, (3.005€), que ingresará en la cuenta bancaria que la esposa designe, entre los días uno al diez de cada mes, y con efectos desde el 1 de marzo de 2002.

Dicha cantidad será objeto de revisión anual conforme a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo que anualmente publica el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que en un futuro pudiera asumir sus funciones'. 2) En el año 2010 Don Mauricio promovió demanda de Divorcio que dio lugar a los autos 1.290/2010 del mismo Juzgado, en la que además de la declaración de Divorcio, se pretendía la extinción de la pensión compensatoria establecida en favor de la esposa o, subsidiariamente que se redujese y temporalizase, al alegarse que la esposa había mejorado de fortuna dado haber pasado a ser titular de varios inmuebles, consecuencia de la liquidación de la Sociedad Ganancial, inmuebles de los que podría obtener rendimientos y que, por el contrario, se había visto empeorada su situación económica pues las empresas que regentaba al tiempo de la separación, fruto de la crisis económica, se encontraban en concurso de acreedores. 3) En los autos de Divorcio se dictó Sentencia en 31 de mayo de 2011 , en cuya Resolución el Juzgador a quo, razonando que el actor no había acreditado ni la mejora económica de la esposa, dado que la liquidación de gananciales y con ello, que hubiesen pasado a titularidad de la misma varios inmuebles, no es más que la concreción de un derecho que ya tenía la esposa, y por tanto no constituía alteración sustancial de la capacidad económica en relación con la separación, en cuyo Convenio ya se estipulaba la liquidación; y, en relación con la disminución de la capacidad económica del esposo, que el mismo no había acreditado tal empeoramiento por las razones que exponía, por lo que falló estimando parcialmente la demanda, declarándose el divorcio y ratificando como medidas las adoptadas en los autos de separación N.º 1.540/2002. 4) La Sentencia de Divorcio fue recurrida en apelación por Don Mauricio que pretendió su revocación a fin de que se declarase la extinción de la pensión compensatoria o, subsidiariamente su reducción o temporalización, resolviéndose el recurso en virtud de Sentencia dictada por esta misma Sala en 16 de octubre de 2013 , Sentencia la de alzada, cuyo Fallo desestimó el recurso de apelación y confirmó la Sentencia apelada. 5) En 27 de marzo de 2015 Don Mauricio , a través del procurador Don Ignacio Sánchez Díaz, presenta demanda de modificación de medidas, suplicando la extinción del derecho compensatorio que viene establecido en favor de Doña Dolores , (ascendente en la actualidad a la suma de 3.987,64 euros tras, las sucesivas actualizaciones), y subsidiariamente, para el caso que no se acuerde la extinción, que se acuerde la reducción de la misma 'hasta un porcentaje de la pensión que percibe mi mandante por jubilación, respetando el salario mínimo interprofesional', alegando como base de las pretensiones modificativas instadas que su capacidad económica había empeorado en la medida que había pasado a situación de jubilado, ascendiendo el importe de su pensión a la suma de 805,49 euros (documento n.º 1 de la demanda), y que su situación económica, como resulta de las declaraciones de renta que se aportan como documentos 2 y 3, ha empeorado drásticamente, siendo que las empresas que quedaron vinculadas en el Convenio Regulador de la separación, como H.Tobelem Morales Maquinaria de Construcción o Patrigandori, no se encuentra en funcionamiento, ni tienen trabajadores, ni generan ingresos, habiéndose visto obligado a vender varios inmuebles, aplicando el precio obtenido por la venta, al pago del crédito hipotecario que pesaba sobre los mismos (documentos 4, 5 ); aducía que no puede atender a obligaciones tributarias, tanto a la Hacienda Pública, como con el Patronato de Recaudación (documentos 6 y 7), y mientras que sus ingresos en el año 2002 ascendieron a 269.137,01 euros (documento 8), en el ejercicio de 2013 (documento 9) se limitaron a la suma de 11.248,72 euros; frente a ello, alega, Doña Dolores goza de una más que holgada capacidad económica consecuencia de la gestión de arrendamientos, siendo propietaria de inmuebles libres de cargas y exentos de peligro alguno, y en explotación, generando recursos que le permiten mantener un alto nivel de vida. 6) La demandada contestó a esta demanda por escrito presentado en 20 de mayo de 2015, oponiéndose a la misma, alegando que la situación de jubilación del Señor Mauricio sólo acredita que el mismo percibe por este concepto la suma de 805,49 euros mensuales, que obedece a las bases de cotización comprendidas entre 1.997 y 2.012, pero no prueba cuál sea la capacidad económica real del mismo, resultando de la prueba aportada por dicha parte que desde 1.997 cotiza cantidades ínfimas, en comparación con lo que resulta de las declaraciones de renta; como tampoco acreditan las declaraciones de renta aportadas como documentos 2, 3 y 9 de la demanda, la alegada disminución de la capacidad económica del obligado. Por otro lado de las notas simples que aporta como documentos 4 a 9 de la contestación, con copia del informe de la empresa Modulto realizado por Informa, cabe colegir que el Señor Mauricio mantiene al menos nueve empresas, dos de ellas en el extranjero, lo que prueba que el negocio central del Señor Mauricio sigue activo, siendo que las empresas en su día concursadas, según resulta de la información del Registro Mercantil, se encuentran de nuevo activas, consecuencia de Sentencias dictadas por el Juzgado de lo Mercantil N.º 2 de Málaga, aprobatorias de los Convenios alcanzados en los procedimientos concursales, y sigue el actor figurando como Administrador de las mismas, por lo que considera que el Señor Mauricio dispone de la misma situación económica, gozando de los mismos activos o incluso nuevos, lo que significa que su situación económica lejos de empeorar, ha mejorado; a lo que añade toda otra serie de alegaciones que tratan de desvirtuar las alegadas en la demanda.

Aduce que su situación económica es la misma desde la liquidación de la Sociedad Ganancial y al tiempo del Divorcio y que en la actualidad tiene 66 años, carece de cualificación profesional y no tiene posibilidad de acceder a un empleo, habiendo durado el matrimonio 30 años, durante los cuales, además de colaborar en la actividad laboral de su esposo, se dedico preferentemente al cuidado del hogar o hijos, y, además no tiene derecho a pensión alguna pues nunca estuvo dada de alta en la Seguridad Social, careciendo por tanto, de protección social; por todo lo cual suplicaba el dictado de Sentencia desestimatoria de la demanda, al no cumplirse los requisitos necesarios para modificar la pensión compensatoria. 7) Tramitando el procedimiento por las cauces procesales pertinentes, por la Juzgadora a quo, en 21 de diciembre de 2015 se dictó Sentencia, en la que estimando, en esencia, tras exponer la jurisprudencia imperante en la materia y examinar de forma minuciosa y detallada la prueba practicada, que el demandante no ha probado la disminución de su capacidad económica de forma sustancial y relevante, ni ha probado la desaparición del desequilibrio económico que motivó el establecimiento de la pensión compensatoria en favor de la esposa, dada la idéntica situación de la demandada que la contemplada al tiempo de la separación (falta de formación profesional, imposibilidad de acceso a un empleo por razón de la edad, no percepción de ningún otro ingreso, ni subsidio público alguno), falla desestimando la demanda, rechazando la petición de modificación de medidas solicitada por el demandante, de la que absuelve a la demandada, con expresa condena en costas a la parte actora. 8) Don Mauricio , a través de su representación procesal, se alza en apelación frente a la expresada Resolución.



SEGUNDO.- Como alegación previa afirma la parte apelante que la Sentencia objeto de recurso en el Antecedente de Hecho Primero, adolece de errores materiales manifiestos, por cuanto en el procurador del Señor Mauricio es el Señor Sánchez Díaz y no el Señor Benavides Sánchez, como se hace constar, y, además el procedimiento que nos ocupa, no es como se consigna, de modificación de medidas definitivas reguladoras respecto del hijo común habido, sino de modificación de medidas en solicitud de extinción y subsidiariamente minoración de la pensión compensatoria establecida en favor de la ex esposa del recurrente. Si bien es cierto que la Sentencia adolece de los errores materiales manifiestos en el Antecedente de Hecho Primero a que se refiere el recurrente, errores que ninguna trascendencia tienen a los efectos del Fallo de la Sentencia, también es cierto que el apelante, a fin de su corrección o subsanación, debió haber hecho uso del cauce que a tales efectos le brindan los artículos 6_0234art>214 de la L.E.C y 267 de la L.O.P.J , sin necesidad de tener que acudir al cauce del recurso de apelación, que no resulta cauce procesal hábil para la simple rectificación de errores materiales manifiestos, no obstante lo cual, como los referidos preceptos posibilitan que los errores materiales manifiestos de los que puedan adolecer las Resoluciones judicial puedan ser rectificados, incluso de oficio, en cualquier momento, esta Sala, en la presente Resolución procede a rectifica los simples errores materiales advertidos por el apelante en el sentido de que en el Antecedente de Hecho Primero de la Sentencia apelada, se tenga por consignado como Procurador del Señor Mauricio a Don Ignacio Sánchez Díaz, y no al procurador Señor Benavides Sánchez, como por error se expresa, y en el sentido de referir que el procedimiento promovido es de modificación de medidas en solicitud de extinción y subsidiariamente minoración de la pensión compensatoria que viene establecida en favor de Doña Dolores , y no de modificación de medidas definitivas reguladoras respecto del hijo común, como, también por error se expresa, rectificación de errores materiales manifiestos que posibilita los artículos 6_0234art>214 de la L.E.C y 267 de la L.O.P.J , cauce remediatorio del que debió hacer uso el recurrente, sin necesidad de tener que ponerlo de manifiesto en el recurso de apelación, y ello con carácter previo a la interposición del recurso frente a la Sentencia, no teniendo la cuestión mayor trascendencia, más cuando como ya hemos dicho, tales simples errores materiales ninguna trascendencia tienen a los efectos de lo decidido en el Fallo y el que esta Sala los rectifique no implica que se estime el recurso de apelación, lo que tiene su trascendencia en orden al pronunciamiento relativo a las costas de la alzada.



TERCERO.- En las alegaciones tercera y cuarta, el apelante aduce motivos de apelación que por su naturaleza eminentemente procesal debería haber alegado con carácter previo a los motivos de apelación referidos al fondo del asunto, no obstante lo cual, precisamente, en atención a esa naturaleza procesal, esta Sala, antes de examinar los motivos de fondo ofrecerá respuesta a las cuestiones procesales planteadas por el apelante. Así, alega que la Sentencia vulnera la excepción de la Cosa Juzgada en la medida que hace continuas referencias a la Sentencia recaída en el anterior procedimiento de modificación de medidas, cuando a su juicio no deben vincularse, olvidando el apelante, al formular la alegación, que el procedimiento que nos ocupa es de modificación de medidas definitivas previamente establecidas en Sentencia matrimonial de separación, mantenidas posteriormente en Sentencia recaída en el procedimiento de divorcio, no de modificación de medidas, procedimiento de divorcio en el que, el hoy apelante, planteó iguales pretensiones modificativas a las que son objeto del procedimiento que nos ocupa, lo cual exige realizar el preceptivo juicio comparativo que debe llevar a cabo el Juzgador para determinar si concurre o no una alteración sustancial de circunstancias, en los términos jurisprudencialmente exigibles, juicio que ha de hacerse no solo con relación a la Sentencia que se dictó en el procedimiento de separación en la que se estableció, por mutuo acuerdo de los entonces esposos, el derecho compensatorio en favor de la esposa, sino también con relación a la situación existente al tiempo del divorcio en cuyo procedimiento se resolvió mantener la pensión compensatoria en favor de la esposa, pese a que en el mismo, el Señor Mauricio pretendió su extinción y, subsidiariamente, su minoración y temporalización, lo que determina que sean obligadas las referencias a la Sentencia en cuestión para comparar la situación fáctica contemplada en la misma y la situación fáctica concurrente en la actualidad, para así poder determinar si concurre o no alteración sustancial y con ello, si procede o no acceder a las modificaciones pretendidas por el demandante, lo cual no implica que la Juzgadora a quo no haya examinado y valorado las pruebas practicadas en el procedimiento que nos ocupa y se haya limitado a resolver en base a lo que se consideró en el anterior proceso de divorcio, bastando para excluir la alegación en cuestión, la mera lectura de la Sentencia apelada en la cual la Juzgadora de Instancia ha llevado a cabo un exhaustivo y pormenorizado análisis de las pruebas que se han practicado en el presente procedimiento, concluyendo que las mismas no permiten llegar a otra decisión que la de mantener la pensión compensatoria en los términos que viene establecida al no haber probado el demandante que la situación fáctica concurrente, económica y patrimonial de ambos litigantes, sea sustancialmente diferente, de la que se consideró cuando en el procedimiento de divorcio se desestimaron idénticas pretensiones a los que constituyen el objeto de este litigio, lo cual, obviamente no comporta que la Juzgadora a quo haya vulnerado el principio de la cosa Juzgada, porque ha resuelto el procedimiento que nos ocupa, con arreglo a derecho, artículos 100 y 101 del Código Civil , en relación con los artículos 90 y 91 del Código Civil y 775 de la L.E.C , y con arreglo a lo alegado y probado en el mismo, haciendo el preceptivo juicio comparativo, sin que la cuestión, por su obviedad, merezca de mayores consideraciones. En otro orden de cosas, mantiene también el apelante que la Sentencia infringe el artículo 218 de la L.E.C porque es incongruente y está falta de de motivación, lo que le ha generado indefensión, así como también infringe los artículos 319 y 326 de la L.E.C , por no haber valorado pruebas documentales y haber valorado de forma ilógica pruebas periciales no impugnadas de contrario,como por haber inadmitido indebidamente algunos medios probatorios. Pues bien, la valoración de la prueba documental, ex artículos 319 y 326 de la L.E.C , es función judicial, y, en ningún caso puede conllevar infracción procesal causante de nulidad, sino sólo, en su caso, de resultar irracional o ilógica la apreciación llevada a cabo en la instancia, permitir al Tribunal de alzada su rectificación, lo que indudablemente está en íntima conexión con el fondo del asunto. Por otro lado el que un determinado informe pericial no impugnado por la parte adversa, no sea valorado en el sentido que se pretende por la parte que lo aporta, no determina infracción, ni del artículo 218 de la L.E.C , ni menos aún de los artículos 319 y 326 del mismo Texto Procesal, que se refieren a la fuerza probatoria de los documentos públicos y privados, debiendo valorarse los dictámenes periciales, función propia de Jueces y Tribunales, con arreglo a las reglas de la sana crítica, conforme determina el artículo 348 de la L.E.C , precepto este al que para nada se refiere el apelante. Por lo que se refiere a la inadmisión en la instancia de determinados medios de prueba, ello tampoco comporta infracción del artículo 218 de la L.E.C , ni genera indefensión del hoy apelante, resultando procedente remitirnos, en cuanto a dicho particular, a lo que esta Sala razonase, ante la solicitud del apelante de practica de prueba en esta segunda instancia, a los Autos dictados en el presente Rollo de Apelación Civil ( N.º 282/2016), en fechas 19 de mayo de 2016 y 21 de julio de 2016, este último resolutorio del recurso de reposición deducido por el Señor Mauricio frente al anterior), a fin de evitar reiteraciones innecesarias. Por lo que se refiere a la alegada infracción del artículo 218 de la L.E.C , que basa el apelante en estimar que la Sentencia es incongruente y está falta de motivación, lo que, afirma, le genera indefensión, sorprende a la Sala que el apelante, pese a denunciar las referidas infracciones procesales y alegar que le han generado indefensión, no obstante, no suplica la correspondiente declaración de nulidad de la Sentencia, suplica que esta Sala entiende hubiera sido la procedente y no la de la revocación de la Resolución apelada a fin de que se estime la demanda, pronunciamiento este que es el que se deduce y que nunca podría resultar acogido sobre la base de esas alegadas infracciones procesales, por lo que, dada la falta de suplica de nulidad de la Sentencia, esta Sala, aún cuando hubiera podido apreciar que concurren las infracciones procesales denunciadas y que de ellas se hubiese generado indefensión material del recurrente, en ningún caso, como resulta de la literalidad del artículo 227 de la L.E.C , hubiera podido declarar la nulidad de la Sentencia y la única consecuencia que conllevaría, a los efectos de apelación, es la de obligar a esta Sala a corregir el posible indebido proceder de la Juzgadora de instancia, corrigiendo la supuesta falta de congruencia y supliendo la supuesta falta de la debida motivación, pero sin que ello conlleve, necesariamente, que hubiere de procederse a revocar el Fallo de la Sentencia, para dictar un Fallo de alzada en el sentido pretendido por el apelante. Pero es que, en todo caso, esta Sala estima que la Sentencia no infringe el artículo 218 de la L.E.C , por cuanto que ni es incongruente, ni está falta de motivación, olvidando el recurrente al formular el motivo de apelación, que el artículo 218 de la L.E.C no se refiere en absoluto a la actividad o función judicial de apreciación probatoria , sino al deber de congruencia y al deber de motivación de las Resoluciones judiciales y, por tanto, el que un determinado medio probatorio no se valore o no lo sea en el sentido que pretenden las partes, no determina infracción del artículo 218 de la L.E.C , ni menos aún determina indefensión material. Al hilo de ello y para resolver el motivo de apelación planteado, conviene recordar que la incongruencia, como manifestación del quebrantamiento del Derecho Constitucional a la Tutela Judicial Efectiva, presenta como elemento definidor el desajuste entre la cuestión planteada en el proceso y la solución que a la misma se da por el órgano jurisdiccional, y, en este sentido, para que pueda predicarse la existencia de incongruencia en su modalidad omisiva ha de comprobarse si la cuestión fue suscitada en el momento procesal oportuno y si la ausencia de contestación por el órgano judicial ha generado indefensión ( S.T.C 56/1.996 ), debiendo valorarse, a estos efectos, si razonablemente puede interpretarse el silencio judicial como una desestimación tácita (S.S.T.C 4/1.994, 169/1.994 y 30/1.998). Asimismo es preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes en apoyo de sus pretensiones y éstas en sí mismas consideradas, dado que, respecto a las primeras, no sería necesaria para la satisfacción del derecho referido una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita y no una omisión, que del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (S.S.T.C 56/1.996 y la de 18 de mayo de 1.998). No obstante ha de indicarse que la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo viene señalando que los motivos de 'falta de motivación' y de 'incongruencia' en las Sentencias, son distintos, sin que sea dable argumentar sobre ellos amalgamándolos por las imprecisiones y vaguedades en que se incurre; una Sentencia puede ser congruente aunque no esté motivada y, cabe que pese a estar motivada la Sentencia sea incongruente ( Sentencias de 1 de diciembre 1.998 , 25 de enero y 2 de marzo de 1.999 ). Así mismo, una reiterada doctrina Constitucional viene poniendo de relieve que el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución , se satisface con una resolución fundada en Derecho que aparezca suficientemente motivada. La exigencia de la motivación, que ya podría considerarse implícita en el sentido propio del citado art. 24.1, aparece terminantemente clara en una interpretación sistemática que contemple dicho precepto en su relación con el artículo 120.3 C .E ( Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1.991 , 28/1.994 , entre otras).

Y esta exigencia constitucional de la motivación de las Resoluciones judiciales aparece plenamente justificada sin más que subrayar los fines a cuyo logro tiende aquélla ( Sentencias 55/1.987 , 131/1.990 , 22/1.994 , 13/1.995 , entre otras): a) ante todo aspira a hacer patente el sometimiento del Juez al imperio de la ley ( artículo 117.1 C.E ) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico ( artículo 9.1 C.E ), lo que ha de redundar en beneficio de la confianza en los órganos jurisdiccionales; b) más concretamente la motivación contribuye a 'lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial', con lo que puede evitarse la formulación de recursos; c) y para el caso de que éstos lleguen a interponerse, la motivación facilita el control de la Sentencia por los Tribunales Superiores. En último término, si la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad (S.S.T.C 159/1.989, 109/1.992, 22/1.994, entre otras), queda claramente justificada la inclusión de aquélla dentro del contenido constitucionalmente protegido por el artículo 24.1 C.E . Pero ha de advertirse que la amplitud de la motivación de las Sentencias y Resoluciones Judiciales, ha sido matizada por la Doctrina Constitucional indicando que 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión' ( S.T.C 14/1.991 ), es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla (S.S.T.C 28/1.994 y 153/1.995). En el presente caso, aplicando la anterior doctrina, debe rechazarse el motivo de apelación de la Sentencia recurrida pues en ella se resuelven los puntos litigiosos y se da respuesta a las pretensiones de las partes en el procedimiento, razonándolas debidamente, sin que el hecho de que haya sido mantenida la pensión compensatoria establecida en favor de la Señora Dolores en los términos judicialmente aprobados, conculque el artículo 218 de la L.E.C , ni genere indefensión de la parte recurrente, pues la Juzgadora a quo ha dado respuesta a las pretensiones de las partes sobre el particular, razonándolas debidamente, siendo cuestión distinta el que no se comparta la decisión o los razonamientos que han conducido a la misma, lo cual per se, obviamente, no supone infracción de normativa alguna, ni genera indefensión, ni mucho menos se convierte en argumento jurídico que autorice la revocación del sentido del Fallo, conduciendo los razonamientos expuestos, al perecimiento del motivo de apelación que hemos examinado.



CUARTO.- En cuanto al fondo de las cuestiones litigiosas, en los motivos primero, segundo, y quinto, viene a alegar el apelante error en la apreciación de la prueba por parte de la Juzgadora a quo, tanto a la hora de examinar la alteración sustancial de la situación económica del apelante, como al examinar la desaparición del desequilibrio económico que al tiempo de la separación se derivó de la ruptura en perjuicio de Doña Dolores , así como que la Juzgadora a quo ha interpretado de forma errónea la solicitud planteada por el recurrente en el petitum subsidiario, porque lo que se solicitaba, a efectos de minoración cuantitativa de la pensión compensatoria, es que se redujese la pensión hasta un porcentaje de su pensión de jubilación, respetando la inembargabilidad del salario mínimo interprofesional, por lo cual, sobran las reflexiones que al respecto lleva a cabo la Juzgadora a quo; alega, por último, que la Sentencia infringe los artículos 97 , 100 , y 101 del Código Civil , así como la doctrina legal y jurisprudencial imperante en la materia, motivos de apelación, todos ellos íntimamente relacionados entre sí y que por ello serán objeto de análisis conjunto por parte de este Tribunal de alzada. El que la Juzgadora a quo haya podido errar a la hora de interpretar el petitum deducido de forma subsidiara, en relación con la disminución cuantitativa de la pensión compensatoria, y, por tanto, las reflexiones que se exponen por la misma en el penúltimo apartado del Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia, puedan no resultar acertadas, carece de trascendencia porque lo importante a los efectos de la modificación de la pensión compensatoria, por tanto de la posible reducción de su cuantía, como se colige del artículo 100 del Código Civil , en la redacción vigente a la fecha de interposición de la demanda, y de la jurisprudencia imperante en la materia, es que se pruebe por el demandante que se ha alterado de forma sustancial la fortuna de uno u otro cónyuge y, en este sentido, el resto de los razonamientos que se exponen en la Sentencia, al margen de los que refiere la parte apelante, determinan que las pruebas articuladas no permiten llegar a la conclusión de empeoramiento sustancial de la capacidad económica del obligado, ni de mejora de la fortuna de la acreedora de la pensión compensatoria, ni, por tanto, concluir acreditada la desaparición de la situación de desequilibrio determinante de la pensión, por lo que ciertamente los razonamientos referidos por el apelante, por mucho que puedan no resultar afortunados, no son los que han conducido a desestimar la pretensión deducida de forma subsidiaria, no mereciendo el planteamiento del apelante de mayores consideraciones.

Con la finalidad de ofrecer mejor respuesta al resto de alegaciones, que vienen a denunciar que la Juzgadora a quo ha valorado erróneamente la prueba al razonar que no se ha probado que concurra alteración alguna, ni en la capacidad económica del obligado, ni en la beneficiaria de la prestación, ni la desaparición de la situación de desequilibrio, y con ello, que, al desestimar la demanda, ha infringido los artículos 97 , 100 y 101 del Código Civil , así como la doctrina y la jurisprudencia imperante en la materia, hemos de comenzar señalando que si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 de la L.E.C , establecen, que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , teniendo en este caso los referidos preceptos, así como el artículo 775 de la LEC , y la doctrina expuesta, que relacionarse necesariamente con lo regulado de forma expresa para la pensión compensatoria en el artículo 101 del código Civil que contempla, para la extinción del derecho compensatorio regulado en el artículo 97 del Código Civil , entre otros supuestos que no vienen al caso, el del cese de la causa que lo motivó, es decir, la desaparición del desequilibrio económico que en su día llevó a establecer en favor de la esposa y a cargo del marido la pensión compensatoria que se cuantificó en la suma de 3.005 euros mensuales; y con lo previsto en el artículo 100 del mismo Texto Legal , que en la redacción vigente a la fecha de presentación de la demanda disponía que fijada la pensión compensatoria, así como las bases de actualización, en sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge, y en la redacción conferida por Ley 15/2015, de 2 de julio (vigencia desde el 23 de julio de 2015), que 'fijada en pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen', y en el caso, como con acierto razona la Juzgadora a quo, el demandante no ha probado que su situación económica difiera sustancialmente de la que tenía cuando al tiempo del procedimiento de separación se pactó, dado el desequilibrio que consideraron los entonces esposos se derivaba de la ruptura marital en perjuicio de la esposa, el establecimiento en favor de ésta de la pensión compensatoria que ahora cuestiona el demandante recurrente, como tampoco ha probado que la fortuna de la esposa haya mejorado desde aquél entonces, ni que haya desaparecido la situación de desequilibrio, como tampoco ha probado, y ello resulta de mayor trascendencia, que se haya producido una alteración sustancial en la capacidad económica de ambos litigantes, ni la superación de la situación de desequilibrio económico en perjuicio de la esposa desde que se dictase en mayo de 2012, la Sentencia de Divorcio que mantuvo la pensión compensatoria en favor de la esposa, pese a que el Señor Mauricio , en dicho procedimiento, pretendió ya su extinción o minoración y sujeción a lapso temporal, Sentencia que fue confirmada por la dictada en grado de apelación por esta misma Sala de la Audiencia Provincial de Málaga en 16 de octubre de 2013 , compartiendo este Tribunal de apelación, en lo sustancial, los razonamientos de la Sentencia apelada conducentes a la desestimación de las pretensiones modificativas articuladas por el Señor Mauricio , hasta el punto de bastar la mera remisión a los mismos en orden a desestimar el recurso, ya que los que esta Sala pudiera exponer no serían sino reiteración de aquéllos, sin que por ello determine que esta Sala infrinja el artículo 218 de la L.E.C por cuanto que es reiterada la jurisprudencia emanada, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, exenta de cita por conocida, que expresa que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia Constitucional del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva que consagra el artículo 24 C.E , por cuanto que, si la decisión de instancia es acertada, precisamente por los fundamentos que en la misma se exponen, la que la confirma en la alzada no tiene, porque repetir o reiterar argumentos, y esta Sala, tras revisar el material probatorio practicado en el procedimiento, en función propia de esta alzada, no puede sino llegar a idénticas conclusiones valorativas que las alcanzadas por la Juzgadora a quo que en modo alguno incurre en error de valoración de la prueba, desde cuya óptica, por demás el recurso de apelación deviene inacogible pues como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 y 7 de octubre de 1.997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada que la Juzgadora a quo, al valorar la prueba, no ha incurrido en apreciaciones ilógicas o irracionales, siendo la exégesis valorativa expuesta en la Sentencia ajustada al resultado que ofrecen los medios de prueba practicados en el procedimiento, por lo que no puede ser corregida en esta alzada. La situación que alegaba el demandante como alterada sustancialmente para justificar la disminución de sus ingresos en relación con la situación fáctica concurrente al tiempo de la separación y al tiempo del posterior divorcio, era la de haber pasado a situación de jubilación, percibiendo por ello una pensión ascendente a 805,49 € euros mensuales, lo que, a su juicio, acredita la notable disminución de ingresos, teniendo esta Sala reiteradamente declarado (Sentencia 404/16 ad exemplum ), que la situación de jubilación no constituye alteración alguna que permita per se , modificar la pensión compensatoria, bien para extinguirla, bien para reducir su cuantía o temporalizarla, por cuanto que se trata de una circunstancia absolutamente previsible, tanto al tiempo del procedimiento de separación, como al tiempo del Divorcio en cuya Sentencia se mantuvo el derecho compensatorio en favor de la esposa; la jubilación es previsible, se conoce de antemano que se va a producir, e incluso puede conocerse la cuantía aproximada de la pensión que se percibirá, considerando las aportaciones realizadas en los años de cotización, cotizaciones que el hoy recurrente podrá aumentar o disminuir, para aumentar o disminuir el importe de la pensión a percibir en el futuro, llamando la atención de la Sala el importe de las cotizaciones que hacía el apelante en relación con los importantes ingresos que obtenía según resulta de las declaraciones de renta aportadas a los autos. La jubilación del demandante, absolutamente previsible, no acredita ni mucho menos que su capacidad económica se haya visto sustancialmente reducida, sólo prueba que se ha jubilado y que por tal situación percibe el importe de la pensión que corresponde a las cotizaciones que él mismo hizo a la Seguridad Social, cotizaciones que pudo haber incrementado, para así poder percibir el importe máximo permitido, pero no que por ello, su fortuna se haya visto sustancialmente disminuida y que haya desaparecido la situación de desequilibrio que determinó el establecimiento y mantenimiento, con carácter indefinido, no olvidemos, del derecho compensatorio en favor de la esposa. Respecto al cambio sustancial de la capacidad económica y fortuna del Señor Mauricio , que pretende basar en las declaraciones de I.R.P.F. 2002 a 2012 y 2013 que, a su juicio ponen de manifiesto esa disminución de ingresos que alega, las documentales en cuestión tampoco constituyen elementos de prueba relevantes, cual pretende, en orden a probar la escasa capacidad económica que manifiesta tener; no aporta las declaraciones de 2004 a 2011, con lo cual es de suponer que los ingresos fueron más que elevados, siendo de considerar que las declaraciones en cuestión, dada la condición de empresario del Señor Mauricio y de Administrador de un buen número de Sociedades mercantiles, fundamentalmente la correspondiente al año 2013, último ejercicio aportado, no reflejan, cual pretende, que los ingresos declarados en las mismas, sean realmente los ingresos con los que cuenta el Señor Mauricio , por mucho que tales documentales constituyan medio probatorio hábil para probar los ingresos que obtiene el declarante. En cuanto a la situación de las empresas, esta Sala no puede estar conforme con los argumentos del apelante por cuanto que los hechos objetivos y probados en la litis son que las empresas del recurrente, o vinculadas al mismo, algunas de ellas, ubicadas fuera de España, siguen en funcionamiento e incluso las que estuvieron en concurso de acreedores, han dejado de estarlo, tienen trabajadores y están activas, no habiendo probado el recurrente que los Convenios aprobados en las Sentencias dictadas por el Juzgado de lo Mercantil de Málaga, como alega, no se están cumpliendo, llamando poderosamente la atención de la Sala, la opacidad y orfandad probatoria respecto de la situación, rendimientos o beneficios, que obtiene la empresa de radicada en Marruecos. El apelante no ha probado nada sobre las empresas radicadas fuera de España, cuando a él incumbía tal carga, y el informe pericial presentado con la demanda, en el que tanto insiste, sólo incluye información de tres de las nueve empresas del apelante (en este sentido documental aportada por la parte apelada), con lo cual, el referido informe no acredita cuál es la situación económica real del recurrente, ni por ende que sea sustancialmente inferior a la concurrente al tiempo de la separación, ni lo que es más importante, al tiempo del Divorcio, en cuyo momento incluso, alguna de sus empresas se encontraba en concurso y actualmente no lo están; por tanto, y por mas que se empeñe el recurrente, en loable esfuerzo defensivo de sus intereses, no ha resultado probado el cambio de circunstancial económico del Señor Mauricio esgrimido por el mismo, como con acierto concluye la Juzgadora a quo. Por lo que se refiere a la capacidad económica o fortuna de la Señora Dolores , lo que se ha probado en autos es que la misma tiene el mismo patrimonio que tenía al tiempo del establecimiento de la pensión y al tiempo del Divorcio, resultado de la liquidación de la Sociedad que ya se preveía en el convenio Regulador de 19 de marzo de 2002 que aprobó la Sentencia de separación; siendo obvio que tal liquidación, también tuvo su correspondiente repercusión económica y patrimonial en favor del Señor Mauricio , por tanto, no hay cambio alguno; resultando del informe de detective aportado a los autos por el propio recurrente, admitido por la Señora Dolores , que sólo se prueba alquileres esporádicos de los inmuebles, lo que por demás era previsible, esto es la gestión del patrimonio obtenido consecuencia de la liquidación, al tiempo de la separación y posterior Divorcio, pero ello no acredita en modo alguno cambio en la fortuna de la Señora Dolores , ni que la misma tenga una situación económica ostensiblemente mejor que la situación anterior considerada. El argumento relativo a la supuesta actitud dolosa que habría tenido la Señora Dolores al silenciar que tiene, a parte de los ingresos de alquileres, una pensión derivada de un plan de pensiones que le supone la suma de 500 euros mensuales, no es argumento válido a los efectos que pretende el recurrente, porque él puede tener idéntica fuente de ingresos y haberla silenciado y además, constando acreditado en los autos que el Señor Mauricio ha impagado la pensión compensatoria, siguiéndose en su contra el correspondiente procedimiento de Ejecución de Título Judicial (autos 9/11 del mismo Juzgado), resulta de meridiana claridad que la Señora Dolores se ha visto obligada a buscar alternativas para obtener ingresos, dado el impago de la pensión compensatoria, no resultando probado en modo alguno que la misma mantenga el alto nivel de vida que aduce el apelante. El actor, hoy apelante, en definitiva, no ha probado, y al mismo incumbía, ex artículo 217 de la L.E.C , una disminución sustancial de su fortuna, al margen de la situación de jubilación que ya era absolutamente previsible tanto al tiempo del procedimiento de separación como al tiempo del posterior procedimiento de divorcio, como tampoco ha probado una mejora sustancial de la fortuna de la Señora Dolores , ni, en definitiva, que haya desaparecido la situación de desequilibrio que determinó el nacimiento del derecho compensatorio en favor de la que fue su esposa, por lo que procede, dado que la exégesis valorativa desarrollada por la Juzgadora a quo es lógica, racional, y ajustada al resultado probatorio practicado en el procedimiento, confirmar íntegramente la Sentencia, incluido el pronunciamiento desestimatorio de la temporalización de la pensión compensatoria, dado que dada la edad de la esposa y su falta de cualificación y de experiencia laboral, es más que notorio que la misma no puede, ni podrá en un futuro con mayor motivo, acceder al mercado laboral, siendo de resaltar que la prestación compensatoria se estableció con carácter indefinido y con el mismo carácter se mantuvo en la Sentencia de divorcio y las circunstancias entonces concurrentes, y las actuales no ha sufrido alteración sustancial alguna, por lo que no cabe su modificación

QUINTO.- Desestimando el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Mauricio frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga, en los auto de Modificación de Medidas N.º 616/2015, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/