Sentencia Civil Nº 1064/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 97/2014 de 26 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0000721
Recurso de Apelación 97/2014
O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia Mujer nº 01 de Móstoles
Autos de Modi. Medidas Con Relación Hijos Ext. Sup. Co 10/2013
Apelante: D. Roberto
PROCURADOR Dña. MARIA DE LOS REYES PINZAS DE MIGUEL
Apelado: Dña. Celestina
PROCURADORA DÑA. ROSA MARÍA GARCÍA BARDÓN
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.
SENTENCIA Nº 1064
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES
Ilma. Sra. Dª Mª Josefa Ruiz Marín
En Madrid, a 26 de Noviembre de 2014
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Modificación de Medidas, con el nº 10/2013, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer
nº 1 de Móstoles
De una, como apelante , D. Roberto , representado por la Procuradora Dª MARIA DE LOS REYES
PINZAS DE MIGUEL
Y de otra, como apelada, Dª Celestina , representada por la Procuradora Dª. ROSA MARÍA GARCÍA
BARDÓN.
Siendo parte el Ministerio Fiscal
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 21 de octubre de 2013, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Móstoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo la demanda de medidas paternofiliales presentada por el Procurador Sr. Beltrán Marín, actuando en nombre y representación de Roberto , frente a Celestina , sin especial condena en costas.

Estimo parcialmente la solicitud de medidas cautelares paterno filiales interesadas por el Procurador Sr. Sánchez-Cid García Tenorio, actuando en nombre y representación de Celestina , frente a Armando , sin especial condena en costas.

Acuerdo las siguientes medidas definitivas: a).- Se acuerda la atribución de la guarda y custodia de Ares a la madre con ejercicio compartido de la patria potestad por ambos progenitores.

b).- Se fija a favor del padre el siguiente régimen de visitas: 1º.- Fines de semana alternos desde el sábado a las 10:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas.

Las recogidas y entregas se realizarán en el domicilio materno.

A partir de septiembre de 2014 el régimen de visitas de fines de semana pasará a ser de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, debiendo el menor ser reintegrado en el domicilio familiar.

2º.- Un día intersemanal, que a falta de acuerdo será el miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, debiendo ser reintegrado el menor en el domicilio materno.

3º.- Vacaciones escolares de Navidad, comprenderán desde el día del inicio de las vacaciones escolares de Navidad, a la salida del colegio hasta el último día de las vacaciones escolares a las 20:00 horas y se dividen en dos periodos: el primero desde el día del inicio de las vacaciones escolares a las 20:00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas y el segundo desde la finalización del anterior hasta las 20:00horas del último día de vacaciones escolares.

El día de Reyes el progenitor al que no le corresponda la segunda parte de las vacaciones, podrá estar en compañía del menor desde las 17 hasta las 20 horas.

4º.- Vacaciones escolares de Semana Santa por mitad.

5º.- Vacaciones de verano: se reduce a los meses de julio y agosto y se dividen en cuatro quincenas: del 1 de julio a las 10 horas hasta el 15 de julio; del 16 de julio a las 10 horas hasta el 31 de Julio; del 1 de agosto a las 10 horas hasta el 15 de agosto; del 16 de agosto a las 10 horas hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas.

El menor pasará con cada uno de los progenitores dos quincenas no consecutivas.

6º.- El fin de semana posterior a cada uno de los periodos vacacionales el menor lo pasará en compañía del progenitor con el que no hubiera pasado el segundo periodo vacacional que acabase de finalizar 7º.- Corresponderá al padre elegir periodo vacacional en Navidad, Semana Santa y verano en los años impares y a la madre en los pares.

8º.- Durante los periodos vacacionales queda en suspenso el régimen ordinario de visitas.

c).- Se fija con cargo al padre y a favor del hijo menor de edad, una pensión alimenticia de 340 euros mensuales. Dicha pensión se abonará por meses anticipados, dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que a tales efectos designe la madre. Dicha cantidad se incrementará anualmente de acuerdo con la variación que experimente el I.P.C., de acuerdo a la publicación que de dicho índice realice el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en el futuro pudiera sustituirle. La primera actualización se realizará en octubre de 2014.

d).- Los gastos extraordinarios, serán abonados por mitad por ambos progenitores; entendiendo por gastos extraordinarios los reconocidos jurisprudencialmente'.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Roberto , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 31 de enero de 2014, se señaló el día 25 de noviembre de 2014 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a las medidas adoptadas en la resolución de instancia se interpone el presente recurso que no puede ser acogido. Interesa el apelante, en primer lugar, que se acoja su pretensión sobre la guarda y custodia compartida del hijo común de los litigantes nacido el 30 de enero de 2.009, sin que concurran los presupuestos previstos en el artículo 92.5 , 6 y 7 del Código Civil , a cuyo tenor literal: '1.- La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2.-El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

3.- En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4.- Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.

5.- Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6.- En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7.- No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres este incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia domestica.

8.- Excepcionalmente, aún cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9.- El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.' El ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando es solicitado por uno solo de los padres, como aquí ocurre, es excepcional y requiere constatar que de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. Pues bien, en el caso que se examina, existen evidentes razones para confirmar el pronunciamiento del juzgado en el que se atribuye la guarda y custodia a la madre, sin que se vislumbre la existencia de un buen entendimiento entre ambos progenitores. En el informe social (folios 415 y siguientes) se significa que ambos padres se encuentran actualmente inmersos en un proceso de separación difícil, que ha sido la madre la figura de referencia en cuanto a cuidados y atenciones del menor, habiendo realizado las funciones propias de la paternidad. Mientras que el papel del padre ha sido más periférico. Y recomienda que la guarda y custodia continúe ejerciéndola la madre. En este mismo sentido se informa por la psicóloga forense del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº.1, recomendando igualmente que sea la madre la que continúe en el ejercicio de la guarda y custodia, máxime teniendo en cuenta que el menor tiene unos problemas que requieren un tratamiento específico, del que se ha venido ocupando la madre.

Es decir, no hay dato alguno que aconseje modificar la medida de guarda y custodia tal y como ha sido resuelta por juzgado por todo lo cual procede la confirmación de este particular. Y en cuanto al régimen de visitas que estableció con carácter progresivo en base a la edad del menor es preciso significar que actualmente ya se está desarrollando un régimen de visitas de fines de semana completo del viernes a domingo y que por lo tanto carece de interés ya el recurso que se interpone en este particular, por cuanto ya se está aplicando el régimen normalizado de fines de semana completos.

En cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos, la fijada en la sentencia es de 340 # suma que se impugna por el padre que solicita que sea reducida 265 #. El recurso no puede prosperar tampoco en este extremo. El menor tiene problemas de psicomotricidad, requiere unos cuidados y atención específicos de los que se ocupa la madre y también hay que considerar que ello supone un mayor gasto. Los ingresos del padre son de aproximadamente 1.000 # mensuales en 15 pagas y en cuanto a los gastos, están acertadamente explicitados en la sentencia apelada quedando justificando el importe contributivo en base a los mismos, así como la capacidad económica de ambos progenitores. Para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos para los hijos, el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará como dice el art. 146 del CC proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El art. 93, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene, siempre presente en la determinación del «quantum» la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación.

La obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda de hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenidos reguladores no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado solo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimentaria del hijo deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquellos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo suponen unos cuidados, gastos y desvelos que aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar a través de la permanente dedicación al hijo.



SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Roberto , representado por la Procuradora DÑA. MARÍA DE LOS REYES PINZAS DE MIGUEL, frente a la Sentencia de fecha 21 de octubre de 2.013, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº.1 de Móstoles , en autos de Medidas Paterno Filiales, con el nº 10/2013; seguido contra Dña. Celestina , representada por la Procuradora Dña. ROSA MARÍA GARCÍA BARDÓN, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a