Sentencia CIVIL Nº 1063/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1047/2018 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000
PROCEDIMIENTO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 754/2017
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1047/2018
SENTENCIA N.º 1063/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a dos de diciembre de 2019.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación
de Medidas Nº 754/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , seguidos
a instancia de D. Florian , representado en el recurso por el Procurador D. Jesús Manuel Salinas López y
defendido por la Letrada Dª Mª Dolores Compán Berrocal, contra Dª. María Cristina , representada en el
recurso por la Procuradora Dª Maria Esther Clavero Toledo y defendida por la Letrada Dª. Elena Crespo Palomo,
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la
sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 dictó sentencia el siete de marzo de 2018 en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 754/2017 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Que, estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas a instancia de D. Florian , representada por Procurador/a: Sr/a. JESUS MANUEL SALINAS LOPEZ, contra Dª. María Cristina , DECLARO: 1.- La fijación de la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio (el actor) en la cantidad de 400 euros mensuales, con efecto 1 de marzo de 2018.

2.- No ha lugar a la imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el demandante, del que se dio traslado a la demandada, presentado escrito de oposición al recurso y de impugnación de la sentencia, a la que se opuso el apelante principal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 29 de Octubre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma.

Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Desde que se dictó la sentencia de 14 de junio de 2007, D. Florian viene obligado a abonar a su hijo menor pensión alimenticia de 700 € mensuales; en 2012 inició un primer procedimiento de modificación de medidas a fin de reducir la pensión a 300 € mensuales, en el que recayó sentencia el 20 de mayo de 2013 desestimando la demanda; y el 5 de junio de 2017 presenta una segunda demanda de modificación de medidas (de la que trae causa el presente recurso) a fin de reducir la pensión a 200 € mensuales.

La sentencia dictada en la anterior instancia estima parcialmente esta demanda fijando en 400 € mensuales la pensión de alimentos a cargo del demandante en base a las siguientes consideraciones: a) la pensión de alimentos, en su día, se fijó teniendo en cuenta la percepción de unos ingresos de 6.000 € mensuales con los que no cuenta en estos momentos en cuanto que no se acredita su ejercicio profesional como piloto en nómina ni ningún otro trabajo; b) sin embargo, dada la profesión del demandante , se mantiene cierta duda sobre la durabilidad de su desempleo pues por la experiencia, edad y evolución favorable de la economía parece probable que el actor pueda conseguir nuevamente trabajo de piloto comercial o privado o si no la consecución de algun trabajo remunerado que le permita afrontar, al menos, el pago de la pensión, pues por su edad (49 años) y preparación no es admisible suponer que no pueda encontrar empleo alguno que le suponga una remuneración suficiente para atender a las necesidades de su hijo, máxime cuando dispone de una ayuda familiar de último recurso.

Esta sentencia es objeto de recurso de apelación por el demandante a fin de que sea estimada su demanda fijando en 200 € mensuales la pensión alimenticia a favor del hijo, a lo que se opone la demandada apelada impugnando la sentencia de instancia a fin de que sea desestimada la demanda de modificación de medidas.



SEGUNDO.- El apelante fundamenta su pretensión revocatoria alegando que la sentencia, a pesar de tener por acreditado que se ha producido un empeoramiento en los recursos del demandante considera que dicha situación podría revertirse en cualquier momento y devolverle a una posición tan holgada, al menos, como la que se tenía al tiempo de la sentencia de 2013, argumento ausente de cualquier fundamento, más allá que las meras suposiciones del Juzgador, lo que conculca el principio de proporcionalidad que prevé el artículo 146 del Código Civil, y la doctrina que el Tribunal Supremo tiene establecida sobre la fijación de un mínimo vital de subsistencia para los hijos, cuando el alimentante carezca de ingresos con los que cubrir sus propias necesidades.

Para resolver esta primera cuestión, ha de recordarse que constituye Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015, reiterada en otras posteriores) la que indica que, de inicio, se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ), de ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014), siendo lo normal fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, el recurso procede ser desestimado por las mismas razones contenidas en la sentencia de instancia pues establecer 200 € mensuales para el hijo, como pretende el recurrente, determinaría no salvaguardar el mínimo vital del menor tomando en consideración que no se atribuyó al mismo el uso del domicilio familiar, necesidad de habitación del menor al que solo contribuye la madre y a la que viene obligado también a contribuir el progenitor no custodio a través de la pensión alimenticia fijada en la sentencia recurrida, cuya cuantificación procede confirmar pues, con independencia de la cuantía de los ingresos del obligado al pago, nos encontramos con que la pensión establecida ha de calificarse como mínima o de subsistencia por su cuantía, es decir, que sólo cubre las necesidades básicas del hijo y, en estos casos, la posible contradicción que pueda producirse entre los parámetros que señala el artículo 146 del Código Civil para cuantificar las pensiones (caudal y medios de quien la abona y necesidades de quien la recibe) ha de resolverse siempre a favor del alimentado, en primer lugar por la naturaleza jurídica de la pensión que deriva de la patria potestad y en segundo lugar porque de reducirse la pensión dejarían de cubrirse necesidades básicas de las menores y, por tanto, se estarían incumpliendo las obligaciones inherentes a dicha institución (conforme a los artículos 110 y 154 del Código Civil).



TERCERO.- La demandada impugna la sentencia a fin de que sea desestimada la demanda de modificación de medidas, alegando que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba al no tomar en consideración que el demandante dejó de trabajar para la empresa Air Nostrum voluntariamente, como resuelve la sentencia dictada el 20 de mayo de 2013 en el primer procedimiento de modificación de medidas nº 1483/12, habiendo quedado también acreditado que a partir de 2013 el demandante ha obtenido ingresos trabajando en España y en el extranjero, sin que las alegadas deudas del demandante puedan ser catalogadas de alteración que permita reducir la pensión alimenticia al tratarse de actuaciones voluntarias del demandante.

Para la resolución de la litis ha de recordarse, como lo hace la sentencia recurrida, que estamos en sede de un procedimiento de modificación de medidas de las acordada en anterior sentencia judicial, siendo el precepto al amparo del cual se acciona el artículo 775.1 LEC, según el cual, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Es decir, para que proceda un cambio en las medidas definitivas que se adoptaron en en el procedimiento de divorcio se exige el cambio de circunstancias que establece dicho precepto, lo que corresponde acreditar al que insta la modificación, tratándose, por lo tanto, de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, siendo por lo tanto consustancial a este tipo de procedimientos realizar un examen comparativo entre las circunstancias subyacentes al momento de adoptarse las medidas que pretenden modificarse y las existentes en la actualidad, de lo que se deduce precisar para ello: 1) Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por las partes, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la ruptura de la convivencia, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) Que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y 4) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

En el caso enjuiciado, no constituye hecho controvertido que en 2011, a consecuencia de la crisis económica, el demandante dejó de percibir los ingresos de 6.000 € mensuales que tenía al tiempo de dictarse la sentencia de 14 de junio de 2007, y no ha quedado acreditado que se cumplieran las previsiones contenidas en la primera sentencia de modificación de medidas dictada el 20 de mayo de 2013 que desestimó la reducción de la pensión ya que si bien declara acreditada la reducción de ingresos del demandante como consecuencia de la crisis generalizada, considera que mantiene una capacidad económica media-alta, que le permitiría afrontar la pensión de alimentos de 700 € mensuales. Transcurridos cuatro años desde entonces, la capacidad económica del demandante sigue instalada en la misma situación que tenía tras dejar de percibir los 6.000 € mensuales, sin que le consten ingresos o bienes que justifiquen el mantenimiento de la pensión fijada en función de esos ingresos. Siendo éstos los términos en que quedan fijada la controversia, la impugnación formulada por la demandada procede ser desestimada pues, en primer lugar, la sentencia de instancia analiza la situación económica del demandante, sin que la parte impugnante haya desvirtuado ninguno de los datos que se consideran acreditados en la sentencia apelada, y con estos datos queda acreditada una alteración sustancial de las circunstancias del demandante pues la comparación entre la situación existente en el momento de las sentencias de 14 de junio de 2007 y de 20 de mayo de 2013 y la actual permite declarar acreditado un empeoramiento sustancial en la situación económica del demandante que implica que no sea proporcional el importe actual de la pensión alimenticia a los medios económicos del obligado al pago pues la reducción de su capacidad económica obliga necesariamente a la reducción de la pensión alimenticia fijada a su cargo al establecer el artículo 93 CC que los progenitores deberán contribuir a los alimentos de los hijos según 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.', y qué duda cabe que la disminución de esa capacidad de los progenitores implica una disminución obligada en el nivel de vida de los hijos, si bien dando siempre prioridad a las necesidades de éstos que en este caso quedan cubiertas con la pensión fijada, debiendo señalarse que no puede considerarse un acto enteramente voluntario el hecho de que el demandante dejara de trabajar en 2011 para la empresa Air Nostrum, pues ello lo provocó el hecho de que sus ingresos se vieran reducidos a la mitad trabajando para la misma como consecuencia de la crisis económica mundial.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jesús Manuel Salinas López en nombre y representación de D. Florian y la impugnación formulada por la Procuradora Dª Maria Esther Clavero Toledo en nombre y representación de Dª. María Cristina , contra la sentencia dictada el siete de marzo de 2018 en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 754/2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torremolino, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a las recurrentes las costas causadas en esta segunda instancia.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.