Sentencia CIVIL Nº 1062/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 1457/2019 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERAOVIEDO

01062/2020Modelo: N10250

C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO

Teléfono:985968730-29-28 Fax:985968731 RGL

N.I.G.33044 42 1 2018 0010533

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001457 /2019

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0004197 /2018

Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador: SALVADOR SUAREZ SARO Abogado: LETICIA DELESTAL GALLEGO

Recurrido: Gabriel

Procurador: RAMON BLANCO GONZALEZ Abogado: JORGE ALVAREZ DE LINERA PRADO

S E N T E N C I A 1062/20

Ilmos Magistrados:

D. JOSÉ ANTONIO SOTO-JOVE FERNÁNDEZ

D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO

D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES

En OVIEDO, a dieciséis de junio de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 4197/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 1457/2019, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador SALVADOR SUAREZ SARO , bajo la dirección letrada de LETICIA DELESTAL GALLEGO, y como parte apelada, Gabriel, representado por el Procurador RAMON BLANCO GONZALEZ, asistido por el Abogado JORGE ALVAREZ DE LINERA PRADO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 de OVIEDO, se dictó sentencia 2660/19 con fecha 28 de mayo de 2019, en el procedimiento ORDINARIO 4197/18 del que dimana este recurso, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Blanco González, en nombre y representación de D. Gabriel, frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.,actualmente BANCO SANTANDER, S.A.,y, en consecuencia:1.- Se declara la nulidad de la cláusula 1ª apartado 1.2, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 31 de enero de 2017 en todos los contenidos relativos a la orden de transferencia en la modalidad de prima única del seguro de amortización de crédito por fallecimiento. 2.- Se condena a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula, menos la parte proporcional correspondiente a la prima consumida desde la celebración del contrato hasta la presente sentencia, con los intereses legales devengados desde la fecha del cobro hasta sentencia y, desde ésta y hasta su efectivo abono, los intereses legales incrementados en dos puntos. Con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación que fue admitido; por la parte apelada se formuló escrito de oposición, en los términos que recoge el escrito obrante en autos, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, no habiéndose estimado necesaria la celebración de vista, se señaló la audiencia del día 16 de junio de 2020, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS,siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la instancia en el presente procedimiento, estimando la demanda interpuesta, declara la nulidad de la cláusula 1ª, apartado 1.2, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria objeto de litigio, en los contenidos relativos a la orden de transferencia en la modalidad de prima única del seguro de amortización de crédito por fallecimiento y condena a la demandada a restituir a la actora las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula declarada nula, menos la parte proporcional correspondiente a la prima consumida, más los intereses que señala, con imposición de costas. Se considera, en definitiva, en la sentencia recurrida que la cláusula impugnada no supera el control de transparencia, con arreglo a lo razonado en la misma.

Frente a dicha sentencia, interpone recurso de apelación la entidad demandada, alegando: error en la valoración de la prueba y validez de la cláusula impugnada, que habría sido resultado de específicas y extensas negociaciones, disponiendo la actora en todo momento de información clara y concreta sobre los términos de la operación y siendo plenamente consciente del contenido de dicha cláusula, careciendo además de sentido solicitar a la demandada la devolución de la cantidad cobrada al no haber recibido importe alguno; y, en segundo lugar, se interesa la no imposición de costas a la parte demandada, con base en la mala fe de la actora.

Se opone al recurso la parte demandante que sostiene que la contratación del seguro fue impuesta y la cláusula nula por abusiva, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Así delimitado, en necesaria síntesis, el objeto de este recurso, respecto a la pretensión relativa a la declaración de nulidad de la cláusula que nos ocupa, una vez más, debe recordarse la doctrina que resulta de aplicación al caso, referida en ocasiones específicamente a la cláusula suelo, pero con aplicación al concreto supuesto de autos.

La obligación de contratar un seguro de amortización de un crédito no se puede considerar, en sí misma, como abusiva, sin entrar a analizar las circunstancias particulares de cada caso. La beneficiaria del seguro es la prestamista, pero el crédito que se amortiza, total o parcialmente, es un crédito del prestatario que también se beneficia de esa extinción total o parcial si el seguro cubre la contingencia de invalidez, o beneficia a sus herederos si cubre la contingencia de fallecimiento. Con carácter general, tampoco supone una garantía adicional exorbitante porque los acontecimientos han demostrado que la hipoteca no es garantía definitiva y determinante del pago del crédito, por lo que una garantía adicional, como lo pueda ser el seguro de amortización del crédito, no se puede considerar injustificada. Otra cosa es la modalidad de prima contratada y su coste, que sí puede llegar a suponer un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor. Así pues, la exigencia de aseguramiento como garantía del pago de un crédito, no se puede incardinar, como regla general y absoluta, en los supuestos establecidos en los artículos 82 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Ahora bien, la abusividad de una cláusula no sólo resulta de su contenido intrínseco, sino también cuando no es negociada con la debida transparencia, que es lo que se plantea en la demanda.

El control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores ha sido ya analizado en reiteradas sentencias tanto del TJUE como del Tribunal Supremo.

En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai ; 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove. A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato.

A su vez, la jurisprudencia del TS, con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia. Esta línea jurisprudencial se inicia en las sentencias 834/2009, de 22 de diciembre; 375/2010, de 17 de junio; 401/2010, de 1 de julio; y 842/2011, de 25 de noviembre. Y se perfila con mayor claridad en las sentencias 406/2012, de 18 de junio; 827/2012, de 15 de enero de 2013; 820/2012, de 17 de enero de 2013; 822/2012, de 18 de enero de 2013; 221/2013, de 11 de abril; 638/2013, de 18 de noviembre; y 333/2014, de 30 de junio. Más específicamente, en relación con las denominadas «cláusulas suelo» en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, la aplicación del control de transparencia se inicia en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y continúa en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de 24 de marzo; 139/2015, de 25 de marzo; 222/2015, de 29 de abril; 705/2015, de 23 de diciembre; 367/2016, de 3 de junio: 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 171/2017, de 9 de marzo; 367/2017, de 8 de junio; 593/2017, de 7 de noviembre, y otras varias posteriores, entre ellas, la 643/2017, de 24 de noviembre; 355/2018, de 13 de junio; 101/2019, de 18 de febrero; 128/2019, de 4 de marzo; o, 209/2019, de 5 de abril. Doctrina que ha sido reiterada por otras posteriores hasta el presente, así, entre las últimas, SSTS 651/2019 y 652/2019, de 5 de diciembre.

En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

Aunque la sentencia 241/2013, de 9 de mayo enunció hasta seis motivos diferentes cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes, ya se advirtió en el auto de 3 de junio de 2013, que resolvió la solicitud de aclaración de la citada sentencia, que tales circunstancias constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. Pero que no se trataba de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determinaba que la presencia aislada de alguna, o algunas, fuera suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo. No existen medios tasados para obtener el resultado: un consumidor perfectamente informado. El perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios.

Por otra parte, tanto la jurisprudencia comunitaria, como la del TS, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, declara al referirse al control de transparencia: «44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información». Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015; 23 de abril de 2015; y 21 de diciembre de 2016. La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia y el TAE que supone la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

En cuanto a las consecuencias de la falta de transparencia, el TS ha dicho en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero como también ha afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio y las que en ella se citan).

Finalmente, por lo que se refiere estrictamente al control de inclusión o incorporación, tal control intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente a las cláusulas que integran el contrato. Se refieren a este control los artículos 5 y 7 de la LCGC. Para superar este control es preciso que la redacción de la cláusula sea clara, concreta y sencilla, de modo que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocerla al tiempo de la celebración del contrato. Por último, en cuanto a los efectos de la no superación de este control, lo procedente es la declaración de nulidad, con la consecuente restitución desde que se aplicó, ex artículo 1303 CC. Se refieren a estos extremos, entre otras, las SSTS 314/2018, de 28 de mayo, o 57/2019, de 25 de enero, a cuyo contenido nos remitimos.

TERCERO.-Pues bien, la aplicación de la doctrina que se deja expuesta al concreto caso de autos determina, valorando la prueba practicada y conforme lo que pasa a razonarse, compartiendo en sustancial medida lo expresado en la sentencia de instancia, que no quepa entender acreditada la existencia de negociación, ni superado el control de transparencia en relación con la cláusula controvertida (cláusula primera, apartado 1.2, párrafo tercero) inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 31 de enero de 2.017 y transcrita en la sentencia recurrida.

En primer lugar, a la luz de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las referidas sentencias, en el caso de autos se obtiene la conclusión, valorando las circunstancias concurrentes, de que nos encontramos ante una auténtica condición general de contratación, predispuesta e impuesta por la entidad demandada para una generalidad de contratos ( SSTS 241/2013, de 9 de mayo; 649/2017, de 29 de noviembre; o, 669/2017, de 14 de diciembre). No hay constancia alguna de que la parte demandante al momento de la contratación pudiera haber influido en la supresión de la cláusula, ni de que la misma fuera fruto de ningún consenso y la carga de la prueba sobre tales hechos incumbiría a la parte demandada, según la doctrina que ha quedado expresada. Que la contratación del seguro de vida se vinculó al otorgamiento del préstamo, como una condición para la concesión del mismo, no es siquiera discutido por la entidad demandada en la apelación formulada, evidenciándose también la relación entre la aseguradora y la entidad prestataria.

En segundo lugar, en el caso de autos, cabría entender superado, en principio, el control estricto de incorporación, teniendo en cuenta que la cláusula está recogida en la propia escritura y que, con anterioridad a la misma, el demandante firma la solicitud de adhesión al seguro (documento 3 de la demanda), resultando el contenido de la cláusula claro y sencillo, pues se limita a dar una orden de transferencia a favor de la aseguradora 'en concepto de pago de prima de seguro de amortización de crédito por fallecimiento'.

No obstante, no puede desconocerse lo que se señala en la sentencia de la Audiencia Provincial de León, sección 1ª, 290/2018, de 11 de julio, tanto sobre la no incorporación del verdadero contrato de seguro que subyace la cláusula impugnada, como la mala praxis que representa la conducta observada por la demandada: ' La práctica desarrollada no supera ni siquiera el control formal, aunque solo sea por el hecho de que la condición impuesta (contratación del seguro de amortización del préstamo) ni siquiera se redacta en el contrato de préstamo, a pesar de su enorme trascendencia: el importe detraído para el pago de la prima de seguro supone un incremento del capital en, aproximadamente, un 8% del principal del préstamo[más del 20% en el caso que nos ocupa], lo que supone una muy sensible reducción de la suma entregada para la finalidad propia del préstamo (financiación de la adquisición de la vivienda). Tras una aparente orden de transferencia se oculta un gasto financiero evidente que resulta de una condición financiera, por su estrecha vinculación al contrato de seguro. La ocultación es, pues, manifiesta, y afectaría a la premisa básica del control de incorporación de la cláusula (de hecho, ni siquiera se incorpora propiamente como una obligación, pero, no obstante, resulta operativa con la orden de transferencia).

c.2.2. Mala praxis en la contratación.

El artículo 62 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados y el artículo 6 del Reglamento de los Comisionados para la Defensa del Cliente de Servicios Financieros (RD 303/2004, de 20 de febrero, vigente a la fecha de la contratación), otorgan a la Dirección General de Seguros competencia de control y potestad sancionadora por práctica abusivas en la comercialización y contratación de seguros. Y en virtud de esa competencia, resolviendo sobre quejas y reclamaciones formuladas, ya ha dicho de forma reiterada: «En consecuencia, se considera la imposición por parte de la entidad aseguradora de un seguro a prima única al tomador inadecuada y contraria a las buenas prácticas y usos en el ámbito de los seguros privados».En particular, en el Informe Anual de su Servicio de Reclamaciones (año 2006, anterior, por lo tanto, al contrato que nos ocupa), dice en su apartado 5: «Asimismo, también ha sido motivo de reclamación la exigencia de contratación, con ocasión de la concesión de un préstamo hipotecario, de un seguro de vida a prima única por todo el período de vida del préstamo hipotecario, que es cargada al prestatario y tomador de la póliza mediante un incremento del capital prestado. En estos contratos el beneficiario es la entidad prestamista. Se observa que esta práctica se está extendiendo en el mercado, siendo una actuación que es considerada por el Servicio de Reclamaciones como inadecuada y, en ciertas ocasiones, claramente abusiva». Las quejas no son aisladas, y también en el Informe del año 2007 hace alusión al expediente NUM000: «Falta de rigor informativo sobre el método de cálculo del valor de rescate en un seguro de vida». Para no extender en exceso la argumentación, nos limitaremos a indicar que si la mediadora de seguros opera a través de las sucursales de la entidad prestamista debe de asumir las obligaciones propias de la comercialización del producto, y más si la aseguradora es de su propio grupo empresarial. Pues bien, no consta -ni por asomo- que se hubiera ofrecido al cliente la posibilidad de contratar un seguro de prima temporal anual renovable, y tampoco que se le hubiera ofrecido información tan relevante como los criterios de cálculos del valor de rescate ni, por supuesto, el elevado coste que suponía el pago de la prima única que, además, debía de ser financiado. Y todo ello con la finalidad primordial de proteger el pago a la beneficiaria del contrato de seguro (la prestamista)'.

En todo caso, lo que es indudable es que la cláusula impugnada no supera el control de transparencia y, en definitiva, no se acredita la existencia de una información sobre la cláusula impugnada que permitiera al prestatario conocer la carga económica y jurídica que representaba. No se puede desconocer que se concede un préstamo por importe de 49.148,31 euros e, inmediatamente, de tal importe se detrae la cantidad de 10.648,31 euros como pago de la prima única del seguro de fallecimiento que se concierta con una entidad aseguradora con evidente vinculación con la demandada y figurando ésta como beneficiaria y, todo ello, sin que conste información o explicación alguna al respecto. Por el contrario, en la ficha de información personalizada y oferta vinculante que aparece anexa a la escritura no se hace una sola mención concreta a la contratación de este seguro y el coste que representa, tal y como ya se destaca en la sentencia de instancia. La parte demandada alega la existencia de específicas y extensas negociaciones y de información clara y concreta sobre esta operación y no aporta ni una sola prueba que permita inferir aquélla. No consta, en modo alguno, que se informara sobre la posibilidad o no de contratar el seguro y en qué condiciones, sobre su costo en relación con el total del préstamo, sobre la posibilidad de comparar con otras ofertas y, en tales condiciones, se concluye en la falta de transparencia de la cláusula impugnada. Las consecuencias jurídico-económicas de lo pactado son totalmente ignoradas por la parte prestataria, a quien no se le informa de que va a estar pagando durante todos los años de duración del préstamo el coste financiero de la parte de capital aplicada al pago de la prima del contrato de seguro. Y va a tener que pagarlo porque no se le da opción: es una garantía que puede operar en favor de la prestataria o de sus herederos, pero -fundamentalmente- opera como garantía para la prestamista. Lo importante es que a la prestataria no se le da la opción de contratar o no contratar. En definitiva: se contrata un préstamo por un principal del que no se reciben los 10.648,31 euros que se detraen para el pago de la prima. Sin embargo, la prestataria va a tener que pagar intereses por el total del principal, elevando considerablemente el coste financiero sin informar adecuadamente al asegurado/prestatario ni ofrecerle otras alternativas. Además, en algunos casos, la contratación del seguro de amortización opera como contrapartida a una bonificación del tipo de interés, o se ofrece el pago de primas anuales, con posibilidad de desistimiento, o, en general, se ofrecen alternativas, pero en el presente caso se impone un coste sin alternativas, sin información y sin transparencia.

En tales circunstancias no es posible la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo del contrato, en concreto, su incidencia en el precio a pagar por el consumidor. Sin embargo, se le ha dado un tratamiento marginal, puesto que no consta que se advirtiera claramente al prestatario de esa circunstancia y la carga de la prueba de la superación del control de transparencia se impone a la entidad prestamista que afirma el conocimiento por el prestatario, real y efectivo, de los términos de la cláusula. En el caso de autos se sostiene que la cláusula fue negociada y que se informó sobre la misma, pero la única prueba que se aporta al respecto es la documental y de la misma no se infiere la existencia de información alguna.

Por lo demás, en el caso de autos, a tenor de lo que ya se ha señalado, no cabe dudar que la falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supone la contratación del seguro a prima única, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado.

En definitiva, en el supuesto que nos ocupa, ni consta que la cláusula fuera negociada por las partes, ni tampoco ha quedado acreditado que la entidad financiera suministrara información sobre tal cláusula, menos aún con el tratamiento principal que debiera dársele atendido su importe. En modo alguno puede concluirse que al tiempo de la contratación la parte demandante hubiera podido tener conocimiento de la cláusula litigiosa, de su trascendencia e incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor hubiera podido adoptar una decisión económica debidamente informado.

De conformidad con todo lo expuesto, es procedente declarar la nulidad de la cláusula impugnada con restitución de las prestaciones recíprocas, es decir, condenando a la demandada la devolución de la prima, con deducción de la parte proporcional de la consumida, tal y como se solicita y se acuerda en la sentencia apelada.

En parecido sentido al aquí expresado, sobre cláusulas similares, se han expresado, a título de ejemplo, las sentencias de la Audiencia Provincial de León, sección 1ª, 576/2019, de 18 de marzo, o 290/2018, de 11 de julio; de Pontevedra, sección 1ª, 491/2019, de 13 de septiembre; o, de Mallorca, sección 5ª, 262/2017, de 27 de septiembre. También consideran abusiva la imposición al consumidor de bienes y servicios no solicitados, integrando tal conducta en lo previsto en el artículo 89.4 del TRLGDCU, cuando se impone la contratación del seguro con una determinada entidad, la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, sección 6ª, de 7 de septiembre; o, el auto de la de Barcelona, sección 17ª, de 10 de octubre de 2.014. En el ámbito de nuestra Audiencia, la sentencia 392/2017, de 1 de diciembre, de la sección 6ª, reconoce la legitimación pasiva de la entidad bancaria demandada y el carácter de condición general de la cláusula impugnada, si bien considera superado en el caso el control de transparencia.

La consecuencia de todo lo anterior ha de ser la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-En relación a las costas de la instancia, es cierto que esta Audiencia y en concreto esta Sala han acordado la no imposición de costas con base en la mala fe procesal de la actora en supuestos en que se solicita la declaración de nulidad de diversas cláusulas de un mismo contrato de manera no justificada en diversos procedimientos. Sin embargo, no se aprecia identidad de razón en tales supuestos con el que nos ocupa en que la nulidad de la concreta cláusula que se plantea reviste unos perfiles distintos y propios que hacen razonable el planteamiento de tal nulidad en un procedimiento distinto. En consecuencia, es de aplicación lo previsto en el artículo 394.1 de la LEC, confirmando la imposición de costas que se hace en la instancia.

En cuanto a las costas de esta alzada, es procedente su imposición a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 de la LEC.

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER, S.A., contra la sentencia 2660/19, de fecha 28 de mayo de 2.019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo, en autos de procedimiento ordinario número 4197/2018 seguido en el mismo Juzgado, la que se confirma íntegramente, con imposición de las costas de la apelación a la parte recurrente.

Confirmándose la resolución recurrida se acuerda la pérdida del depósito constituido por el recurrente, depósito al que se dará el destino previsto legalmente ( D.A. 15ª.9 LOPJ).

MODO DE IMPUGNACIÓN:Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.