Sentencia CIVIL Nº 1064/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 969/2017 de 11 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 000969/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 1064/2017
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Dª MARIA ANTONIA GAITÓN REDONDO
En Valencia, a once de diciembre de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Divorcio contencioso nº 001301/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 26
DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, Dª. Marcelina representado por el/la Procurador/
a SERGIO LLOPIS AZNAR y defendido por el/la Letrado/a MARIA AMPARO SILVESTRE CREMADES y de
otra como demandado, D. Víctor , representado por el/la Procuradora JUAN MIGUEL ALAPONT BETETA y
defendido por el/la Letrado/a JOSE SORIANO POVES. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS ESPARZA OLCINA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 26 DE VALENCIA, en fecha 06/02/2017, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Dª Marcelina contra D. Víctor y en consecuencia: Declaro la disolución por divorcio del matrimonio que celebraron ambos cónyuges en Valencia el 12 de Octubre de 1994, y Acuerdo las siguiente medidas definitivas: 1.La guarda y custodia de la hija del matrimonio se atribuye a Dª Marcelina 2. Se establece a favor de D. Víctor el régimen de visitas consistente en: - Fines de semana alternos recogiendo a la menor desde los viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar y reintegrándolos el lunes en el colegio, - los miercoles de todas las semanas desde la salida del colegio o actividad extraescolar hasta el jueves por la mañana en el colegio, y - la mitad de las vacaciones escolares, eligiendo a falta de acuerdo la madre los años pares y el padre los impares. Los meses de Julio y Agosto se dividirán por quincenas no consecutivas a favor de uno y otro progenitor, eligiendo a falta de acuerdo la madre los años pares y el padre los impares, siendo el domicilio de entrega y recogidas el de la menor en Valencia.

3. Se atribuye el uso y domicilio del domicilio conyugal y el ajuar doméstico y enseres personales a Dª Marcelina .

4. El padre contribuirá en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija en la suma de 350 mensuales que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la siguiente cuenta bancaria NUM000 .La referida suma se actualizará, con efectos uno de Enero de cada año, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo elaborado por el Instituto Nacional de Estadística. Los gastos extraordinarios serán sufragados al 50% por ambos padres.

5. No procede establecer pensión compensatoria a favor de Dª Marcelina 6. Cada uno de loscónyuges, abonará la mitad de los adeudos mensuales del préstamo hipotecario y prestamo personal , así como el IBI y gastos que afecten a la propiedad en tanto se mantenga sin liquidar, siendo los de uso y disfrute y ordinarios de Comunidad a cargo del usuario de la misma.

7. Se mantiene el derecho de uso de la vivienda sita en DIRECCION001 en c/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 , inmueble privativo de Dª Marcelina adjudicado a D. Víctor en el auto de medidas previas.

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 11 de Diciembre de 2017 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 26 de Valencia el día 6 de febrero de 2.017, que acordó el divorcio de los litigantes, asignó a la actora la guarda de la hija de los litigantes, de 13 años de edad, fijando un régimen de comunicación para regular la relación paterno-filial, con la obligación a cargo del demandado de pagar la suma de 350 euros al mes en concepto de alimentos para la hija, atribuyó el uso de la vivienda familiar a la actora, y el de la vivienda de DIRECCION001 al demandado, y denegó la pretensión de la demandante de que se le reconociera el derecho de percibir una pensión compensatoria.

Para determinar cuál es el sistema de guarda más adecuado al interés de los hijos, de acuerdo con el artículo 39 de la Constitución Española , la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996, así como el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y el artículo 92 del Código Civil , se tiene en cuentaque el informe realizado por el perito designado por el Juzgado (folios 321 y siguientes), que descartó la custodia compartida y recomendó la asignación de la custodia a la actora pues posee mejores cualidades para asumir su cuidado cotidiano, (especialmente en el ámbito escolar, en la que la menor presenta carencias), un informe que fue ratificado en la vista, y que no desvirtúa el resultado de la exploración de la menor, (folio 355), en la que no se manifestó decididamente por la custodia del padre, con quien sin embargo mantiene una vinculación afectiva y con quien disfruta su tiempo libre, en compañía de los animales domésticos. La sala entiende que, en efecto, la progenitora está en mejores condiciones para el ejercicio de la custodia.



SEGUNDO.- Para decidir sobre la asignación del uso de la vivienda sita en DIRECCION001 , que cabe calificar como segunda residencia del grupo familiar, y que, en consecuencia, no fue la vivienda habitual de la familia, y que además, es privativa de la demandante (folio 28), la sala tiene en cuenta estas dos circunstancia para no hacer la asignación del uso de esta vivienda al demandado al amparo del artículo 96 del Código Civil , que sólo prevé la atribución del uso de la vivienda familiar, sin que pueda hacerse atribución del uso del inmueble como medida de administración de los bienes gananciales, conforme a los artículos 91 y 103-4º del Código Civil , al tener la condición de bien privativo El acuerdo aprobado por el auto de medidas provisionales tiene un alcance provisional, como se desprende no sólo de la naturaleza de la resolución que lo aprobó, sino también del tenor literal de la parte dispositiva del auto, en la que se dice que 'se adjudica provisionalmente al esposo el uso de la vivienda sita en DIRECCION001 .' Se revoca por ello el pronunciamiento del Juzgado, sin asignar al demandado el uso de la vivienda de Valencia, que merece la actora al amparo del párrafo primero del artículo 96 del Código Civil .



TERCERO.- Establece el artículo 97 del Código Civil que el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia, cuyo importe, a falta de acuerdo de los cónyuges, se determinará teniendo en cuenta las circunstancias que el mismo precepto enumera. En el caso que hoy se somete a la decisión del tribunal, se constata que el demandado percibe nóminas que están ordinariamente ligeramente por encima de los 2.000 euros al mes (folios 497 y siguientes), mientras que la actora percibe ingresos ordinarios de 1.591, 55 euros al mes (folios 242 y siguientes) Ambos perciben retribuciones extraordinarias de la entidad en la que trabajan, la Universidad Politécnica de Valencia. A la vista de estos elementos de juicio, no se aprecia un desequilibrio ocasionado por la ruptura de la convivencia, que justifique la fijación de la pensión compensatoria, máxime teniendo en consideración que en esta misma resolución se ha acordado dejar sin efecto la atribución al demandado del uso de la vivienda sita en DIRECCION001 , donde vivía, lo que implica que debe buscar otro alojamiento próximo a su lugar de trabajo en Valencia, a título de alquiler o de propiedad.



CUARTO.- La Sala, visto el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siguiendo el criterio mantenido por ésta y otras Audiencias, en atención a la naturaleza de las pretensiones planteadas en materia matrimonial y paterno-filial, acuerda la no imposición de las costas, y en consecuencia, que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes, tanto del recurso de apelación como de la impugnación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 26 de Valencia el día 6 de febrero de 2.017, y desestimar la impugnación planteada por el demandado.

Segundo.- Revocar la citada sentencia para declarar que se deja sin efecto la asignación al demandado de la vivienda sita en DIRECCION001 .

Tercero.- Confirmar la sentencia en todo lo demás.

Cuarto.- No hacer expresa imposición de las costas de la apelación ni de las de la impugnación.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.