Sentencia CIVIL Nº 1062/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1783/2018 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
Juzgado de Procedencia: Primera Instancia núm. 6 de Córdoba
Autos: Juicio Ordinario Núm. 20/2017
ROLLO NÚM. 1783/2018
SENTENCIA NÚM. 1062/2019
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
D. Felipe Luis Moreno Gómez
MAGISTRADOS
Dña. Cristina Mir Ruza
Dña. María Paz Ruiz del Campo
En Córdoba, a veinte de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada en el Juicio Ordinario Número 20/2017 seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 6
de Córdoba, a instancia de D. Armando y D. Arturo , representados por el Procurador de los Tribunales D. Juan
Manuel Gutiérrez Villatoro y asistidos del Letrado D. Antonio Gabriel Aguilera Berenguer, contra CAIXABANK,
S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Berrios Villalba y asistida del Letrado D. Luis
Ferrer Vicent, habiendo sido la demandada parte apelante y designada ponente Dña. Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Iltmo. Sr.Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Córdoba, con fecha 10/10/2018, cuyo fallo es como sigue: ' Estimar la demanda formulada por Armando y Arturo representada por el Procurador el Sr Gutiérrez y contra la entidad CAIXABANK, S.A., condenándole a la cantidad de ochenta mil doscientos cincuenta euros (80.250€), mas los intereses legales con expresa imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Por el Procurador de los Tribunales Sr. Berrios Villalba, en representación de la demandada, se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado que se dicte resolución por la que se acuerde revocar la Sentencia recurrida y en su lugar, DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA, absolviendo a su mandante de todos los pedimentos planteados por la parte actora y en su caso se declare que no procede la devolución de cuantías al amparo de la Ley 57/68; con condena en costas a la parte demandante, asimismo solicitó subsidiariamente para el caso de que se condenase a su mandante a la devolución de cantidades que la estimación de la demanda sea únicamente parcial, declarando que procede el pago de las cantidades que el tribunal considere que han quedado debidamente acreditadas, excluyendo la parte proporcional que supuso la adquisición de la plaza de garaje; que el dies a quo para el devengo de intereses sea la fecha en que mi representada fue interpelada judicialmente; y todo ello con la condena en costas correspondiente a la aplicación del 394.2 LEC abonando cada parte las costas provocadas a su instancia.



TERCERO.- Por el Procurador de los Tribunales Sr. Gutiérrez Villatoro en representación de los demandantes, se ha presentado escrito oponiéndose al recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado que se dicte resolución por la que se proceda a la confirmación de la sentencia de instancia, con condena en costas.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda interpuesta por D. Armando y D. Arturo contra CAIXABANK, S.A., se pretende que la demandada les abone en sede del art. 1 de la Ley 57/1968 y en relación al contrato de compraventa celebrado el 19.1.2006, las cantidades entregadas (80.250 €), a cuenta del precio de compra de una vivienda y plaza de aparcamiento del Conjunto Residencial de Torrox denominado 'Castillo Bajo', a la promotora ACTIVIDADES DE LA CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS ANDALUCES, S.L. (ACONSA).

La sentencia de instancia dictada el 10.10.2018 estima la pretensión de los demandantes y frente la misma se alza CAIXABANK, S.A., alegando (1) Vicio de incongruencia por cuanto que ha omitido pronunciarse sobre la caducidad de la acción alegada por esa parte y referida a la infracción de la disposición final tercera de la Ley 20/20158, (2) Error en la valoración de la prueba, no aplicación de la Ley 57/68, perfil inversor de los actores y especulación de la compraventa, (3) Error en la valoración de la prueba sobre los concretos pagos, (4) Improcedencia de pago de las cantidades no amparadas por la Ley 57/68, especial referencia a los elementos suntuarios incluidos en el contrato de compraventa, y (5) Improcedencia del reclamo de los intereses legales desde la fecha de pago, dies a quo de los intereses.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se denuncia el vicio de incongruencia que adolece la sentencia apelada al haber omitido toda fundamentación acerca de la alegada caducidad de la acción ejercitada.

Si la parte apelante considera que se ha cometido este tipo de infracción procesal, previamente tendría que haber interesado el complemento de dicha resolución a través de la vía procesal contemplada en el artículo 267.5 de la LOPJ y del artículo 215 de la LEC.

Tal como se acordó en Pleno de Magistrados de esta Audiencia Provincial el 18.3.2019, y en el ámbito civil, el artículo 459 de la LEC contempla que en el recurso de apelación podrá alegarse la infracción de normas o garantías procesales, si bien el apelante deberá acreditar que ' denunció oportunamente la infracción, si hubiera tenido oportunidad procesal para ello', puesto que esta exigencia de acreditación de la denuncia de la infracción se encuentra conectada con la posibilidad de solicitar el complemento de las resoluciones que ' hubieran omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso' en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia según permite el artículo 267.5 LOPJ.

En este sentido, señala el Tribunal Supremo el 12.7.2017 ' si la parte consideraba que se ha dado un supuesto de incongruencia omisiva al no resolver sobre una cuestión planteada en la demanda y en el recurso, debió utilizar el remedio previsto en el artículo 215.2 LEC . Al respecto esta sala tiene establecido -Sentencia núm. 298/2013 de 6 junio - que no será motivo de infracción procesal cualquier defecto que haya podido subsanarse en la instancia o instancias oportunas mediante la aclaración, corrección o complemento de la sentencia ( artículos 469.2 , 214 y 215 LEC ). El artículo 215 contempla (apartado 2) el supuesto en el cual cualquier auto o sentencia hubiere omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, habilitando con carácter preceptivo un especial incidente para lograr la corrección de dicho defecto procesal. Pero, incluso en el caso de que la parte no hubiera considerado tal omisión como constitutiva de incongruencia, en tanto que el 'fallo' de la sentencia recurrida parecía pronunciarse sobre todas las cuestiones discutidas -estimando la demanda en forma parcial y desestimándola en cuanto al resto- seguiría existiendo un defecto procesal por falta de exhaustividad al no haber contemplado parte del objeto litigioso, lo que también integra una infracción del artículo 218 LEC que únicamente puede denunciarse mediante la utilización del recurso extraordinario por infracción procesal y no a través del de casación, ordenado exclusivamente a la denuncia de infracción de normas sustantivas'.

Es más, no sólo no fue un hecho controvertido ni en la contestación ni en la audiencia previa, sino que fue introducido -en su escrito de fecha 5 de octubre de 2017, como hecho nuevo y relevante- al adjuntar la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 12.9.2017 dictada en el J.O. 1316/2015, que aplica tal tesis y que fue contestado por la parte actora por escrito de fecha 27 de noviembre de 2017 en el sentido de resaltar que la propia demandada se contradice al haber negado en su contestación ser avalista.

Pero es que aunque se hubiera esgrimido oportunamente por la demandada, que no lo ha sido, procede su rechazo pues tal como hemos venido manteniendo cuando se ha analizado si es de aplicación la vigente Disposición Adicional Tercera de la Ley de Ordenación de la Edificación en redacción introducida por la Ley 20/2015 (así S.23.5.2018, Rollo 310/2018) no cabe una retroactividad contraria a toda garantía o seguridad jurídica, por lo que al no contener la Ley 57/1968 una previsión específica se reducirá a dos años computados desde la entrada en vigor de esa nueva redacción por Ley 20/2015, que no había transcurrido cuando se presenta la demanda (el 5.1.2017).

Por lo que se desestiman los dos primeros motivos del recurso.



TERCERO.- El siguiente motivo del recurso versa sobre el perfil inversor de los actores y especulación de la compraventa que no permiten la aplicación de la Ley 57/68. En concreto se señala que, habiendo desplegado esa parte una serie de medios indiciarios, la carga de la prueba de la condición de no inversor debió recaer en el actor, por ser quien contaba con una mayor facilidad probatoria.

Vemos, por tanto, que la parte demandada funda este motivo del recurso en su afirmación de que habiendo quedado probados varios hechos (-1- el Sr. Armando , en las rentas de 2008 a 2011 recibió rendimientos inmobiliarios, y -2- los demandantes tienen su domicilio en Córdoba y el inmueble adquirido está en Torrox) deberían haber llevado a tener por acreditada que la finalidad de la adquisición era especulativa y de inversión, es decir, que tales 'hechos base' deben dar tener como cierto que nos encontramos ante un contrato especulativo ('hecho presunto').

No se está de acuerdo. El criterio subjetivo de la parte recurrente, no puede prevalecer sobre el objeto e imparcial del Juzgador a quo, que de manera razonada y amplia, expone de forma suficiente y coherente la motivación fáctica de su resolución, pues olvida la parte apelante que las presunciones solo son admisibles no sólo cuando el hecho de que han de deducirse esté completamente acreditado, en el sentido de que no puede construirse una presunción sobre un hecho inexistente (sin que sea lícito sostener como presunción lo que no pasa de ser conjetura), sino que aunque se estimaran que han quedado acreditados, no es posible aplicar al caso presente la prueba de presunciones, al faltar el enlace preciso y directo que exige para ello el artículo 386 de la LEC, pues precisamente el que la vivienda se sitúe en Torrox permite pensar que su uso sería residencial pero de temporada (recuérdese que la STS de 25 de octubre de 2011 señala que ' el adquirente deberá ser un consumidor, inclusive cuando haya comprado con intención de no habitar la vivienda permanentemente'), lo que no impide la aplicación de la Ley 57/1968 ( STS, Pleno, 20.1.2015). De igual modo, no cabe deducir dicha finalidad por los ingresos de uno de los demandantes, pues únicamente cabría tomar en consideración la Declaración de la Renta del año 2008 (recuérdese que la compraventa tuvo lugar el 1.12.2007), año en que el Sr. Armando (que desde el 1.5.1995 está dado de alta como autónomo) a lo sumo tuvo rendimientos inmobiliarios de dos inmuebles, siendo uno de ellos un local, que según la parte actora lo tiene arrendado a la Sociedad Caracuel y Yébenes, S.L.



CUARTO.- Respecto del error en la valoración de la prueba acerca de los concretos pagos, esgrime la parte apelante (1) que de la documental aportada con la demanda cabe concluir que las cantidades nunca se ingresaron en las cuentas del Promotor, (2) que según el contrato las entregas a cuenta deberían efectuarse a través de la cuenta determinada en el mismo, (3) que de la cantidad reclamada (80.250 €) únicamente se han aportado cheques que justifican la suma de 64.200 €, y (4) que no se ha acreditado que los 16.050 € que se reclaman en concepto de anticipo se depositaran en la entidad bancaria demandada.

Respecto de la entrega del importe de 16.050 € en el momento de la firma del contrato y los 6 efectos por importe de 64.200 €, la sentencia apelada señala que la parte actora acredita la entrega de las cantidades iniciales a través de los apuntes de fecha 13 de septiembre de 2005 (7500 €) y 19 de enero de 2016 (8550 €), así como los pagarés y sus abonos. Este Tribunal, viendo la documental aportada con la demanda (se renunció a la práctica de la testifical propuesta en el acto de la audiencia previa) así como el extracto de la cuenta corriente que finalmente ha sido aportada de la cuenta bancaria de la promotora, efectivamente se observan múltiples ingresos por importe de 7.500 € y por otras cantidades, lo que permite entender, como se hace en la instancia, que las cantidades a cuenta eran directamente ingresadas por la promotora en la cuenta de la demandada, y para ello ha sido decisiva la declaración testifical de D. Felipe en el J.O.17/2016, director de la oficina de Heraclio , cuya transcripción ha sido unida a los autos, que acredita que fue la demandada la que financiaba la obra Castillo Bajo, que en esa oficina de la demandada recibieron copia de todos los contratos, y que aunque no se hizo la póliza de aval, el departamento de riesgos controlaba muy exhaustivamente que el dinero del préstamo promotor fuera para construir, pues como señaló el testigo ' lo que controlaba exclusivamente es que se presentaran las certificaciones de obra correspondientes ante de disponer del préstamo promotor, tasándolo, y que correspondía, tasándolos, efectivamente a esa obra, a la obra en curso', ' de hecho esta promoción no se si estaba en el 95, o en el 97 por ciento' . De la existencia en la sucursal de copias de los contratos que se iban firmando, también fue confirmado en sede penal por la declaración de los administradores de la Promotora D.

Jaime y D. Juan . Éste manifestó que 'Caja Sol sólo tenía una copia, porque la entidad se lo exigía'. Es más, también declaró ' Que en la cuenta que consta en los contratos se ingresaban las cantidades entregadas a cuenta por los compradores y que Caja Sol empezó a pagar a los proveedores directamente con cargo en esa cuenta y con cargo al crédito hipotecario'. En similares términos se pronunció el Sr. Jaime . Sobre la importancia de conocer las cantidades entregadas en el momento de suscripción del contrato, véase la Sentencia 439/2016, de 29 de junio, que precisamente declara que la entidad bancaria pudo conocer la entrega a cuenta en concepto de reserva con haber requerido al promotor una copia de los contratos.

Si a estos hechos, se le aplica la doctrina jurisprudencial existente, resulta forzoso declarar la responsabilidad de la entidad de crédito demandada por recibir anticipos de los compradores y no garantizar debidamente su devolución mediante aval. En efecto, ha de tenerse en cuenta: 1. No se admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas ( sentencia 436/2016, de 29 de junio). Según esta sentencia, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual: -Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 ).

-Si no existe dicha garantía, ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que ' las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y 459/2017, de 18 de julio ).

2. Como afirma la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , 'l a razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial , separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968'.

3. También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio, declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, ' siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial .



QUINTO.- En cuanto a la pretendida minoración en la proporción que representa el garaje y proporción de cuota que le corresponde sobre las zonas verdes comunes, dentro del precio de adquisición de la vivienda, es cierto el ámbito objeto de la Ley 57/12968 se limita a las viviendas 'destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial' (art. 1), sin incluir los locales comerciales, pero también es cierto que no se trata aquí de la simple compra de una plaza de aparcamiento, en cuyo cayo su adquisición está excluida de la cobertura de la referida ley 57/68, sino de un único contrato en el que se adquiere (véase estipulación 3ª del contrato) una vivienda junto con un garaje (que no deja de ser un anejo a la vivienda), y a los que obviamente se les asignan unos porcentaje de los elementos comunes.

En suma, el objeto de la venta no es un garaje sino una vivienda con su respectiva plaza de aparcamiento, pues como señala la S.A.P. de Valencia de 5.7.2019 ' no existe motivo alguno para no incluir la parte de esta cantidad que fuera destinada a la plaza de garaje y al trastero, que se adquieren junto a la vivienda, esto es, como elementos anejos, no pudiendo ser considerados tales elementos como gastos suntuarios sino como parte integrante de la vivienda adquirida'.



SEXTO.- Frente al pronunciamiento referido a la condena de los intereses legales de la cantidad entregada desde el abono de la misma, se alza CAIXBANK, S.A., por entender que no es ajustado a derecho puesto que la condena de los intereses debe ser únicamente desde el momento de la interpelación judicial, es decir, no es de aplicación la norma especial sino la norma general recogida en los artículos 1100 y 1108 del código civil.

Olvida la parte demandada, por lo que se refiere a los anticipos ingresados por el comprador en alguna cuenta del promotor, que la Sentencia Núm.733/2015, de 21 de diciembre, ha interpretado el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 fijando la siguiente doctrina: ' En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad', doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo, y 174/2016, de 17 de marzo, de modo que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta una cuenta especial al promotor, es decir, que se realiza una extensión del efecto protector de las garantías previstas en la Ley 57/68.

Por ello, la determinación de dicho día inicial debe de ponerse en relación con la propia finalidad de la Ley 57/1968 que no es otra que la de garantizar a los compradores la devolución de las cantidades entregadas a cuenta en el supuesto de que la construcción no se lleve a cabo, tal como se establece en la propia Exposición de Motivos de la citada ley. Ello implica que las referencias que se contienen en el artículo 1 de dicha norma deben interpretarse en un sentido favorable al comprador a los efectos de que éste recupere íntegramente las cantidades entregadas a cuenta, lo que implica la inclusión dentro de dichas cantidades de la posible depreciación de las mismas como consecuencia del paso del tiempo desde el contrato de compraventa y el pago anticipado a cuenta de precio final de la construcción y el momento de la devolución, de forma que la integridad del comprador queda garantizada con el pago de los intereses legales a computar desde la fecha de la entrega de tales cantidades. Fijar otra fecha diferente supondría vaciar de contenido el fundamento de esta ley e impedir que el comprador-consumidor pueda recuperar íntegramente las cantidades entregadas a cuenta debidamente actualizadas. Así se viene estableciendo en la jurisprudencia, pudiéndose citar a tal efecto la STS de 17 de marzo de 2016.

Por tanto es evidente que el motivo se ha de desestimar SÉPTIMO.- La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Berrios Villalba, en nombre de CAIXABANK, S.A., contra la Sentencia de fecha diez de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm.6 de Córdoba en el Juicio Ordinario nº1246/2016, confirmando dicha resolución en su integridad, con expresa imposición en costas a la apelante.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.