Sentencia CIVIL Nº 1062/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 895/2019 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE MALAGA.

JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 101/2018.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 895/2019.

SENTENCIA Nº 1062/2019

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Magistrados:

D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ

D. ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL

En la ciudad de Málaga a veintinueve de noviembre de dos mil diecinueve

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas número 101/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga, seguidos a instancia de Don Luis Pablo, representado en el recurso por la Procuradora Doña María Dolores Jiménez Colmenero y defendido por la Letrada Doña Lidia Arjona Núñez, contra Doña Almudena, representada en el recurso por el Procurador Don Jesús Manuel Salinas López y defendida por la Letrada Doña María Belén Martínez Jiménez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, habiendo sido parte del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga dictó sentencia de fecha 19 de febrero de 2019 en el juicio de modificación de medidas definitivas número 101/2018 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: " FALLO:Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª María Dolores Jiménez Colmenero, en nombre y representación de D. Luis Pablo contra Dª Almudena, bajo la representación del Procurador de los Tribunales D. Jesús Manuel Salinas López, por lo que se mantienen las medidas adoptadas en la sentencia dictada por este juzgado el 26 de octubre de 2017, en los autos de guardia, custodia y alimentos 100/2017 , todo ello sin que se haga expreso pronunciamiento materia de costas. "

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras resolverse sobre la prueba interesada y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 19 de noviembre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Insta la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada solicitando que la guarda y custodia del hijo menor le sea atribuida al padre. Advierte error en la valoración de la prueba documental aportada en el acto de la vista al considerar el juzgador que los incumplimientos de la demandada no suponen 'la apreciación de hechos o situaciones nuevas imprevistas' que justifiquen un cambio de las medidas en su día adoptadas, considerándolas como variaciones ordinarias de acuerdo con las circunstancias de la familia y la realidad social del momento. Entiende, sin embargo, que se cumplen todos y cada uno de los requisitos para que se produzca la modificación de medidas tal y como establecen los artículos 90, párrafo 3, 91 inciso final, 93 y 100 CC el relación con el artículo 147 CC y artículo 775 LEC. De este modo considera que el incumplimiento del régimen de visitas provocado por la madre impide que el menor esté con el padre, desconociéndose cuál es el domicilio del menor cuando está con la madre ya que ésta cambia asiduamente de domicilio no comunicándolo al padre, produciéndose las entregas y recogidas del menor en lugares distintos según expreso deseo de la madre, habiendo cambiado la actitud del menor en el colegio al estar más nervioso y agresivo lo que ha motivado que el pediatra remita al menor a salud mental, teniendo éste asiduamente caídas cuando está con la madre, acudiendo al médico por 'accidentes domésticos', apreciando vulneración del artículo 24 CE en relación con lo anteriormente enumerado. En suma, mantiene que ha quedado acreditado que hay una dejación total y absoluta de los deberes de asistencia moral y material del menor, cuidado y atención, razón por la cual solicita se revoque la sentencia estimando la modificación de medidas y atribuyendo al padre la guarda y custodia del menor. La parte apelada interesa la confirmación de la resolución recurrida indicando que no se justifican los incumplimientos del régimen de visitas invocados y que la falta de asistencia puntual al colegio no supone tal extremo no existiendo relación entre la actitud de la madre y el accidente doméstico acontecido. Indica que la sentencia hace un análisis de un informe clínico de consulta que relata relaciones disfuncionales entre los padres del niño y no una enfermedad del menor, encontrándonos, a juicio de doña Almudena, con un examen de la prueba por parte del Juzgador basado en razonamientos lógicos, pretendiendo la parte sustituir el criterio de este por el suyo propio sin prueba alguna. El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 :

''La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014).

'Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 )'.

'Para la adopción del sistema decustodia compartidano se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

'Esta Sala debe declarar que lacustodia compartidaconlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

'El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.''. En supuestos demodificación de medidas, en los que el actor pretende que se modifique el sistema de custodia inicialmente establecido, argumenta nuestro Alto Tribunal (STS de 24 de mayo de 2016), que sigue siendo necesario acreditar los requisitos que para la modificación de medidasexige el at. 775 LEC y jurisprudencia que lo desarrolla, además de valorarse y primar el interés del menor, habiendo declarado en dicha Sentenciaque no es posible modificar la medida cuando no se acredita un cambio de circunstancias significativo.

TERCERO.-Discrepa el apelante de la valoración de la prueba realizada en la instancia y de las conclusiones que de la misma se extraen. Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Como declara el Tribunal Supremo en la Sentencia de 21 de diciembre de 2009 , nuestro recurso de apelación no constituye un nuevo juicio , sino una revisión de la primera instancia. Por ello está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -' tantum devolutum 'quantum' appellatum': artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -'pendente appellatione nihil innovetur'-. Y lasentenciaque lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una' reformatio in peius': artículo 465, apartado 4, antes citado -. Sin embargo, reconoce que el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos y cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se encontró el de la primera instancia. En este sentido, la STS de 16 de junio de 2.003 que declara que 'los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentenciasde los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, sentencias de 4 de junio de 1.993 y 7 de febrero de 1.994 ), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1.963 )'. En cuanto a la valoración de la prueba en la segunda instancia, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad.

CUARTO.-En relación a la atribución de la guarda y custodia que pretende el padre debe recordarse que como señala la STS de 29 de abril de 2013, lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil, aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que 'su preocupación fundamental será el interés superior del niño'. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. En el presente caso, no hay razones que justifiquen un cambio en el sistema de custodia del menor tal y como pretende el apelante quien combate la sentencia que desestima la modificación de medidas interesada insistiendo en el incumplimiento del régimen de visitas por parte de la madre, el desconocimiento del domicilio del menor cuando está con la madre, en los accidentes domésticos que sufre el menor cuando está con ésta así como en la actitud más nerviosa de éste en el colegio indicando que se encuentra en una situación de riesgo dado que la pareja de la madre del menor tiene antecedentes por droga y se encuentra actualmente en prisión. Debemos comenzar indicando que las medidas establecidas el 26 de octubre de 2017 respecto al menor hijo de las partes nacido el NUM000 de 2011 y por tanto, en la actualidad con ocho años de edad fueron acordadas de común acuerdo expresado por ambas partes en el acto de la vista, recogiéndose una serie de consideraciones en la sentencia a la vista de las circunstancias de la familia 'y ante la profunda desavenencia entre los progenitores' considerando que había quedado acreditado que ambas partes son buenos progenitores, estando preocupados por el cuidado, evolución y desarrollo integral del hijo siendo igualmente buena la relación del hijo con los padres sin que se estableciera pensión alimenticia ante las similitudes en la capacidad económica de ambos progenitores habida cuenta de la guarda y custodia compartida semanal que se fijó, produciéndose los cambios de los periodos de estancias el lunes a la entrada en el centro escolar con un régimen de visitas y estancias con el menor en días puntuales y señalados en la vida del menor como son cumpleaños y santo del menor, día del padre, cumpleaños los de los respectivos padres, el día 6 de enero día de Reyes así como vacaciones de Verano, Navidad, Semana Santa y Semana Blanca. La demanda se presenta en fecha 22 de mayo de 2018, esto es, cuando han transcurrido apenas siete meses desde la sentencia que establecía las medidas cuya modificación se insta. Se centra la demanda en la dejación total y absoluta de los deberes de asistencia moral y material del menor por parte de la madre. En ella, se relata diversas denuncias que se han interpuesto por parte del padre aportando documentación al respecto, debiéndose indicar que no aporta el apelante documentación acreditativa del resultado de dichas denuncias. Por otro lado, en cuanto a la falta de asistencia al colegio el día 24 de noviembre de 2017 se ha de señalar que ha quedado acreditado la causa y justificación de tal ausencia, no constituyendo mas que una falta puntual puesto que el apelante, teniendo la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión como parte demandante conforme al artículo 217 de la LEC, no ha presentado informe del colegio acreditativo, en su caso, de ausencias reiteradas del menor al centro escolar en los periodos de permanencia semanal junto a la madre siendo que la falta presentada data de noviembre de 2017 y la demanda se presenta en mayo de 2018, asistiéndole, para ello, el principio de facilidad probatoria puesto que no sólo ostenta la patria potestad compartida junto a la madre sino inclusive la guarda y custodia compartida del menor por periodos semanales, por lo que bien pudo haber presentado informe del centro escolar al que asiste el menor detallando las ausencias denunciadas así como describiendo el cambio de comportamiento del menor que se invoca para justificar el cambio de sistema de custodia pretendido frente a lo cual ni siquiera presentado informe del tutor del menor al respecto. Por lo que se refiere a la cita médica en Salud Mental que ha presentado siendo la fecha de solicitud el 17 de mayo de 2018 y la fecha de la cita 13 de junio de 2018, debemos indicar que consta informe clínico de consulta de 26 de diciembre de 2018 (folio 100) en el que el motivo de la consulta figura: El padre refiere que ha sido derivado por pediatra a instancias del colegio por cambios de actitud y comportamiento. En la entrevista mantenida se pone de manifiesto la existencia de relaciones disfuncionales entre los progenitores del niño; que según el padre, están pendientes de resolución judicial tras denuncia de este hombre a la madre del menor, concluyendo 'Dadas estas circunstancias, creo que en este momento no se debe establecer ningún diagnóstico por parte del servicio de Salud Mental, evitando así la patologización de Andrés, a la espera de que se aclaren las condiciones socio-familiares y se garantice su protección.', por lo que de tal documentación, tampoco queda acreditado que el comportamiento del menor haya cambiado y que este cambio obedezca al sistema de custodia compartida que se estableció en la sentencia que se pretende modificar cuyas medidas fueron acordadas de mutuo acuerdo por ambas partes, sin que los distintos partes de urgencias que se han presentado por la parte adjuntados a los folios 88 a 90, puedan justificar el cambio de custodia pretendido por cuanto que se refieren todos ellos a hechos acaecidos con anterioridad a la sentencia cuya modificación se insta pues datan de 25 de marzo de 2017, de 26 de mayo de 2017 y de 27 de agosto de 2012, todos ellos antes de octubre de 2017, fecha en la que las partes de común acuerdo establecieron las medidas que regirían sus relaciones respecto del menor. Además debemos señalar, en relación a las distintas denuncias por incumplimientos que ha interpuesto el padre respecto de la madre, que se desconoce su resultado siendo que tampoco se ha presentado demanda de ejecución para el cumplimiento exacto del régimen de visitas con el apercibimiento previsto en el artículo 776.3º LEC.

No obstante lo anterior, esta Sala no puede ignorar que tras la sentencia que se pretende modificar han acaecido una serie de circunstancias que han conllevado el enturbiamiento de la relaciones entre los progenitores y si bien el menor ha quedado al margen de ello no podemos obviar que las difíciles relaciones han llegado hasta un punto de implicar no solamente a la pareja de la madre sino también a la familia extensa del padre, relaciones esta últimas que se han judicializado penalmente lo que ha conllevado el dictado de dos sentencias penales en las que se condena tanto a la madre del menor por delitos leves cometidos contra la familia extensa del padre como a la pareja de la madre por delito leve cometido contra el padre del menor. Así las cosas, si bien no se aprecian razones que justifiquen un cambio en la custodia del menor, pues el régimen de custodia compartida establecido de común acuerdo por ambos progenitores desde octubre de 2017 viene determinado por la permanencia semanal del menor con cada uno de los progenitores y del contenido de la prueba obrante en las actuaciones no consta perjuicios derivados del sistema de custodia establecido, queda constatado un empeoramiento de las relaciones personales entre los progenitores, extensivo a la familia extensa del padre, hasta el punto de llegar a denuncias penales que desembocaron en sentencias penales condenatorias tanto de la madre del menor como de su pareja, evidenciando así las tensas y difíciles relaciones que existen entre ellos lo que indudablemente no resulta beneficioso para el menor pero sin que ello, por el momento, alcance la entidad suficiente como para atribuir la custodia al padre en exclusiva con la consiguiente modificación en la estabilidad emocional que ello supondría para el menor al tener que dejar de vivir con su madre, respecto de la cual no ha quedado acreditado que no esté capacitada para el cuidado de su hijo ni que su conducta interfiera en el correcto desarrollo psicoemocional del mismo o que se esté ocasionando un perjuicio al menor, y por tanto, que su interés aconseje el cambio del sistema de guarda y custodia compartida actual a un sistema exclusivo guarda y custodia monoparental en favor del padre. Debe tenerse en cuenta que a la fecha de la Sentencia el menor contaba con seis años, y no consta intervención de Asuntos Sociales ni episodio alguno negativo que pueda haber influido en la educación integral o desarrollo emocional del hijo siendo que de la prueba practicada se desprende que tras la Sentencia de guarda y custodia en la que ambos progenitores acordaron de común acuerdo las medidas que iban a regir respecto del menor, las relaciones personales entre ellos se ha enturbiado hasta el punto de interponerse denuncias y recaer respecto de la madre, sentencia penal en los términos ya mencionados pero sin que el padre haya presentado prueba alguna de la que inferir que el sistema de custodia compartida está perjudicando al menor o que la convivencia del menor con su madre en las semanas alternas que le corresponden viene produciéndole un perjuicio y por tanto, que su interés aconseje el cambio de guarda y custodia para atribuírselo al padre, ni se aprecia que haya existido episodio alguno negativo que pueda haber influido en la educación integral del hijo o en su desarrollo emocional, sin perjuicio de que ciertamente los progenitores y en especial, la madre y el entorno materno deberían rebajar la tensión y conflictividad pues indudablemente los hechos acaecidos, que se consideran puntuales, son susceptibles de reiteración por lo que de no modificarse el comportamiento materno y del entorno materno respecto del padre y de su entorno podría implicar que resultara afectada, esta vez sí, la estabilidad emocional del menor, superior interés de prioritaria tutela, con la consecuente respuesta legal en el orden civil. Las consideraciones anteriores comportan la desestimación del recurso deducido y por ende, la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante, salvo que se aprecien dudas de derecho o hecho, siendo estas últimas las que justifican que esta Sala no efectúe especial imposición de costas a la parte recurrente puesto que las difíciles relaciones entre los progenitores y su entorno han quedado evidenciadas a lo largo del procedimiento y a postre, con el reproche penal señalado.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Luis Pablo frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número uno de Málaga de fecha 1 febrero de 2019, en los autos de Modificación de Medidas nº 101/18, a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/