Sentencia Civil Nº 1064/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 484/2015 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.148.00.2-2013/0003005

Recurso de Apelación 484/2015

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz

Autos de Divorcio Contencioso 495/2013

Apelante/Demandante: DON Leon

Procurador: Don Antonio Orteu del Real

Apelada/Demandada: DOÑA Estibaliz

Procurador: Don Ignacio Argos Linares

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 11 de diciembre de 2.015.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO, seguidos bajo el nº 495/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una como apelante, Dº. Leon , representado por el Procurador Dº. Antonio Orteu del Real.

De otra como apelada, Dª. Estibaliz , representada por el Procurador Dº. Ignacio Argos Linares.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de septiembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimo parcialmente la demanda presentada por Don Leon representado por el Procurador Don Antonio Orteu del Real y defendido por el Letrado Doña Marta Romero Sanz contra Doña Estibaliz representada por el procurador Don Ignacio Argos Linares y defendido por el Letrado Doña María Inmaculada Díaz García y, en consecuencia:

1°.- Debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por Don Leon y Doña Estibaliz .

2°.- Se atribuye a Doña Estibaliz la patria potestad de forma exclusiva y la guarda y custodia del hijo menor Juan Carlos , sin perjuicio de lo cual se establece a favor de padre, Don Leon el siguientes régimen de visitas:

En fines de Semana alternos, comenzando 3 horas cada dos semana y ampliando progresivamente, a criterio de los profesionales del Punto de Encuentro Familiar, en el que deberán ser realizadas dichas visitas. Este régimen deberá aplicarse de forma inmediata en beneficio del menor y, en lugar, del régimen provisional establecido en el auto de medidas

2.- Se fija la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (200 euros) en concepto de alimentos a favor de su hijo menor que Don Leon deberá abonar mensualmente dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe Doña Estibaliz . Dicha cantidad será revisable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo similar el uno de enero de cada año.

El padre deberá abonar, además, el 50 de los gastos extraordinarios que se devenguen por sus dos hijos menores, entendiendo por tales, únicamente aquellos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, debiendo, además, de estar vinculados a las necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible de sus hijos, todo ello, previa presentación de la correspondiente factura.

Todo sin hacer expresa imposición de costas.

Firme esta resolución comuníquese al Encargado del Registro Civil, donde consta inscrito el matrimonio.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer Recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Leon , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada Dª. Estibaliz , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 10 diciembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº Leon , actor en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 22 de septiembre de 2.014 , en cuya virtud, y en lo que aquí interesa, se atribuye a la progenitora custodio la patria potestad de forma exclusiva respecto del menor de edad Juan Carlos , e interesa de la Sala sea conjunta.

SEGUNDO.- En materia de patria potestad, el Tribunal Supremo con reiteración mantiene una interpretación restrictiva del artículo 170 del Código Civil , en relación con el artículo 154 del mismo texto legal , así, en sentencia de fecha 10 de noviembre de 2.005 se expresa por dicho Alto Tribunal:

'Centrada la cuestión litigiosa en acreditar si en la realidad se había o no producido el grave incumplimiento de los deberes propios de la patria potestad, que en la demanda se centraban en la falta de prestación de alimentos y en la total falta de visitas del padre respecto de sus hijas, la sentencia de la Audiencia establece en sus dos primeros fundamentos de derecho que el padre demandado se mantuvo en una situación de precariedad económica, indicando incluso que no se acreditó en autos si, pese a ella, habrían entregado algunas cantidades para alimentos; que el padre demandado había intentado infructuosamente visitar a sus hijas menores y, finalmente, que en ningún momento se hubo comportado agresiva o violentamente para con las menores. Esta falta de respeto a los hechos probados, no susceptibles de modificación por no haber sido objeto de especial impugnación en sede casacional, determinaría la falta de fundamento del motivo y, consiguientemente su desestimación.'

Por otra parte, la valoración de los hechos establecidos como un supuesto no comprendido en el artículo 170 del Código Civil , resulta adecuada al sentido y finalidad del precepto según la interpretación dada por la doctrina jurisprudencial. En efecto, sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo. En este caso, las circunstancias de personas y tiempo que describe la sentencia recurrida no pueden ser consideradas como expresión de un incumplimiento que deba ser valorado como causa de privación de la patria potestad y, por tanto, el fallo judicial al desestimar la pretensión de privación de la misma ha aplicado correctamente la norma que se dice infringida.

El fallo de la sentencia recurrida constituye una interpretación razonable de la norma aplicable, determinante de la desestimación del recurso. Y así resulta de la consolidada doctrina jurisprudencial que ha de tenerse en cuenta. En efecto, el legislador, ejerciendo su libertad de configuración normativa, puede elegir libremente proteger o no penalmente a los hijos de las crisis familiares frente al incumplimiento de sus progenitores de las obligaciones asistenciales que les incumben y judicialmente declaradas, pero una vez hecha esta elección no puede dejar al margen de la protección a los hijos no matrimoniales sin incidir en una discriminación por razón de nacimiento que proscribe el artículo 14 de la Constitución . ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de abril de 1997 ).

En la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 se declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada.

E igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 se declara que el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma.'

Reiteradamente se ha venido expresando en esta Sala que la patria potestad viene configurada en su regulación legal e interpretación jurisprudencial, como una función tutelar cuya primordial finalidad es el beneficio de los hijos, de tal forma que dicha institución abarca un conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre la persona y bienes del descendiente, en tanto es menor y no emancipado, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesan sobre los progenitores. Cualquier limitación a su ejercicio está inspirada en el principio de beneficio de los hijos como último fin de dicha institución, existiendo mayoritariamente un criterio restrictivo en su aplicación dada la gran trascendencia de dicha medida. Es una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden - artículo 39.3 de la Constitución Española , por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente el interés superior del hijo, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 Nov. 1989, artículos 3.1 , 9 y 18.1, en cuyo beneficio está concebida y orientada está institución. Por ello, la privación de la patria potestad - artículo 170 del Código Civil -, que por su gravedad ha de reputarse excepcional y aplicarse únicamente en casos extremos, no puede ser considerada sin más una especie de sanción abstracta a la conducta indigna de sus titulares, pues sobre tal consideración prima el interés del menor y, por ello mismo, la conveniencia y oportunidad de tan rigurosa medida para su adecuada protección. Así pues, para establecerla no basta la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno-filiales, sino que es necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte conveniente en un determinado momento para los intereses del menor. En suma, se exige:

a) la existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla, y

b) la razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.

Así las cosas, es el principio jurídico, de universal observancia, el denominado del favor filii, proyectado en orden a resolver siempre la contienda en beneficio del menor, y es el que determina que, aunque eventualmente pueda conllevar el sacrificio de posibles derechos e intereses de terceras personas que en otras circunstancias serían dignos de tutela, en el caso de que entren en colisión con aquel primordial principio, debe ser éste el que reciba respaldo de los Tribunales.

TERCERO.- A la luz de tal doctrina y examinadas detalladamente las actuaciones, considera la Sala parcialmente atendible el recurso, para acordar, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, que, siendo compartida la patria potestad de Juan Carlos entre ambos progenitores, en beneficio del menor lo que procede es atribuir el ejercicio exclusivo de la misma a la madre en el área educativa, en evitación de perjuicios al niño que deriven de la negativa del padre a prestar su consentimiento, como es el caso apuntado en el escrito de contestación a la demanda de la escolarización.

Lo que no es razonable en absoluto es la adopción de medida tan grave como la privación de la patria potestad a un progenitor, cuando no se advierte en el supuesto de autos daño alguno para el niño con la compartida patria potestad.

En efecto, la simple carencia de habilidades en el padre podrá justificar cautelas a la hora de diseñar el sistema de contactos paternofiliales, tales como las que se han adoptado en la instancia, pero no privarle de la patria potestad.

Tampoco el hecho de haberse abstenido de abonar cantidad alguna a la madre con destino al niño aboca a tan drástica medida, cuando la progenitora no alude siquiera a la disposición por parte del padre de caudal y medios, de patrimonio o ahorros, siendo que a la postre, del informe social obrante en autos, se desprende que carecía a la sazón de empleo y de ingresos, por más que deba esforzarse en procurárselo para atender económicamente a su único hijo.

La ausencia prolongada de relación padre hijo en parte es debida a la decisión de la madre, por más que venga justificada en la informada carencia de habilidades del progenitor, o a su comportamiento desajustado, factores que deberá desde luego corregir Dº. Leon , pero que tampoco en sí mismos considerados, ni sumados a los antes examinados, abocan a la privación de la patria potestad.

No se advierte desinterés de este padre, pues queda totalmente descartado con el presente proceso por él entablado para la regulación de medidas paternofiliales al haber sido interrumpido el contacto por causas ajenas a su voluntad, aunque puedan ser a él imputables.

En consecuencia, es lo adecuado, sin privar al progenitor de la patria potestad sobre el hijo, atribuir su ejercicio exclusivo a Dª. Estibaliz en el área educativa, en evitación de perjuicios para Juan Carlos , para la fluidez de la toma de decisiones en tal aspecto de su vida, excluyendo medidas gravosas, tan solo a adoptar en situaciones muy puntuales, excepcionalmente, y desde luego, siempre y cuando ello redunde en interés y beneficio del menor, beneficio que aquí en modo alguno se acredita.

CUARTO.- Al ser parcialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

QUINTO.- La parcial estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Leon frente a la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2.014 , recaída en autos de divorcio seguidos por aquel contra Dª. Estibaliz , bajo el número 495/2.013, ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Torrejón de Ardoz, Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: Siendo compartida la patria potestad respecto del menor de edad Juan Carlos , corresponderá el ejercicio de la misma en exclusiva a Dª. Estibaliz en el área educativa.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0484- 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe