Sentencia CIVIL Nº 1064/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1160/2019 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN ATALA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.01.2-19/000180
NIG CGPJ / IZO BJKN :01002.42.1-2019/0000180
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Bhbt.n.al.ap.2L 1160/2019 - C Upad Civil
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Amurrio - UPAD /
Amurrioko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas 47/2019 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Eulalio
Procurador/a/ Prokuradorea:ALICIA ARRIZABALAGA ITURMENDI
Abogado/a / Abokatua: ANDONI GRACIA MACIAS
Recurrido/a / Errekurritua: Rosalia
Procurador/a / Prokuradorea: FEDERICO DE MIGUEL ALONSO
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA DE LA FUENTE MILLAN
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo,
Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día once de
Diciembre de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 1064/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1160/19 procedente del Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción nº 1 de Amurrio, Autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 47/19, promovido por D. Eulalio
, dirigido por el Letrado D. Andoni Gracia Macias, y representado por la Procuradora Dª. Alicia Arrizabalaga
Iturmendi, frente a la Sentencia nº 55/19 dictada el 26- 06-19, siendo parte apelada Dª. Rosalia ,dirigida por
el Letrado D. José María De La Fuente Millán y representada por el Procurador D. Federico De Miguel Alonso,
y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. David Losada Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Amurrio se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Se acuerda desestimar la demanda formulada por la procuradora Alicia Arrizabalaga Iturmendi, en nombre y representación de Eulalio , contra Rosalia con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D.

Eulalio , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 02-09-19, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª. Rosalia , escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 15-10-19 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Iltmo. Sr.

Magistrado D. David Losada Durán, y por resolución de fecha 15-10-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 12-11-19.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

En la demanda de instancia se solicitó la modificación de la pensión compensatoria reconocida a Dña. Rosalia en convenio regulador pactado entre las partes el 6 de noviembre de 2014. Todo ello con el fin de modificar estas medidas fijadas en sentencia 2/2015, de 21 de enero, dictada por Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Amurrio, que aprobó dicho convenio. Basaba su pretensión en que había experimentado una reducción de su capacidad económica mientras que la demandadase encontraba en situación de pluriempleo, percibiendo una retribución global superior al Salario Mínimo Interprofesional (SMI). En la demanda se solicitaba la extinción o, subsidiariamente, la minoración del importe de la pensión compensatoria.

La parte demandada se opuso a la demanda y negó que se hubiera producido modificación sustancial de circunstancias, en particular las expresamente previstas en el convenio regulador.

La sentencia de instancia desestimó la demanda porque la parte actora no logró acreditar cuáles eran sus ingresos en el año 2015, fecha de la celebración del convenio regulador; y tampoco aportó prueba de los que tenía la demandada en dicha fecha. En tales términos, consideró imposible la comparación de circunstancias que pudiera conducir a la modificación interesada respecto de la pensión compensatoria.

D. Eulalio interpuso recurso de apelación, por infracción de normas jurídicas y error en la valoración de la prueba.

Dña. Rosalia se ha opuesto a las pretensiones de la parte contraria.



SEGUNDO.-Incorrecta aplicación del artículo 217.1 LEC . Desestimación del motivo.

En el escrito de recurso se censura la infracción del artículo 217 LEC en la medida en que la resolución recurrida consideró que no existía prueba sobre un cambio sustancial de las medidas fijadas en la sentencia que aprobaba el convenio regulador. Aplicación incorrecta que imputa a un error en la valoración de la prueba documental.

La parte apelante confunde dos aspectos relacionados con el análisis de la prueba: la valoración de la prueba documental y la aplicación del artículo 217 LEC en cuanto regulador de las normas de la carga de la prueba.

En este sentido, la STS 534/2018, de 28 de septiembre, ECLI:ES:TS:2018:3335 , dice: 'En el proceso civil, la carga de la pruebano tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, ni niveles de prueba exigibles, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes, sin perjuicio de que sus reglas y principios rectores puedan servir de advertencia a las partes sobre la conveniencia de proponer prueba sobre ciertos extremos, ante el riesgo de ver desestimadas sus pretensiones si los mismos no resultan probados.

Solo se produce la infracción de las normas que regulan la carga de la pruebasi la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la pruebasegún las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en los distintos apartados del art.

217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia ( sentencias de esta sala 559/2015, de 3 de noviembre (Rec. 1769/2013 ), 163/2016, de 16 de marzo (Rec. 2541/2013 ), 586/2017 , 2 de noviembre (Rec. 2086/2016 )'.

La sentencia de instancia consideró que la parte actora, que es quien en definitiva promueve una modificación de medidas con fundamento en una alteración sustancial de circunstancias, no había aportado los datos económicos necesarios para efectuar una comparación entre la situación actual y la existente al tiempo de pactar el convenio regulador. Como se daba esta falta de prueba, imputó las consecuencias a quien, conforme a los artículo 217, 770.1º y 775 LEC, tenía la carga procesal de acreditar estas circunstancias, la parte actora.

La demanda se basaba en que el demandante había sufrido una disminución de su capacidad económica y la demandada había pasado a desempeñar actividad laboral retribuida por la que percibía ingresos por encima del SMI. Correspondía a la parte demandante la prueba de las circunstancias anteriores y posteriores, como instrumento procesal para evidenciar la alteración de circunstancias que justificaban su pretensión.

Por lo tanto, no hay infracción del precepto porque se imputan correctamente las consecuencias de la falta de prueba a la parte que tenía dicha carga procesal.



TERCERO.-Error en la valoración de la prueba. Capacidad económica del demandante. Desestimación del motivo.

Cuestión diferente es la relativa a si la decisión de instancia sobre la falta de prueba de la capacidad económica de las partes al tiempo de pactar el convenio regulador fue correcta a la vista de los medios probatorios aportados al procedimiento. En realidad, sobre este aspecto parece incidir el primer motivo del recurso planteado, aunque el mismo no merezca favorable acogida por los motivos que se expondrán a continuación.

Como ya se ha indicado, la demanda basaba su pretensión de extinguir la pensión compensatoria, o reducir su importe, en una modificación de circunstancias mediante expresa invocación de los artículos 91 CC y 775 LEC.

En relación con los elementos que deben analizarse para determinar si concurre dicha modificación, debemos tomar en consideración el tenor literal de lo pactado por las partes en el convenio regulador: 'Ambos esposos pactan expresamente y así lo ratifica la esposa DOÑA Rosalia que tal desembolso económico obedece exclusivamente a la diferencia salarial existente en el momento de la firma del presente convenio regulador, siendo que si dicha diferencia se redujera sustancialmente una vez entre en vigor el presente Convenio Regulador por venir a mejor fortuna la esposa en el plano económico económico las partes acuerdan que el esposo podrá reducir o incluso anular el abono de la presente pensión compensatoria. En este sentido, ambas partes establecen que se entenderá que vendría a mejor fortuna si percibiera Doña Rosalia los emolumentos equivalentes a una jornada ordinaria de 40 horas o al doble del salario mínimo interprofesional; en este caso, el esposo podrá reducir la pensión proporcionalmente a la diferencia que exista con su salario, siempre y cuando su salario no se viera reducido voluntariamente por él o por una causa imputable directamente a él' .

En relación con los pactos por los que los cónyuges regulan la pensión compensatoria en el convenio regulador, la STS 134/2014, de 25 de marzo nos dice: 'Esta Sala ha declarado con respecto a la pensión del art. 97 del C. Civil que se trata además de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia Sentencia de 2 de diciembre de 1987 «la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)» , razón por la que, sigue diciendo, «es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer».

Partiendo de esta doctrina nada obsta a reconocer que las partes podían libremente acordar que la pensión podía ajustarse a parámetros determinados y diferentes a los usualmente aceptados por los cónyuges en situación de crisis.

También debemos recordar que la pensión fijada por las partes no elude totalmente la influencia del cambio de las circunstancias en el importe de la pensión, pues establecía una reducción parcial de la pensión si ella llegaba a percibir retribuciones por importe superior a 60.000 pesetas, o su extinción en caso de nuevo matrimonio o convivencia marital.

Por tanto, en la sentencia recurrida se infringen los arts. 1225 y 1091 del C. Civil , al no tener en cuenta que las partes en el ejercicio de sus propios derechos llegaron de forma negociada a la fijación de una pensión, y al interferir en dicho acuerdo sin precepto que lo autorice rompe con la seguridad jurídica contractual.

En el ulterior proceso de divorcio se debe afrontar la cuestión a la luz del art. 101 del C. Civil y del art. 100 del C. Civil , por lo que solo se podrá suprimir la pensión compensatoria si cesa la causa que la motivó. También podrá moderarse, en el procedimiento de divorcio, si se produce una alteración sustancial de la fortuna de uno u otro cónyuge. Dentro del concepto de 'alteración sustancial' no pueden incluirse las modificaciones que fueron excluidas en los pactos, por importantes que fuesen, pues dichas alteraciones lejos de ser sorpresivas fueron especialmente previstas, contractualmente dentro del margen legal que establece el art. 1255 del C. Civil '.

Se reconoce, por tanto, que las partes gozan de libertad para pactar las normas que modulen el régimen jurídico de la pensión compensatoria, siendo este el caso que nos ocupa. Tales pactos tienen carácter vinculante para las partes, artículos 1255 y 1091 CC y deben ser respetados por el órgano judicial.

Una interpretación literal de este pacto, conforme al canon interpretativo del artículo 1281 CC, conduce a la conclusión de que solamente podrá modificarse la pensión compensatoria en los supuestos en los que la esposa venga a mejor fortuna en el plano económico. Sin perjuicio de que la situación económica de la esposa, y su incidencia en la pretensión de la parte recurrente, será objeto de análisis en un fundamento posterior, lo cierto es que el dato de la alteración de la capacidad económica del actor es irrelevante para dicha pretensión porque las partes pactaron que la pensión compensatoria solo podría ser objeto de modificación por mejor fortuna de la demandada. En los términos del convenio regulador, el dato de la capacidad económica del actor solo sería útil como módulo para calcular el nuevo importe de la pensión compensatoria.

Aun si analizamos la petición al margen del pacto del convenio regulador, con fundamento exclusivo el artículo 775 LEC, la petición de la apelante también debe ser desestimada. Ello por cuanto consideramos acertado el criterio de la juez de instancia respecto a que es necesario, para adoptar la decisión de extinguir o modificar la pensión compensatoria, que se acredite la disminución de la capacidad económica del obligado a pagarla, si este es el motivo que fundamenta la demanda. La parte apelante considera que dicha prueba se encuentra cumplida mediante la acreditación de una disminución de ingresos en el año 2019 respecto de finales de 2018, pero esto no es correcto. Los términos de comparación deben establecerse respecto de la situación que el demandante tenía al tiempo de pactar la pensión compensatoria, bien en la fecha del convenio regulador, 6 de noviembre de 2014; bien en la fecha de la sentencia que lo aprobó, 21 de enero de 2015. Ninguna de estas circunstancias ha sido verificada por la parte recurrente, por lo que procede la desestimación de este aspecto del recurso.



CUARTO.- Error en la valoración de la prueba. Capacidad económica de la demandada. Desestimación del motivo.

El pacto del convenio regulador que hemos transcrito contiene una cláusula de interpretación auténtica del supuesto de que la esposa viniere a mejor fortuna. Lo será 'si percibiera Doña Rosalia los emolumentos equivalentes a una jornada ordinaria de 40 horas o al doble del salario mínimo interprofesional'. Por lo tanto, son dos los elementos que determinan cuándo procede la modificación de la pensión compensatoria: que se perciba una retribución equivalente a una jornada ordinaria de 40 horas o que la retribución percibida sea del doble del salario mínimo interprofesional.

En cuanto a la jornada semanal, debemos destacar que el convenio regulador se refiere a una jornada de 40 horas. La parte actora no acredita esta circunstancia. En la vida laboral de la demandada, ciertamente, los coeficientes de trabajo a tiempo parcial suman el 100% pero no podemos obviar que, en el mercado de trabajo, existen jornadas completas de diferente duración semanal: 35 horas, 37,5 horas, o 40 horas semanales.

Todo ello debe relacionarse con el concreto convenio colectivo aplicable a la relación de trabajo y la posible distribución irregular de la jornada a lo largo del año, como resulta de la certificación del horario de trabajo remitida por una de las dos empresas para las que prestó servicios la demandada, folio 286 de las actuaciones.

Respecto de los ingresos percibidos por la demandada en la situación de pluriempleo, la apelante los cifra en la cantidad de 1.600 . El SMI para 2019, año en el que se presentó la demanda y la litispendencia surte sus efectos, se fijó en 900 mensuales por RD 1462/2018, de 21 de diciembre. En consecuencia, tampoco se cumple este requisito para la modificación de la pensión compensatoria.

Por todo ello, procede la desestimación del motivo principal de recurso.



QUINTO.- Costas de la instancia. Desestimación del motivo.

La apelante invoca, genéricamente, la concurrencia de serias dudas de hecho, pero lo cierto es que no hay una concreción de las mismas ni la Sala las aprecia. Ello determina la desestimación de este motivo de recurso.



SEXTO.- Costas de la apelación.

Siendo total la desestimación del recurso, procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Eulalio frente a la sentencia dictada el 26 de junio de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Amurrio en autos de modificación de medidas 47/2019,y CONFIRMAR la resolución recurrida, con imposición de las costas causadas en esta apelación a la parte recurrente.

Dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1160-19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.