Sentencia CIVIL Nº 1063/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 809/2017 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2016/0002351
Recurso de Apelación 809/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 233/2016
APELANTE: Dña. Sabina
PROCURADORA: Dña. MARÍA JOSÉ PÉREZ MARTÍNEZ
APELADO: D. Eugenio
PROCURADOR: D. MANUEL DÍAZ ALFONSO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
____________________________________________________
En Madrid, a 14 de diciembre de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre divorcio contencioso, bajo el nº 233/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000
, entre partes:
De una, como apelante, doña Sabina , representada por la Procuradora doña María José Pérez
Martínez.
De otra, como apelado, don Eugenio , representado por el Procurador don Manuel Díaz Alfonso.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 13 de octubre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando la demanda de divorcio formulada por Doña Sabina representada por el Procurador Doña María José Pérez Martínez contra Don Eugenio representado por el Procurador Don Manuel Díaz Alfonso Debo declarar y declaro disuelto el matrimonio formado por Doña Sabina y Don Eugenio por causa de divorcio adoptando las siguientes medidas como efectos del divorcio: 1.- Otorgar la guarda y custodia de la hija del matrimonio, menor de edad, llamada María , a la madre siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Atribuir el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en AVENIDA000 NUM000 , NUM001 de DIRECCION000 (Madrid) y hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales a la hija menor de edad y al progenitor a quien se otorga su guarda y custodia así como de los muebles y enseres en ella existentes, pudiendo retirar el padre aquellos que sean de su exclusiva pertenencia, previo inventario.

3.- En cuanto al régimen de visitas: se estará a lo dispuesto en el fundamento de derecho quinto de esta resolución que en aras de la brevedad se da por reproducido.

4.- Fijar como pensión por alimentos a cargo del padre y a favor de su hija y hasta que este adquiera la independencia económica la cantidad de 350 euros así como los gastos extraordinarios conforme a lo dispuesto, que se harán efectivos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la actora y será actualizada anualmente conforme al Índice de precios al Consumo que elabora el Instituto Nacional de Estadística.

5.- Las cuotas correspondientes a la amortización del préstamo hipotecario que grava el inmueble y las correspondientes al IBI, serán satisfechas por ambas partes con arreglo a lo establecido en el título constitutivo hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, no pudiendo disponerse de modo privativo de las cuentas gananciales.

6.- Respecto a los gastos de la vivienda (comunidad de propietarios, seguro, agua, luz, gas, seguro, teléfono) serán abonados por quien goza del uso y disfrute de la misma.

7.- Respecto del uso del vehículo familiar se atribuye al esposo, que es quien lo usa habitualmente y hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

8.- Respecto de la segunda residencia su uso se establece de modo alternativo de forma anual a partir de esta sentencia comenzando por la esposa, salvo acuerdo de ambas partes en contrario y hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

No procede declaración sobre costas procesales.

Firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro Civil donde conste el matrimonio de los litigantes para su oportuna anotación.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndolas saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en la instancia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Sabina , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Eugenio y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 13 de diciembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Sabina interpuso demanda de divorcio contra Don Eugenio , con quien había contraído matrimonio en el año 2000, habiendo nacido de esa unión una hija, María , el día NUM002 de 2006.

La demanda interpuesta solicitaba como medidas definitivas un régimen de guarda y custodia materna, con el correspondiente régimen de visitas, que se estableciese a cargo del demandado una pensión alimenticia de 600 € mensuales, más del 50% de los gastos extraordinarios, que se atribuyese la vivienda familiar a la demandante e hija y se estableciese un uso compartido de la vivienda de verano sita en Oropesa del Mar.

Finalmente, que se adjudicase al demandado el uso del vehículo ganancial Ford Mondeo, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Don Eugenio contestó a la demanda interpuesta solicitando que se estableciese en sentencia un régimen de guarda y custodia compartida, permaneciendo la menor en el domicilio conyugal, abonando ambos por mitad la cuota hipotecaria y los gastos del inmueble. Asimismo, interesaba el correspondiente régimen de visitas y que no se estableciera ningún tipo de pensión alimenticia. Por último, se solicitaba que se le atribuye el uso del vehículo de manera provisional hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. Posteriormente, durante la celebración de la vista aceptó que se configurase un régimen de guarda y custodia materna, con el correspondiente régimen de visitas.

Celebrada la vista, el día 13 de octubre de 2016 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 que acordó establecer un régimen de guarda y custodia materna, con una pensión alimenticia a cargo del demandado de 350 € mensuales, atribuyendo a la demandante el uso de la vivienda familiar sita en la AVENIDA000 NUM000 , NUM001 , de DIRECCION000 hasta que se llevase a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales, incorporando el oportuno régimen de visitas y atribuyendo el uso del vehículo hasta la liquidación al demandado y el uso alternativo de forma anual de la segunda residencia de titularidad ganancial.



SEGUNDO.- Doña Sabina interpuso recurso de apelación impugnando, en primer lugar, que se limitase la atribución del uso de la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, al haber una hija menor del matrimonio. En segundo lugar, se impugnaba el régimen de visitas en lo relativo al sistema establecido en la sentencia para disfrutar de la compañía de la menor en el día de su cumpleaños, de forma que se interesó que la menor quedase con el progenitor que la tuviese en su compañía en ese momento, pudiendo visitarla el otro progenitor durante una hora por la tarde. En tercer lugar, se impugnaba el deber impuesto a la madre de informar sobre los resultados escolares y la evolución de la menor en sus estudios, por considerar injustificada esa exigencia. En cuarto lugar se impugnaba el importe de la pensión alimenticia, por considerar que no respetaba el principio de proporcionalidad, por lo que se interesó la revocación en este extremo incrementándose el importe hasta la suma de 550 € mensuales. Y en relación a otras medidas, se solicitó que los gastos de la vivienda familiar se abonasen por mitad, que fuese el demandado quien pagase los gastos del vehículo familiar, pues se le había atribuido su uso y, por último, que se estableciese la distribución de gastos en relación a la segunda vivienda vacacional.

Por el Ministerio Fiscal y don Eugenio se presentaron escritos de oposición al recurso de apelación interpuesto en los que interesaron la confirmación de la resolución dictada en primera instancia.



TERCERO.- Diversos son los elementos introducidos por vía de recurso por la parte apelante que deben ser objeto de análisis de manera independiente. En primer lugar, se impugna el pronunciamiento relativo a la limitación de la atribución de uso de la vivienda hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. Pues bien, en el presente caso debe tenerse en cuenta que nos hallamos ante la disolución por divorcio del vínculo matrimonial en el que la aplicación del uso del inmueble deriva precisamente de que se atribuye, con el común acuerdo de las partes, la guarda y custodia de la menor a la madre. En consecuencia, al margen de que en última instancia pueda llevarse a cabo la liquidación, existe un derecho de uso y disfrute de la vivienda hasta que la hija alcance la mayoría de edad. En efecto, el art. 96 del C. Civil establece que, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Por ello, y hasta la mayoría de edad, la menor representa el interés más necesitado de protección, por lo que no podrá ser privada del uso de la vivienda, salvo acuerdo entre las partes.

En consecuencia, debe en este extremo estimarse el recurso interpuesto estableciendo que la atribución del uso de la vivienda familiar se prolongará hasta que la hija alcance la mayoría de edad y a partir de ese momento surtirá efectos la limitación acordada de la sentencia hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, de forma que a partir de ese instante se hará un uso alternativo del inmueble por ambos progenitores.



CUARTO.- El segundo objeto del recurso interpuesto se refiere al régimen de visitas, y más concretamente al día del cumpleaños. La demanda había reflejado en tal sentido una petición de que en el día del cumpleaños la menor permaneciera con el progenitor que la tuviese en su compañía, si bien quien no estuviese con ella en ese momento podría visitarla durante una hora por la tarde, excluyendo el domicilio, independientemente de que fuese día lectivo o festivo. Por su parte, la sentencia estableció que con carácter prioritario los progenitores tratarán de pasar juntos el día con ella y, en su defecto, pasar ese día de forma alternativa con cada progenitor, correspondiendo al padre los años pares y a la madre los años impares.

Pues bien, lo cierto es que el sistema establecido de forma prioritaria en la sentencia apelada resulta obviamente el más idóneo, pues pretende favorecer que la menor pueda disfrutar de la compañía de ambos progenitores con motivo de esa celebración. Obviamente, no puede imponerse a las partes que se acomoden a ese pronunciamiento recomendado en la sentencia, de forma que hay que establecer una solución alternativa para el supuesto de discrepancia entre los progenitores.

La solución adoptada en la sentencia pretende respetar el equilibrio para ambos progenitores, pues es evidente que de no establecerse algún tipo de reparto en tales términos se vería perjudicado el apelado que solamente puede disfrutar de la compañía de la menor en los momentos en que tiene la tiene en su compañía en función del régimen de visitas, lo que finalmente redundaría en que son muchos menos los años en que puede pasar el cumpleaños con ella.

Sin embargo, la solución adoptada en la sentencia puede resultar perturbadora para la vida normal de la menor, puesto que cuando coincida con días laborables la menor ha de asistir al colegio, atender sus actividades extraescolares, en su caso, y sus tareas a lo largo de ese día, lo que se vería entorpecido si pasa todo el día fuera de casa. Por otro lado, está plenamente justificada la intención de cualquiera de los progenitores de poder pasar en compañía de su hija una fecha señalada y que se limita a un día al año, por lo que se debe favorecer el contacto con ella, al menos durante unas horas.

Por ello, se acuerda que el día de su cumpleaños la menor deberá compartirlo con ambos progenitores, con independencia de con quien le corresponda pasar ese día, y a tal efecto, el progenitor al que no le corresponda dicho día, podrá recoger a su hija a las 17.00 horas, si no fuera lectivo, en el domicilio en que se encuentre, o a la salida del colegio si fuera lectivo, y disfrutar de su compañía hasta las 20.30 horas de ese mismo día, en que deberá reintegrarla en el domicilio que le correspondiera en ese día.



QUINTO.- La siguiente petición introducida en el recurso se refiere a la obligación impuesta a la madre de informar sobre los resultados escolares y la evolución de la menor en sus estudios. El hecho de que la apelante tenga la guarda y custodia conlleva que la menor esté en su compañía de forma cotidiana, lo que le atribuye una posición privilegiada desde ese punto de vista y es la razón por la cual la sentencia establece esa obligación de informar al progenitor no custodio. No se trata de excluir de tal obligación a don Eugenio , como parece haberse interpretado, quien puede y debe mantenerse informado a través del propio centro escolar, sino de reflejar la obligación específica de quien se ve beneficiado con un régimen de custodia a su favor y especialmente en relación a aquellos aspectos de la vida cotidiana, por lo que no pueden este extremo prosperar el recurso interpuesto.



SEXTO.- El siguiente motivo de recurso se centraba en el importe de la pensión alimenticia. La sentencia fijó una pensión alimenticia de 350 € mensuales considerando que no se había acreditado que don Eugenio percibiese ingresos por encima de los 1270 € reflejados en sus nóminas. En efecto, pese a las reiteradas alegaciones de la apelante en el sentido de que disfrutaba de otros ingresos distintos a los que están documentalmente acreditados a través de las nóminas y de las declaraciones del IRPF, lo cierto es que tal afirmación no está respaldada por ningún tipo de prueba y que lo único justificado es que recibe ayudas de su entorno familiar, pues se ha probado documentalmente que tiene cuantiosos gastos, pues ha de pagar la hipoteca que recae sobre la vivienda familiar, más los gastos inherentes a la propiedad de ese inmueble, tiene que satisfacer un alquiler de 450 € mensuales, más los gastos, atender sus propias necesidades y abonar la pensión alimenticia.

La parte apelante pretende incrementar el importe de la pensión alimenticia a partir de unos gastos excesivos de la menor que efectivamente han quedado acreditados. En efecto, de la documentación aportada se desprende que los gastos anuales del colegio de la menor ascienden a unos 6371 € (folio 253), lo que supondría en cómputo mensual una suma superior a los 530 €, aunque dentro de este importe se incluyan actividades, salidas culturales, libros o comedor. Como es habitual en los procesos de esta naturaleza, los gastos que, aun con dificultades, se podían afrontar por la unidad familiar, resultan inasumibles tras la ruptura matrimonial al tener que duplicarse muchos desembolsos, como los de vivienda, consumos y suministros, etcétera. Evidentemente, el desembolso derivado del colegio de la menor representa en este momento una cifra inasumible, ya que implicaría una repercusión en torno a los 265 € mensuales para el apelado, a los que deben sumarse los gastos ordinarios y cotidianos de la menor y la repercusión correspondiente por los consumos y suministros del inmueble. En definitiva, los recursos económicos acreditados para el demandante no permiten que se imponga un pago de 550 € mensuales, aunque pudiera ser proporcional a los actuales gastos de la menor, pues representaría prácticamente la mitad de los recursos económicos que de forma mensual está acreditado que percibe el apelado. Si a esos 550 € mensuales le sumamos los gastos de alquiler del inmueble, acreditados a través de la aportación del contrato, y los consumos y suministros que de ese inmueble puedan derivarse, nos encontraríamos con que le restarían en su poder una suma en torno a los 100 € con la que atender sus necesidades diarias. Tal planteamiento resulta absolutamente inatendible por desproporcionado en relación a los ingresos de don Eugenio , y todo ello en tanto en cuanto no ha quedado justificado que esté percibiendo otro tipo de ingresos diferentes a los de las nóminas aportadas.

Señala la apelante en este sentido que el nivel de vida familiar justifica que había otros ingresos diferentes, pero evidentemente eso no significa que procedan de los recursos de don Eugenio , pues bien podrían ser ingresos económicos de ella, o ayudas familiares que estuviera recibiendo, por lo que no existe una prueba suficiente sobre el origen de las sumas que existían en la unidad familiar hasta la disolución matrimonial para atender todas las necesidades, especialmente el importante desembolso económico derivado del colegio de la menor. Por ello, se entiende que la sentencia dictada es ajustada a los medios económicos del apelado y a las necesidades de la menor, por lo que no puede prosperar en tal sentido el recurso de apelación interpuesto.

SÉPTIMO.- El último motivo de recurso se centra en determinados aspectos relativos a otras medidas.

Así, en primer lugar, y en relación a los gastos de la vivienda familiar, se indica que el seguro deberá ser abonado por la apelante, cuando se trata de un gasto que afecta a la titularidad del inmueble y que, por ello, debe ser abonado al 50% por cada titular, al igual que el IBI y la cuota hipotecaria. En efecto, el seguro de hogar es un gasto que se atribuye a la propiedad del inmueble, pues no se deriva del uso, o del gasto que del mismo se produzca por el disfrute, sino que es inherente a la propiedad, como sucede con los gastos de comunidad o los tributos. Por ello, debe estimarse en este extremo el recurso interpuesto recogiendo como obligación a cargo de ambos progenitores el pago del seguro de hogar sobre la vivienda de titularidad ganancial donde residen la apelante y su hija.

En cuanto al segundo aspecto impugnado, el del vehículo familiar, que fue atribuido en uso al esposo hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, ciertamente ya durante la vista se señaló que los gastos derivados del uso de ese vehículo debían ser afrontados por el apelado, precisamente porque a él se había atribuido el disfrute. En efecto, los gastos derivados del uso y disfrute del vehículo deberán ser asumidos por el apelado, mientras que los que recaigan sobre la titularidad del mismo, que es de carácter ganancial, serán abonados por mitad.

Finalmente, ambas partes manifestaron durante la vista su conformidad en que se estableciese una asignación o uso alternativo de la segunda vivienda de Oropesa, discrepando en cuanto a la forma en que podía hacerse uso alterno de la misma, de modo que la sentencia estableció un uso anual, para evitar cualquier tipo de conflictos, como al parecer ya se había producido en el primer año tras dictarse las medidas provisionales. Pues bien, partiendo de que la segunda vivienda no debería formar parte de los pronunciamientos que se adopten en la resolución judicial del divorcio, pues no es la vivienda familiar, ni se pretende atender a las necesidades habitacionales del otro cónyuge, ya que se trata de una vivienda vacacional, ambas partes se mostraron conformes en que se estableciese un uso alternativo, de forma que también procede en tal sentido establecer un pronunciamiento en cuanto a la distribución de los gastos, de forma que debe estimarse en este extremo del recurso señalando que cada uno de ellos abonará los gastos derivados del uso que haga de la vivienda de verano cuando la disfrute, es decir, en cada año, en los términos ya señalados en la sentencia, mientras que ambos deberán abonar por mitad los gastos que recaen sobre la propiedad, como son las cuotas de la comunidad, impuestos, tasas municipales, o seguro de hogar.

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María José Pérez Martínez, en nombre y representación de Dª Sabina , contra la sentencia dictada en fecha 13 de octubre de 2016, por el Juzgado de Primera e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , en autos nº 233/2016, seguidos entre dicho litigante y D. Eugenio , bajo la representación procesal del Procurador D. Manuel Díaz Alfonso, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido siguiente: - La atribución del uso de la vivienda familiar se prolongará hasta que la hija alcance la mayoría de edad y a partir de ese momento surtirá efectos la limitación acordada en la sentencia apelada, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, con uso alternativo del inmueble por ambos progenitores.

- En defecto de acuerdo entre las partes, el día del cumpleaños de la menor el progenitor al que no le corresponda pasar ese día con ella, podrá recogerla a las 17.00 horas, si no fuera lectivo, en el domicilio en que se encuentre, o a la salida del colegio, si fuera lectivo, y disfrutar de su compañía hasta las 20.30 horas de ese mismo día, en que deberá reintegrarla en el domicilio que le correspondiera en ese día.

- El pago del seguro de hogar sobre la vivienda de titularidad ganancial donde residen la apelante y su hija deberá ser satisfecho por mitad por las partes.

- Los gastos de conservación, uso y disfrute del vehículo familiar, marca Ford Mondeo, cuyo uso fue atribuido al esposo hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, deberán ser asumidos por el apelado, mientras que los que recaigan sobre la titularidad del mismo (seguro obligatorio, tasas e impuestos), serán abonados por mitad.

- Los gastos del uso y disfrute de la segunda vivienda familiar sita en Oropesa del Mar se abonarán por quien haga uso de la vivienda en ese año, mientras que ambos deberán abonar por mitad los que recaigan sobre la propiedad, como son las cuotas de la comunidad, impuestos, tasas municipales, o seguro de hogar.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase a la Sra. Sabina el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0809 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe