Sentencia CIVIL Nº 1062/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1547/2018 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.007.00.2-2016/0004774

Recurso de Apelación 1547/2018 SECCIÓN REFUERZO

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de DIRECCION000

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 102/2018

Apelante/Demandante:DON Constancio

Procurador:Don Víctor Enrique Mardomingo Herrero

Apelada/Demandada:DOÑA Delia

Procuradora:Doña María José Pérez Martínez

Ponente: Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García

SENTENCIA Nº 1062/2019

Magistrados:

Dña. María Ángeles Velasco García

D. Luis Puente de Pinedo

Dña. Emilia Marta Sánchez Alonso

______________ __/

En Madrid, a 12 de diciembre de 2.019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 102/2018, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000, entre partes:

De una como apelante, Dº. Constancio, representado por el Procurador Dº. Víctor Enrique Mardomingo Herrero.

De otra como apelada, Dª. Delia, representada por la Procuradora Dª. María José Pérez Martínez.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 11 de junio de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda de Modificación de Medidas Definitivas, instada por el Procurador de los Tribunales, Dº Javier Hernández Berrocal, en nombre y representación de Dº Constancio, frente a Dª Delia.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma, podrán interponer Recurso de Apelación ante este Juzgado en los veinte días siguientes a su notificación.

Así lo acuerda, manda y firma, Dª Raquel Zuil Tejero, Magistrada-Juez del Juzgado de primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 (Madrid). '

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Constancio, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Delia, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 5 de diciembre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-ANTECEDENTES

El día 27 de septiembre de 2016 don Constancio y doña Delia suscribieron convenio regulador de divorcio que fue aprobado en sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000 el día 2 de diciembre de 2016 que, entre otras estipulaciones, incluía la obligación del demandante de abonar en concepto de pensión alimenticia para el hijo habida del matrimonio, Hernan, nacido el NUM000 de 1993, la suma de 250,00 euros mensuales y ello hasta la independencia económica y como máximo hasta los 27 años de edad y una vez cumpla dicha edad o se incorpore al mercado laboral quedara extinguida dicha pensión; asimismo se fijó pensión compensatoria a favor de doña Delia en la cuantía de 250,00 euros mensuales mientras la esposa tenga un contrato fijo discontinuo, si bien si la esposa modificara su contrato laboral a fija continua se suspenderá la obligación de pagar la pensión compensatoria en tano persista esta situación laboral fija continua. Y en la cláusula II se atribuía el domicilio familiar, propiedad de ambos a la esposa y al hijo mayor que queda en su compañía hasta la independencia económica del hijo mayor o por un periodo de 25 años, transcurrido dicho tiempo don Constancio podrá solicitar la venta del mismo por el precio que se pacte entre las partes.

La demanda de modificación de medidas interpuesta por don Constancio insta la extinción de la pensión alimenticia del hijo mayor de edad, alegando que se encuentra trabajando en un contrato de fin de obra. Asimismo, solicita la extinción de la pensión compensatoria fijada a favor de la exesposa, alegando que la misma ha rechazado de forma voluntaria e injustificada el ofrecimiento de su empresa para la conversión de su contrato fijo discontinuo a fijo continuo. Y, por último, solicita la extinción del uso de la vivienda familiar ya que el hijo ha alcanzado la independencia económica y resulta injusto que él tenga que pagarse un alquiler.

La parte demanda se opuso a dichas pretensiones.

En fecha 11 de junio de 2018 se dictó sentencia desestimando la demanda de modificación de medidas.

SEGUNDO.- RECURSO FORMULADO POR DON Constancio.- MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

Para que proceda modificar la medida acordada en el Convenio Regulador es necesario, conforme a los arts. 91 del CC y 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que la estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

PENSIÓN DE ALIMENTOS A FAVOR DEL HIJO MAYOR DE EDAD, Hernan. -

Procede estimar el recurso, a la luz de lo pactado por las partes en el convenio regulador, ya que el mismo ha accedido al mercado laboral, concretamente del estudio de la hoja de vida laboral queda acreditado que el 23 de febrero de 2017, con posterioridad a la firma del convenio regulador, Hernan accedió al mercado laboral, trabajando para la empresa INNOVACIÓN COLABORATIVA S.L, y ello hasta el 10 de noviembre de 2017; posteriormente trabajo en ALTOCU SERVICIOS INTEGRALES desde el 21 de mayo de 2018 hasta el 21 de mayo de 2018, percibiendo el subsidio por desempleo en el periodo intermedio entre uno y otro trabajo. De acuerdo con la realidad social actual, el hecho de haber accedido al mercado laboral, aunque sea con una retribución reducida o con contratos de trabajo temporales, es causa suficiente para dejar sin efecto la prestación de alimentos fijada para la misma dentro del proceso matrimonial, y ello sin perjuicio del derecho que le pudiera corresponder para recabar directamente a sus dos progenitores de forma mancomunada entre éstos, a través del juicio que corresponde.

Por todo ello, procede la estimación del recurso en dicho extremo.

PENSIÓN COMPENSATORIA FIJADA A FAVOR DE DOÑA Delia

No ha quedado acreditado que haya existido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de firmar el convenio regulador, por lo que respecta a la cláusula de la pensión compensatoria, y la carga de la prueba del pretendido cambio corresponde a quien lo alega, en este caso al demandante conforme al artículo 217 de la LEC. La parte actora no ha aportado documento alguno que acredite la posibilidad de cambio de contrato de trabajo de la Sra. Delia, como alega en su recurso, pudiendo haber solicitado se dirigiera oficio a la empresa donde trabaja la Sra. Delia a fin de esclarecer dicho extremo, y no lo ha hecho, y en el interrogatorio practicado en el acto de la vista se dijo por doña Delia que no le ha propuesto la empresa un contrato fijo continuo, que es lo que le daría estabilidad, lo sigue teniendo fijo discontinuo, como cuando se firmó el convenio regulador, trabajando 6 meses y los otros seis meses cobra el subsidio.

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. -

Otra de las controversias planteadas en el recurso de apelación es la relativa al pronunciamiento sobre el uso de la vivienda familiar. El artículo 96 del CC prevé en su párrafo 3º para supuestos de matrimonios sin hijos (o con hijos mayores e independientes, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011) la posibilidad de atribución del uso al cónyuge que ostente el interés más necesitado de protección, y las circunstancias del caso así lo aconsejen, y ello siempre por el tiempo que prudencialmente se fije.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de abril de 2004, refrendando la doctrina mayoritariamente mantenida por las Audiencias, la atribución del uso del domicilio familiar a uno de los esposos no puede prorrogarse de forma indefinida.

Para que proceda modificar la medida acordada en el Convenio Regulador de fecha 27 de septiembre de 2016, es necesario, tal como hemos expuesto en el primer párrafo, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la sentencia que la estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida.

En el presente caso, no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que justifique la modificación de lo pactado por las partes de mutuo acuerdo en el convenio regulador.

Cabe traer a colación la STS de 12 de febrero de 2014, que en señala que, en supuesto de hijos mayores, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores y, por tanto, única y exclusivamente a tenor del mayor interés de uno u otro de los esposos. La ausencia de convivencia con hijos mayores de edad no implica la denegación del uso de la vivienda. Ha de atenderse al interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge.

Como ya se ha indicado, la limitación temporal de la atribución de la vivienda familiar se pactó por las partes en el convenio regulador, que tiene fuerza de ley entre las partes contratantes y fue sancionada judicialmente, mediante sentencia de fecha 2 de diciembre de 2016, y donde expresamente se establece que se atribuye el domicilio familiar, propiedad de ambos a la esposa y al hijo mayor que queda en su compañía hasta la independencia económica del hijo mayor o por un periodo de 25 años,transcurrido dicho tiempo don Constancio podrá solicitar la venta del mismo por el precio que se pacte entre las partes. Pero es más, en dicho convenio regulador se procedió a la liquidación de la sociedad de gananciales, concretamente en la cláusula VI, haciéndose constar en el activo la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001, NUM002, adjudicándose el 50% a doña Delia, haciéndose constar expresamente respetándose no obstante la adjudicación del uso y disfrute de este domicilio a la Sra. Delia por un plazo de 25 años, y el otro 50% de la mencionada vivienda se adjudica a don Constancio

Y no se ha acreditado ni alegado circunstancia alguna que justifique la modificación de lo pactado por las partes de mutuo acuerdo en el convenio regulador.

Por último, no se ha acreditado que sea el apelante el interés más necesitado de protección.

Por lo tanto, el recurso ha de ser desestimado sin perjuicio de que una vez se produzca el supuesto contemplado en el convenio y no se proceda voluntariamente a su desafectación, o se produzca una alteración de circunstancias que justifique la modificación de lo pactado en el mismo, pueda someterse de nuevo a consideración, pero en el momento presente y dando por reproducidos los argumentos del órgano a quo, procede la confirmación de la resolución recurrida y la desestimación de la modificación de lo acordado en el convenio respecto de la atribución del uso de la vivienda.

TERCERO.-COSTAS

De conformidad con los artículos 398 y 394 ambos de la LE, estimándose parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Constancio contra la Sentencia dictada, en fecha 11 de junio de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia 4 de DIRECCION000, en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el 102/2018, entre dicho litigante y doña Delia, debemos de revocar y revocamos parcialmente la mentada resolución en el sentido siguiente:

Se declara extinguida la pensión alimenticia fijada a cargo de don Constancio y a favor del hijo de las partes litigantes, y ello desde la fecha de la presente resolución.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, désele el destino legal

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 1547-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe