Sentencia CIVIL Nº 1062/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 395/2019 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 395 (M-383) 19.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 1420/18.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 5 BIS DE ALICANTE.
SENTENCIA NÚMERO 1062/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a veintisiete de septiembre del año dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba expresados, ha
visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de
Primera Instancia número 5 bis de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud de los recursos
interpuestos por D. ª Encarna y D. Ildefonso , partes apelante, por tanto, en esta alzada, interviniendo con
su Procuradora D. ª ROSARIO MATEU GARCÍA, con la dirección letrada de D. JOSÉ CARLOS TORMO GARCÍA;
siendo la parte apelada BANCO DE SABADELL, SA, actuando con su Procuradora D. ª MARÍA DEL CARMEN
VIDAL MAESTRE, con la dirección letrada de D. ª MARÍA TERESA RAMOS LOZANO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 19 de enero de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda interpuesta por la Procurador doña Rosario Mateu García, en nombre y representación de Ildefonso y Encarna , contra Banco Sabadell S.A., representado por la Procurador doña María del Carmen Vidal Maestre, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones formuladas, imponiendo las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que fue designado Ponente el Magistrado D. Francisco José Soriano Guzmán, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 24 / 9 / 19, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida ha desestimado la demanda, en la que se pretendía la declaración de nulidad de la cláusula de afianzamiento, inserta en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado entre las partes, al considerar, dicho sea muy en síntesis, que teniendo los prestatarios la condición de consumidores, dicha cláusula no es abusiva por cuanto supera el control de transparencia.

Frente a dicha decisión se articula el recurso por la parte actora, insistiendo en los alegatos expuestos en su escrito de demanda.

Anticipamos que compartimos los muy correctos razonamientos vertidos en la resolución recurrida, que son compartidos por este Tribunal y con los que bastaría para la desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO. Sobre la improcedencia de declarar la nulidad de la cláusula que establece el afianzamiento solidario, por no ser abusiva.- Sobre este tipo de cláusulas ya se ha pronunciado este Tribunal (la más reciente, sentencia n.º 807/19, de 28 de junio), con argumentos que podemos reproducir ahora, dada la analogía de la cláusula que nos ocupa y las circunstancias concurrentes.

Así, ya dijimos en nuestra Sentencia 53/18, de 9 de febrero, reiterado en la sentencia n.º 573/19, de 10 de mayo: ' En primer lugar, la declaración de nulidad de la cláusula decimotercera, como hace la Sentencia de instancia, equivale a declarar la ineficacia del contrato de fianza en su totalidad pues el hecho de que el contrato principal de préstamo y el accesorio de fianza se contengan en el mismo documento no les priva de su respectiva individualidad.

Si observamos el texto de la demanda, la abusividad no se refiere al contrato de fianza sino que se fundamenta en la renuncia por los fiadores a los beneficios de excusión, división y orden pues con esta renuncia se colocarían en idéntica posición que el deudor principal sin haber recibido aquéllos ninguna contraprestación.

Sólo cabe acordar la nulidad del contrato si éste no puede subsistir sin la cláusula declarada abusiva como indica el artículo 10.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación (LCGC).

En nuestro caso, no existe ningún inconveniente para que el contrato de fianza subsista aunque se declare la abusividad de la cláusula por la que los fiadores renuncian a los beneficios de excusión, orden y división.

Así pues, la primera alegación del recurso ha de acogerse en el sentido de que no procedería la declaración de nulidad del contrato de fianza.



TERCERO .- (...)Hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 82.2.II TR LGDCU : 'El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'.

En nuestro caso, no consta prueba alguna sobre este particular: la documental aportada no refleja ninguna negociación entre las partes acerca de las condiciones particulares de la fianza (...) En conclusión, la cláusula litigiosa no fue objeto de negociación sino que fue predispuesta e impuesta por la entidad demandada.



CUARTO.- Seguidamente, examinaremos la alegación relativa a la impugnación del carácter abusivo de la fianza solidaria.

En primer lugar, hemos de partir de que la cláusula objeto de enjuiciamiento reviste los caracteres de las condiciones generales de la contratación porque, como ya hemos dicho, no ha sido objeto de negociación al cumplir los requisitos del apartado 1 del artículo 1 LCGC, el cual dispone que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

La STS 241/2013, de 9 de mayo , establece que constituyen requisitos de las mismas los siguientes: a) contractualidad: se trata de cláusulas contractuales y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión; b) predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos; c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula; y d) generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin (apartado 137).

En segundo lugar, nadie ha puesto en duda que los fiadores tienen la condición de consumidores porque operan en un ámbito ajeno a cualquier actividad empresarial o profesional al constituirse en garantes de un contrato de préstamo cuyo capital es destinado por los prestatarios a la adquisición de su vivienda habitual.

En tercer lugar, como reiteradamente ha establecido la jurisprudencia ( SSTS nº 241 de 9 de mayo de 2013 y nº 464 de 8 de septiembre de 2014 ), muchas de cuyas consideraciones son extensibles a nuestro caso, debe procederse a un control de inclusión y de transparencia formal o documental. En nuestro caso, es evidente que la cláusula de afianzamiento forma parte de la escritura y su contenido pudo ser conocido por todas las partes intervinientes en el mismo y; además, el significado de los términos empleados en las cláusulas son claros y sencillos que permiten su fácil comprensión.

En cuarto lugar, si bien el contrato de fianza es accesorio del contrato de préstamo hipotecario, ello no quiere decir que aquél no contenga una obligación principal que no es otra que la de constituirse los actores en garantes con su patrimonio personal en el caso de incumplimiento de los deudores principales según establece el párrafo primero del artículo 1.822.

En quinto lugar, al tratarse de la obligación principal del contrato de fianza, de conformidad con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , no es posible realizar el control de abusividad si la cláusula que contiene la obligación principal supera el llamado control de transparencia real.

En concreto, por lo que respecta al control de transparencia real la STS de 9 de mayo de 2013 , indica que dicho control tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo (210). Por ello, es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato (211), de forma que se garantice que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa (213)'.

En el caso concreto que nos ocupa, la cláusula de afianzamiento supera, a nuestro entender, el control de transparencia a que nos hemos referido, pues: i) se regula en una sola cláusula dentro del contrato (la novena), es decir, no aparece dispersa u oculta entre varias cláusulas; ii) no se limita a la simple renuncia de los beneficios de orden, excusión y división sino que explica suficientemente los efectos jurídicos y económicos que implica esa renuncia al señalar que '... vencida por cualquier causa la obligación la Caja podrá dirigirse, mediante el oportuno procedimiento que así lo permita, no sólo contra el prestatario y la finca especialmente trabada, sino también contra los fiadores solidarios simultánea, alternativa o sucesivamente...'; iii) la fianza solidaria está especialmente prevista en el párrafo segundo del artículo 1.822 del Código civil como una modalidad de fianza.

Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede entender las consecuencias de la solidaridad de la fianza en el sentido de que el acreedor poder dirigirse indistintamente frente al deudor y el fiador para exigir el cumplimiento del préstamo, como en la estipulación se indica.

Al haber superado el control de transparencia la cláusula relativa a la obligación principal del contrato de fianza no cabe entrar a examinar su posible carácter abusivo.

A idéntica conclusión, contraria al carácter abusivo de la fianza solidaria, llegan otros órganos judiciales españoles ( SAP Valencia, Sección 9ª, 9 de febrero de 2017; SAP A Coruña, Sección 4ª, 7 de junio de 2017 y SAP Vizcaya, Sección 3ª, 27 de septiembre de 2017, entre otros).

Solo resta añadir que no puede fundamentarse la abusividad de la cláusula litigiosa en el artículo 88.1 TR LGDCU (' La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido') porque el referido precepto añade que ' Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica' y, en nuestro caso, estamos en presencia de un contrato de financiación y no consta que la fianza no se ajuste a la normativa específica.

Por lo dicho, confirmaremos el correcto criterio del magistrado de instancia, desestimando el recurso interpuesto.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva, de conformidad con los 394 y 398 de la LEC, la imposición de las costas a la parte apelante, al no apreciarse que la cuestión promovida presente serias dudas de hecho o de derecho.

La confirmación de la resolución recurrida supone la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso ( D. A. 15ª.9 LOPJ).



CUARTO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 €, por cada uno de ellos, que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER y el ingreso de las TASAS legales correspondientes en el Tesoro Público, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación del recurso interpuesto por D. ª Encarna y D. Ildefonso contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, de fecha 19 de enero de 2019, en los autos de juicio ordinario n.º 1420/18, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/ impugnación haya sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.

Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-