Sentencia CIVIL Nº 1064/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 199/2016 de 22 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2990142C20120008649
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 199/2016
Asunto: 600219/2016
Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.consens 1783/2012
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE DIRECCION000 (ANTIGUO MIXTO
Nº3)
Negociado: 09
Apelante: Hipolito
Procurador: ADOLFO MANUEL MARQUEZ BARRA
Abogado: CRISTINA LOPEZ VERA
Apelado: Esperanza y MINISTERIO FISCAL
Procurador: BUENAVENTURA OSUNA JIMENEZ
Abogado: NILIA CARMEN DE UGARTE BAÑARES
A UDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º TRES DE DIRECCION000
JUICIO DE MENORES N.º 1.783/2012
ROLLO DE APELACION CIVIL N.º 199/2016
SENTENCIA N.º 1064/2017
Ilmas. Sras
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas :
DOÑA MARIA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 22 de noviembre de 2017

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Menores número 1.783/12 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000
, sobre medidas en favor de hijos menores, seguidos a instancia de Doña Esperanza , representada en el
recurso por el Procurador Don Buenaventura Osuna Jiménez y defendida por la Letrada Doña Nilia Carmen
de Ugarte Bañares, contra Don Hipolito , representado en el recurso por el Procurador Don Adolfo Manuel
Márquez Barra, y defendido por la Letrada Doña Cristina López Vera; pendientes ante esta Audiencia en virtud
de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio en en
el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 6 de julio de 2015 , en el Juicio de Menores número 1.783/2012 del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- Que debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas en el presente procedimiento de guarda y custodia, instado por DOÑA Esperanza contra DON Hipolito : 1-S e atribuye la guarda y custodia del hijo menor de las partes, Jose Carlos a la madre, DOÑA Esperanza , quedando privado el padre, DON Hipolito , de la patria potestad sobre el hijo por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma y atribuyéndose por tanto de forma exclusiva a la madre, sin establecerse régimen de visitas ni comunicaciones a favor del demandado, no procediendo tampoco hacer pronunciamiento sobre atribución del uso de domicilio familar al residir cada parte en su vivienda.

2-Se fija una pensión alimenticia a cargo del padre, DON Hipolito , y a favor del hijo común, Jose Carlos , de 140 euros mensuales pagaderos por anticipado dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora, suma que se actualizará anualmente conforme al IPC publicado por el Organismo correspondiente. Así mismo las partes asumirán al 50% los gastos extraordinarios del menor y médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social.

Se imponen las costas procesales causadas al demandado . ' (sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 22 de noviembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandado, Don Hipolito , a través del recurso de apelación que formula frente a la Sentencia dictada en 6 de julio de 2015 , en el seno de los autos de Menores N.º 1.783/12 del Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de DIRECCION000 , pretende la revocación del Pronunciamiento que establece como cuantía alimenticia, a su cargo en cuanto que progenitor no custodio, y en favor de su hijo, Jose Carlos , nacido el NUM000 de 2014, la suma de 140 euros mensuales, cuantía alimenticia que se fija como de mínimo vital, a fin de que tal prestación se cuantifique en la suma de 50 euros mensuales que fue la que pactaron en el procedimiento ambos litigantes, y consecuencia de dicho acuerdo estima que no deben serle impuestas las costas procesales; pretensiones revocatorias a las que se opone la parte demandante, a la sazón parte apelada que interesa la confirmación de la Sentencia, confirmación que también interesa el Ministerio Fiscal.

Viene a alegar la parte recurrente que la Juzgadora a quo al dictar la Sentencia apelada, ha incurrido en una suerte de incongruencia toda vez que ha cuantificado el derecho alimenticio en favor del menor hijo común de ambos litigantes en la suma de 140 euros mensuales, cuando en la vista se alegó por el recurrente que tal derecho debía ser cuantificado en la suma de 50 euros mensuales, a lo que la demandante adujo que no tenía objeción a que se fijase tal suma como cuantía alimenticia en favor del menor, y al igual que la Juzgadora a quo ha respetado el pacto alcanzado por las partes sobre la privación al padre de la patria potestad sobre el menor, debería haber respetado el pacto alcanzado relativo a la cuantía de la pensión alimenticia. Pues bien, olvida el apelante que en la adopción de medidas que afectan a hijos menores de edad, como es el caso, el principio dispositivo está atenuado toda vez que tales medidas conllevan connotaciones de orden público, pues de lo que se trata es de proteger el interés del menor, que es el de prioritaria tutela, por ello si la medida adoptada tutela adecuadamente el interés del menor, como acontece en el supuesto examinado, aunque no coincida con lo que las partes hubiesen suplicado, no por ello debe ser revocada la decisión adoptada, ni incurre el Tribunal en incongruencia de clase alguna, buena prueba de lo cual es que el Ministerio Fiscal, que interviene en el procedimiento como garante de los derechos del menor, interesa la confirmación de la Sentencia por resultar ajustada a derecho. Conviene también recordar a los efectos que pretende el apelante que, como precisa el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002 entre otras muchas, la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 C .E, 110 y 154.1 C.C ), tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e hijos mayores de edad, en cuya sede, en consecuencia, caben criterios de mayor amplitud y pautas más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas menores de edad, habida cuenta el vínculo de filiación y la edad. Nos encontramos en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva de las obligaciones propias inherentes al vínculo de filiación, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil , siempre procede fijar el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad o de carencia de ingresos, pues en estos casos, cual ocurre en el que nos ocupa, en todo caso ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna del menor, siendo obvia la obligación de los progenitores de sufragar las necesidades vitales mínimas del menor, como son las de comida, vestido y vivienda en condiciones de suficiencia y dignidad, considerando la Sala que la cuantía fijada en la Sentencia apelada, que contempla la capacidad económica del obligado, y las especiales necesidades del menor, 140 euros mensuales, es de mínimo vital, en la medida que tan solo contribuye satisfacer la mínimas exigencias vitales para la mera subsistencia del menor, por debajo de cuya cuantía esa mera subsistencia se vería seriamente comprometida; por ello, en consecuencia, no puede la Sala acceder a la pretensión revocatoria articulada por el obligado recurrente, y sí confirmar la Sentencia en cuanto al particular objeto del recurso, más cuando no consta que el obligado tenga impedimento alguno para trabajar y procurarse así los ingresos necesarios para atender la ineludible necesidad alimenticia de su menor hijo, en el mínimo de subsistencia establecido en la Sentencia, Resolución esta que por su propia fundamentación jurídica, que esta Sala comparte, debe resultar confirmada, incluido el pronunciamiento relativo a las costas, en la medida que le mismo no es sino fiel reflejo del criterio objetivo del vencimiento que consagra el artículo 394 de la L.E.C , que no contempla como excepción a esa regla general, la existencia de un pacto alcanzado en el acto de la vista, sino la concurrencia de dudas fácticas o jurídicas que no son de contemplar en el supuesto que nos ocupa, en el que el demandado, legalmente en plazo ni tan siquiera procedió a contestar la demanda, por lo que la Sala considera de oportuna aplicación el artículo 394.1 de la L.E.C en cuanto al criterio del vencimiento objetivo, debiendo, conforme a lo expuesto, desestimarse en su integridad el recurso de apelación.



SEGUNDO .- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de Apelación formulado por la representación procesal de Don Hipolito frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º Tres de DIRECCION000 , en los autos de Menores N.º 1783/12, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.