Sentencia CIVIL Nº 1065/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 881/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.096.00.2-2017/0002961
Recurso de Apelación 881/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
437/2017
APELANTE: D. Fulgencio
PROCURADOR D. ALFONSO SOLBES MONTERO DE ESPINOSA
APELADO: Dña. Tamara
PROCURADOR D. JAVIER GARCIA GUILLEN
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
SENTENCIA Nº 1065
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco
Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés
Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
En Madrid, a trece de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados con el
nº 437/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , seguidos entre partes:
De una, como apelante, D Fulgencio , representado por el Procurador D. ALFONSO SOLBES
MONTERO DE ESPINOSA.
Y de otra, como apelada, Dª Tamara , representada por el Procurador D. JAVIER GARCIA GUILLÉN.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 1 de marzo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por el Procurador Don Alfonso Solbes Montero de Espinosa en nombre y representación de Don Fulgencio contra Doña Tamara , sobre regulación de medidas paterno filiales debo acordar y acuerdo, con carácter definitivo las siguientes medidas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia del menor de edad a la madre, siendo la patria potestad compartida 2.- Se establece un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio consistente en fines de semana alternos, siendo recogido el menor el viernes a la salida del colegio y siendo reintegrado los lunes igualmente en el centro escolar.

Respecto a las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad se repartirán en dos periodos iguales entre ambos progenitores. En caso de desacuerdo, la madre elegirá los años pares y el padre los impares.

Respecto de las vacaciones escolares de verano, entendiendo por tales los meses de julio y agosto se dividirán en periodos quincenales alternos. En caso de desacuerdo, la madre elegirá los años pares y el padre los impares 3.- Se establece una pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio y a favor del menor de 450 euros mensuales. Dicha cantidad deberá ser abonada en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la demandada, siendo actualizable anualmente conforme al IPC o índice que legalmente le sustituya.

Los gastos extraordinarios del menor, se distribuirán al 50% entre ambos progenitores.

Todo ello sin expresa condena en costas.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Fulgencio , al que se opuso la parte contraria, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante auto de fecha 15 de junio de 2018, se señaló el día 12 de diciembre de 2018 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Fulgencio , se formula recurso de apelación frente a la sentencia de 1 de marzo de 2018, dictada en proceso de Guarda, Custodia y Alimentos 437/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 , al no estar de acuerdo con las medidas personales y económicas que se fijan en la misma. De hecho, en su recurso solicita su revocación, y que se le atribuya a él la guarda y custodia de su hijo Patricio , de 7 años, dado que estos es lo que quiere el menor y además considera que es más adecuada dicha medida, dados los peligros que rodean al menor, al haber en el domicilio de la madre armas que usa el abuelo materno en su actividad de caza. Procede así mismo fijar un régimen de comunicaciones amplias a favor de la madre, para que pueda ver y estar con su hijo, y fijar a cargo de la madre el pago de una pensión de alimentos de 150 € mensuales. Subsidiariamente, de mantenerse la custodia a favor de la madre, solicita que la pensión de alimentos se rebaje a 325 € mensuales, al existir un error en la valoración de la prueba, por la juzgadora de instancia, en relación a sus situación económica y patrimonial.

Por su parte el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Dª Tamara , se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia apelada, al considerarla ajustada a derecho.



SEGUNDO.- El primero de los motivos invocados por D. Fulgencio en su recurso, va referido al régimen de custodia. Y en este punto, este tribunal considera, tras valorar de forma ponderada toda la prueba practicada, en especial el informe pericial unido a las actuaciones, que se debe confirmar la sentencia apelada, en este extremo y desestimar el recurso planteado. Decisión, que se adopta en base a: D. Patricio , ha vivido durante los últimos años, en compañía de la madre y bajo su custodia exclusiva.

Es un menor, con un buen desarrollo, buena evolución académica y arraigado a su entorno familiar materno, y a su lugar de residencia actual.

El padre, hasta el año 2017, prácticamente se desatendió de todo lo relativo a la salud y estudios de su hijo, delegando todo ello en manos de la madre, que es quien realmente ha cuidado del menor, con ayuda de los abuelos maternos.

Es cierto que el menor, ha dicho que quiere vivir con el padre. Decisión, que dada la edad del mismo poco valor decisorio puede tener en esta materia. Máxime teniendo en cuenta, que dichos comentarios, son debidos a que el tiempo que comparte con el padre, es solo de ocio. Siendo la madre, quien le pone límites y normas en el día a día. Padre, que además, acompaña esas comunicaciones de fin de semana, con regalos importantes.

El informe psicosocial obrante en autos, es concluyente al afirmar, que en la actualidad lo mejor para el menor es mantener la custodia exclusiva de la madre, dada la implicación de la misma en su día a día.

Quien por tanto, es su figura de referencia. Mientras que el padre, está más bien ligado a situaciones de ocio y divertimento.

Llama por otro lado la atención, de que el padre si bien pide la custodia exclusiva para él, renuncia por otro lado a las visitas intersemanales.

El padre, por otro lado, en una clara intención de inclinar la balanza hacia su lado, en este debate, ha implicado al menor en la controversia existente entre los progenitores, sobre elección de colegio al que debe acudir Patricio .

Por todo ello, procede en interés del menor, confirmar la sentencia apelada, en cuanto al régimen de custodia y comunicaciones que fija la misma. Desestimándose por tanto el recurso formulado por D. Fulgencio , en este extremo, al que se le advierte, que debe dejar a su hijo Patricio , fuera de las controversias que tiene con Dª Tamara , sobre cuestiones escolares o de otra índole. Por ello, a fin de salvaguardar la buena evolución e integración escolar que tiene actualmente Patricio , se debe recordar a sus progenitores, que se separan los adultos y no el menor que deberá quedar fuera y ajeno a las controversias y discusiones que existan entre ellos. Por ello, esos conflictos, los deberán resolver a través del dialogo, la mediación o por los trámites legalmente establecidos; pero sin usar al menor como arma o herramienta en beneficio de uno u otro.



TERCERO.- En relación al segundo motivo que se invoca en el recurso, de forma subsidiaria, referido a la cuantía de los alimentos que debe abonar el padre. Se debe tener presente que: a) Es obligación de ambos progenitores, contribuir a esos alimentos, en función de su capacidad económica y la dedicación personal que cada uno de ellos tenga con la prole, b) la regla de proporcionalidad, se basa en que los alimentos sean acorde a las necesidades reales del alimentista, es decir del menor (tanto imprescindibles como superfluas) y la capacidad económica de ambos progenitores (alimentantes), y c) los alimentos, no tienen como finalidad, crear un fondo de pensiones o seguro de vida; sino que van encaminadas a que el menor no vea afectado, en la medida de los posible su nivel de vida, por el cese de convivencia de sus progenitores. Dicho esto, en el caso de autos se aprecia que: Patricio , y su madre, viven en una vivienda de los abuelos maternos por lo que no paga nada.

Patricio va a un colegio público, y acude a dos actividades extraescolares, por las que abona mensualmente 30 € (se prorratea su coste mensual en doce mensualidades). La madre no ha acreditado que tenga unos gastos especiales, diferentes a los que tiene cualquier niño de su edad.

La madre, que es quien va a estar más tiempo conviviendo con el menor, tiene unos ingresos mensuales de unos 900/950 €.

El padre, reconoce tener unos ingresos mensuales de al menos 1.500/2.000 € al mes. Si bien tiene un alto nivel de vida, como lo demuestra: a ) el alquiler que paga por la nave industrial donde vive y trabaja, unos 6.000 € al mes, b) la nuda propiedad que tiene de varios inmuebles, c) los vehículos de que dispone, a título personal o para su empresa, que son de alta gama. Actualmente conduce un Porche Panamera, antes un BMW, d) la empresa, que según él está empezando, tiene cuatro empelados...

Cuando se separaron los progenitores, D. Fulgencio , que regentaba otra empresa, que quebró, le estuvo pasando a Dª Tamara unos 700 € mensuales durante un año. Luego, ante la imposibilidad de seguir pagando esa suma, le donó una parcela con vivienda, valorada en 40.000 €, que se puede computar como pago anticipado de parte de la pensión alimenticia, que el padre debe abonar al hijo hasta su independencia económica.

Por todo ello, considera este tribunal, más ajustada a derecho y proporcional, a las necesidades actuales del menor, fijar la pensión de alimentos en 350 € mensuales. Cantidad que se empezará a abonar desde esta sentencia, que se actualizará siempre al alza, y que se abonará en la forma y plazos que fija la sentencia apelada.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso, conlleva que no se haga especial imposición de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia. Art. 398LEC .

Fallo

Debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.

Fulgencio , frente a la sentencia de 1 de marzo de 2018, dictada en proceso de Guarda, Custodia y alimentos 437/2017 del Juzgado de 1ª instancia nº 5 de DIRECCION000 , que se revoca parcialmente, en el único sentido de fijar como alimentos que debe abonar el padre la suma de 350 € mensuales. Cantidad que se empezará a abonar desde esta sentencia, que se actualizará siempre al alza, y que se abonará en la forma y plazos que fija la sentencia apelada.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en esta apelación.

Devuélvase a la parte el depósito constituido para apelar.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a