Sentencia CIVIL Nº 1064/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 309/2018 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0809642120170009991
Recurso de apelación 309/2018-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 77/2017
Cuestiones.- Cláusula suelo. Condición de consumidores.
SENTENCIA núm. 1064/2019
Composición del tribunal:
MANUEL DÍAZ MUYOR
JOSE MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Miguel Angel Chamorro Gonzalez
Barcelona, a 3 de junio de 2019
Parte apelante: D. Roque , D. Jose María , y D. Ángel Daniel .
Letrado/a: Don José Ignacio Carnero Sobrado
Procuradora: Don Jaume Lluís Aso Roca
Parte apelada: Abanca Corporación Bancaria, S.A.
Letrado/a: Don Francisco Javier Saliquet Torre
Procurador: Doña Marta Pradera Rivero
Resolución recurrida:
Fecha: 16 de octubre de 2017
Parte demandante: D. Roque , D. Jose María , y D. Ángel Daniel .
Parte demandada: Abanca Corporación Bancaria, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Don Jaume Lluís Aso Roca, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Don Roque , Don Jose María y Don Ángel Daniel , frente a la entidad Abanca Corporación Bancaria S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales, Doña Marta Pradera Rivero'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora. Admitido en ambos efectos se dio traslado del mismo a la contraparte que se opuso al mismo, elevándose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 28 de febrero pasado.

Ponente: magistrado/a Miguel Angel Chamorro Gonzalez.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora, en relación con la escritura de préstamo hipotecario de fecha 17 de junio de 2008, otorgada ante el Notario de Mollet del Vallés, Don Ramón Costa Fabra con núm. de protocolo 788 y la escritura de 12 de febrero de 2010, otorgada ante el Notario de Vallés Don Fernando Salas Moreno con número de protocolo núm. 255, interesa la nulidad de la cláusula tercera de limitación a la variación del interés, con la consiguiente condena a la eliminación de la misma y a la devolución a la parte actora de las cantidades que la entidad demandada haya cobrado de más como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula.

2. La entidad demandada se opuso conforme a los hechos y fundamentos que a sus intereses correspondieron.

3. Tras los trámites correspondientes, el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Granollers dictó sentencia desestimando la demanda.

4. Se recurre en apelación por la parte actora por los siguientes motivos (i) aplicación al caso enjuiciado de la legislación protectora de los consumidores (ii) aplicación de la Ley General de Condiciones de la Contratación por falta de información y vulneración de la buena fe contractual.



SEGUNDO. Sobre la condición de consumidores de los prestatarios.

5. El Art. 3 TRLCGC contiene una definición legal según el cual 'a los efectos de dicha Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. La sentencia del TJUE de de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), con relación al concepto de consumidor definido en el art. 2b) de la Directiva 93/13, de 5 de abril sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. Así expresa: 'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada). 'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/9 EU:C:1997:337 , apartado 17)'.

Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración el TS, así recientemente en su sentencia de 11 de abril de 2019 .

6. Por tanto, el elemento fundamental para determinar la presencia o no de un consumidor en nuestro ordenamiento jurídico es el destino que se da al bien o servicio y, en concreto, si la persona, física o jurídica, lo incorpora o no a una actividad empresarial o profesional.

7. En este caso debemos analizar la prueba practicada: En la escritura de préstamo hipotecario de fecha 17 de junio de 2008 (documento número 1 demanda), Don Roque interviene en su propio nombre y en nombre de sus hermanos Jose María y Ángel Daniel y de su madre Doña Nieves , manifestándose por Don Roque que sus representados y él mismo son los únicos socios y administradores de la sociedad civil particular 'Construcciones Oliva S.C.P'. En el expositivo I indican que todos ellos (como únicos socios de la referida sociedad civil) son titulares de la vivienda familiar sita en L`Ametlla del Vallés, AVENIDA000 número NUM000 . En el expositivo II manifiestan que para invertir en la construcción de la (s), vivienda (s) descrita (s) los intervinientes, como socios de la S.C.P. otorgan el préstamo hipotecario. En la cláusula I bis se indica que el importe recibido en préstamo es depositado en una cuenta especial de la que se podrá ir disponiendo por la prestataria a media de la obra ejecutada, dando su conformidad el contratista de las obras, debiendo de aportarse certificado de empresa de control de que las obras se desarrollan debidamente y sin ningún reparo. En relación con el préstamo de 12 de febrero de 2010 es suscrito por Don Roque en nombre propio y de sus hermanos teniendo por finalidad la tesorería.

8. Frente a ello la recurrente argumenta que en la propia escrita de 2010 se indica expresamente que se ha cumplido con lo establecido en la Ley 2/2009 por la que se regula la contratación de los consumidores de préstamos. Más adelante se indica que quedan hechas las reservas y advertencias legales, especialmente entre ellas las referidas a la Ley 2671984 de 10 de julio para la Protección y Defensa de los consumidores y usuarios.

9. Debemos considerar que dichas manifestaciones, que figuran en el segundo de los contratos, no son suficientes para desvirtuar la realidad que se desprende del resto de referencias que obran en ambas escrituras, ya que no depende de las partes el sometimiento a una u otra normativa, sino que es la realidad de los contratos la que determina el régimen aplicable.

10 . Buena prueba del carácter con el que se contrató, es que la autoliquidación del IAJD de la escritura de 2008 aparece como sujeto pasivo la sociedad civil particular Construcciones Oliva S.C.P.

11 . También por la parte demandada se aportó como documento número 4 un contrato de la cuenta corriente abierta a nombre de la sociedad en la que se abonó el préstamo y como documento número 5 el extracto en el que se acredita el abono del préstamo en la referida cuenta. En el informe sobre definición de riesgos de la demandada obrante al folio 51 se hace referencia a que se trata de la construcción de un edificio de uso residencial, apareciendo como promotora la sociedad.

12 . De todo ello se desprenden que el destino de la financiación era la construcción en la vivienda descrita, como inversión, no como préstamo destinado para la auto promoción, ya que expresamente se menciona que tiene por destino la inversión en el primero de los préstamos y la tesorería en el segundo.

13. Por otra parte los actores, hermanos, conforme al poder otorgado, no viven en la vivienda hipotecada, sino que viven en localidades distintas, debiendo de destacarse que uno de los codemandantes, Don Roque , es albañil de profesión.

14. En el anterior contexto, le corresponde a la actora, y no a la demandada, acreditar, en virtud del principio de facilidad probatoria ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) , que no destinó la cantidad prestada a una actividad ajena a la promoción inmobiliaria y ningún esfuerzo se ha hecho en este sentido. La actora simplemente aportó en la audiencia previa la baja censal de la sociedad y los resúmenes del IVA de la misma, de los que se deduce la inexistencia de actividad económica, pero no se ha practicado prueba alguna sobre el destino de las cantidades percibidas por razón de los diferentes préstamos.

Por todo ello debemos de partir de la condición de profesionales de los actores.



TERCERO. Alcance del control de incorporación de la cláusula suelo en contrato suscrito por profesionales.

15. La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y la de 8 de septiembre de 2014 (464/2014), en relación con la nulidad de las cláusulas suelo de préstamos hipotecarios distinguen entre un control de incorporación o inclusión, aplicable a los contratos formalizados entre predisponentes y adherentes, sean profesionales o consumidores, y un segundo control de trasparencia que opera únicamente en los contratos celebrados con consumidores. Así el Tribunal Supremo en la primera de las sentencias señala que en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' - y 7 de la citada Ley -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ' (fundamento 201).

16. Junto a ese primer control, la jurisprudencia añade un segundo control de trasparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato' (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los 'contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido' . La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de trasparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

17. La Sentencia del Pleno del 3 de junio de 2016 (ECLI:ESTS:2016:2550), afronta de nuevo las cuestión de si es aplicable el control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado, a los contratos en los que el adherente no es consumidor, posibilidad que descarta con los siguientes argumentos: '2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: 'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.

No correspondiendo a los tribunales la configuración de un 'tertium genus' que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.' 18. Por tanto no siendo aplicable la normativa de los consumidores y usuarios ni la Directiva 93/13 CEE ni podemos analizar las cláusulas controvertidas desde el prisma del control de abusividad o doble control de transparencia establecido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 .



CUARTO.- Control de incorporación en el supuesto enjuiciado. Valoración del tribunal.

19. En el presente caso la demandante se arroga en la demanda la condición de consumidora y fundamenta su petición de nulidad en el carácter abusivo de la cláusula y en la infracción de distintos preceptos del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, lo que impide que la acción pueda prosperar.

En efecto, las cláusulas tercera bis, subapartado con la letra e) son claras en su redacción. En la mismas las partes pactan en el primero de los contratos que el tipo resultante de la revisión del interés variable no podrá ser inferior al 5% ni superior al 15% y en el segundo ni inferior al 3,95% ni superior al 15%. El tipo mínimo y máximo también se destacan en negrilla, no apreciándose ningún tipo de ilegibilidad, ambigüedad, oscuridad o incomprensibilidad.

La cláusula, por tanto, supera el control de incorporación

QUINTO.- La nulidad de la cláusula por no ser conforme a la buena fe.

20 . Es cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 cuya doctrina se reitera en la Sentencia de 30 de enero de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:328 ), admite la nulidad de determinadas cláusulas, por no ser conformes a la buena fe como norma modeladora del contenido contractual y, en concreto, de la cláusula suelo. Así, solamente se admite en este ámbito, un control con fundamento en el principio general de buena fe contractual ( artículos 1.258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio ) cuando haya un desequilibrio en la posición del adherente, de forma que cabe únicamente la expulsión del contrato de cláusulas sorprendentes, inesperadas e insólitas que el adherente no habría podido preverlas razonablemente. Para valorar su existencia habrá que estar a las circunstancias del caso, y en concreto al nivel de información proporcionado por la entidad bancaria y también a la diligencia mostrada por el adherente en la contratación en orden a conocer las consecuencias económicas del contrato, para lo que deberá de tenerse en consideración sus circunstancias personales: el asesoramiento recibido, volumen de negocio, experiencia etc.

21. En este caso, como hemos dicho, la demanda no se sustenta en la mala fe de la entidad de crédito, sino que la actora se arroga una condición, la de consumidora, que no tiene y justifica la nulidad en los parámetros propios del control de transparencia. En cualquier caso, la actora no alega ni acredita ningún hecho o circunstancia propia que justifique la nulidad por infracción del principio de la buena fe contractual ( artículo 1258 del Cc .), lo que impide en todo caso que la demanda pueda ser acogida.

Por todo ello hemos de desestimar el recurso interpuesto.



SEXTO.- Sobre las costas.

Al desestimarse el recurso, se imponen las costas a la parte recurrente.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Roque , D.

Jose María , y D. Ángel Daniel contra la sentencia de 16 de octubre de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos con imposición de costas a la parte recurrente.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.