Sentencia CIVIL Nº 1064/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 927/2018 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120128125590
Recurso de apelación 927/2018 -B2
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 249/2017
Parte recurrente/Solicitante: María Rosa
Procurador/a: Jesús Sanz López
Abogado/a: INMACULADA CONCEPCION MENEA RAVENTÓS
Parte recurrida: Patricio
Procurador/a: Laura De Manuel Tomas
Abogado/a: Pedro Guerrero Fernández
SENTENCIA Nº 1064/2018
Magistrados:
Doña María Pilar Martín Coscolla
Doña María Gema Espinosa Conde
Don Vicente Ballesta Bernal
En Barcelona, a 23 de noviembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 19 de septiembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 249/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jesús Sanz López, en nombre y representación de María Rosa contra Sentencia de fecha 05/06/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Laura De Manuel Tomas, en nombre y representación de Patricio .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando la demanda formulada D. Patricio , representado por la Procuradora Dª. Laura de Manuel Tomás, contra Dª . María Rosa , representada por el Procurador D. Jesús Sanz López, acuerdo privar a la madre de la patria potestad respecto de su hija mejor Clemencia , otorgando al padre para el ejercicio exclusivo de la postestad parental, privando asimismo a la demandada de cualquier derecho de comunicación con la menor.

Y todo ello sin especial pronunciamiento en costas'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21/11/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente el Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 5 de junio de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos sobre privación de la patria potestad nº 249/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona, seguidos a instancia de Don Patricio contra Doña María Rosa , estima la demanda formulada y acuerda privar a la madre demandada de la patria potestad de su hija menor Clemencia , otorgando al padre el ejercicio exclusivo de la potestad parental, privando además a la demandada de cualquier derecho de comunicación con la menor.

Frente a la referida resolución la madre demandada Sra. María Rosa , interpone recurso de apelación, mediante el que impugna la privación a la madre de la titularidad de la patria potestad, lo que fundamenta en la existencia de error en la valoración de la prueba y de forma fundamental del Informe médico forense que consta aportado a las actuaciones de 5 de mayo de 2.017.

La parte demandante y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicitan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- El artículo 170 del Código Civil establece al respecto: 'El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.' El carácter de orden público de la materia precisa considerar que la privación de la patria potestad sobre los hijos menores de edad es una medida grave, que no tiene el carácter de sanción sino que, esencialmente, está dirigida a la protección del menor y a la evitación de peligros y de riesgos para el mismo, tal como resulta de una interpretación correcta del artículo 236-6, segundo párrafo, del Código Civil de Cataluña. La patria potestad está integrada, esencialmente, por un conjunto de responsabilidades que son exigibles a ambos progenitores, en beneficio del hijo menor. Estas responsabilidades deben subsistir, siempre que no exista un riesgo evidente para el propio menor, con independencia de que merezca reproche social el desinterés mostrado por el progenitor no custodio hacia su hijo, y siempre que pueda albergarse alguna posibilidad de reanudación de la relación por existir circunstancias que, objetivamente consideradas, permitan que en tiempo prudencial las dificultades existentes puedan evolucionar positivamente.

Conforme a la Sentencia del T.S. de 9 de noviembre de 2.015, podemos resaltar los siguientes extremos: 1º.- La privación de la patria potestad requiere que los progenitores incumplan sus deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido.

2º.- Resulta incompatible mantener la patria potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

3º.- El interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para dicho menor.

4º.- A la hora de valorarse el alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes ( art.

154 Código Civil) se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso concreto.

La sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve, concluye que la progenitora demandada ha incumplido absoluta y reiteradamente sus deberes maternos, no solamente materiales de sustento, sino además, de asistencia, apoyo personal y preservación de riesgo, observando una conducta potencialmente peligrosa para la niña, revelándose incapaz de ocuparse, si quiera temporalmente mediante visitas, de su hija, desaconsejando los informes obrantes en autos que mantenga cualquier tipo de relación con ella, por lo que se puede afirmar sin ninguna duda que incurre plenamente en causa de privación de la patria potestad, lo que efectivamente se desprende de los siguientes extremos que constan acreditados en las presentes actuaciones: 1º) Los ahora litigantes mantuvieron una relación sentimental durante aproximadamente 9 años, sin convivencia, de la que nació una hija llamada Clemencia en fecha 15 de marzo de 2.007. En ese momento ambos progenitores vivían de forma cuanto menos poco ordenada, coqueteando con las drogas y el mundo marginal.

A finales del verano de 2.007, cuando la menor contaba apenas cuatro meses de edad, la madre ingresó en prisión, lo que motivó que ambos progenitores acordaran que la menor permaneciera en compañía de los abuelos maternos. Pues bien a partir de ese momento, la madre ha venido encadenando distintos ingresos en prisión, teniendo adicción a las drogas habiendo realizado distintos intentos de rehabilitación.

La relación entre los progenitores ahora litigantes finalizó en el año 2.011, de forma que el padre consiguió normalizar su vida, contando con trabajo estable, mientras que la Sra. María Rosa , continúa inmersa en su adicción a las drogas.

El Sr. Patricio en fecha 18 de mayo de 2.012 insta un procedimiento de Guarda y Custodia que se tramita ante el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (autos nº 455/12), que finaliza mediante Sentencia de 27 de febrero de 2.013, que atribuye al padre la guarda de la hija menor de edad Clemencia y un régimen de visitas estándar para los abuelos maternos de la menor, que sería el mismo para la madre una vez que saliera de prisión.

El padre tiene trabajo desde el mes de agosto de 2.008 en la misma empresa y tiene una vida completamente independiente, habiendo formado una nueva familia, habiendo tenido con su pareja actual un nuevo hijo.

2º) Los informes que constan aportados a las presentes actuaciones resaltan la falta de idoneidad de la madre ahora demandada para ocuparse de su hija menor de edad: A) El Informe Médico Forense de 5 de mayo de 2.017, pone de manifiesto que la Sra. María Rosa presenta un largo historial de dependencia a las drogas con frecuentes intentos de rehabilitación y sucesivas caídas, y que aunque mantiene la abstinencia desde hace meses, no permite afirmar que se encuentre deshabituada, precisando además que presenta una personalidad límite caracterizada por conductas impulsivas e inestabilidad emocional.

B) El Informe del EIA DIRECCION000 - DIRECCION001 de 27 de abril de 2.017 que propuso la declaración de desamparo de la nueva hija tenida por la Sra. María Rosa , Tomasa , precisando como indicadores de riesgo el trastorno psíquico de la madre sin seguimiento médico, su policonsumo crónico de tóxicos, no adhesión a un correcto tratamiento en su CAS, la existencia de causas pendientes con la justicia, la delegación del cuidado de su primera hija en los abuelos maternos, la nula conciencia de sus dificultades de salud, la no adquisición de las capacidades de cuidado y protección de sus hijos, el hecho de haber puesto en grave riesgo al nasciturus al no llevar ningún control del embarazo consumiendo tóxicos durante el mismo teniendo que ser ingresada involuntariamente por orden judicial en el Hospital DIRECCION002 provocando un parto prematuro, y naciendo la niña con síndrome de abstinencia.

C) El Informe del EATAF de 4 de septiembre de 2.017, donde se concluye que la Sra. María Rosa no tiene competencias parentales suficientes para hacerse cargo de un menor ni habilidades parentales para aproximarse afectivamente a su hija, poniéndose de manifiesto que en definitiva su sintomatología, situación socio personal, económica, laboral y familiar se encuentra seriamente cronificada, siendo difícilmente susceptible de una mejora significativa y suficiente para poder abordar la reparación de la relación materno filial, por lo que se desaconseja reemprender la relación entre la madre y su hija y ni siquiera encuentra aconsejable el restablecimiento de las visitas con los abuelos maternos.

D) En el mismo sentido se muestra el Informe emitido por la Psicóloga Doña Adelina aportado con el escrito de demanda y ratificado a presencia judicial.

Consiguientemente, procede desestimar el recurso de apelación que se interpone por la demandada contra la sentencia recaída en la primera instancia, la que debe ser confirmada en su integridad, al ser correcta la fundamentación que en la misma se contiene y que damos por íntegramente reproducida, en el sentido de que consta acreditado en las presentes actuaciones que la madre demandada ha incumplido de forma reiterada sus deberes maternos tanto materiales como de asistencia y preservación de riesgo por lo que incurre en causa de privación de la potestad parental, y ello sin perjuicio de que se pueda acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, dadas las causas que concurren en el presente supuesto se aprecia la existencia de serias dudas de hecho derivadas del estado que se manifiesto que en la actualidad tiene la demandada, por lo que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA María Rosa , contra la Sentencia de fecha 5 de junio de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 249/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona, seguidos a instancia de DON Patricio , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :