Sentencia CIVIL Nº 1065/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1112/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN ATALA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/008298
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0008298
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 1112/2019 - C - Upad Civil
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil /
Gasteizko Lehen Auzialdiko 6 zenbakiko Epaitegia - Arlo Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 654/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: MECANIZADOS ADURZA S.L.
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE IGNACIO BELTRAN ARTECHE
Abogado/a / Abokatua: RAFAEL CARVALHO GONZALEZ
Recurrido/a / Errekurritua: LABORAL KUTXA
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BOULANDIER FRADE
Abogado/a/ Abokatua: PABLO ALONSO ISA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo,
Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día doce de
Diciembre de dos mil diecinueve,
la siguiente
SENTENCIA Nº 1065/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1112/19, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de
Vitoria-Gasteiz, Procedimiento Ordinario nº 654/18, promovido por MECANIZADOS ADURZA S.L. dirigido por
el Letrado D. Rafael Carvalho González y representado por el Procurador D. José Ignacio Beltrán Arteche, frente
a la sentencia nº 30/19 de fecha 29-01-19, siendo parte apelada LABORAL KUTXA dirigido por el Letrado D.
Pablo Alonso Isa y representado por la Procuradora Dª. María Boulandier Frade, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda formulada por el Procurador Sr. Beltrán Arteche, en nombre y representación de MECANIZADOS ADURZA SL frente a la entidad IPAR KUTXA (hoy LABORAL KUTXA) y, en su virtud, absuelvo al referido demandado de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la respresentación de MECANIZADOS ADURZA S.L., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 13-03-19, dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas por diez días para alegaciones, presentando la representación LABORAL KUTXA, escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes en forma, con fecha 16-10-19 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, y, por resolución de fecha 30-10-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 10 de diciembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de esta Ciudad dictó, con fecha 29 de enero del 2019, sentencia en los autos de proceso ordinario 654/2018 desestimando la demanda interpuesta por la mercantil Mecanizados Adurza SL en la que solicitaba la nulidad del párrafo final de la cláusula tercera bis de la escritura de 16 de mayo del 2008 que establecía un límite mínimo (3%) y un límite máximo (15%) al interés variable del préstamo concedido por la Cooperativa de Crédito Ipar KUTXA (hoy Caja Laboral Popular) a dicha mercantil. Lo hacía sólo respecto del tipo mínimo o 'suelo', y solicitaba que se condenara a la demandada a devolverle 156.485,30 euros más cantidades abonadas de más, y sus intereses Resulta significativo (y así se desprende de la escritura) que la mercantil actuaba, al contratar el préstamo con garantía hipotecaria, a través de sus dos apoderados mancomunados, los señores Marcelino y Eloy , que el inmueble hipotecado era propiedad de la mercantil, adquirida por compraventa sujeta a retracto ejercitable por la vendedora, la también mercantil Gasteizko Industria Lurra SA, que la finalidad del préstamo era 'compra de terreno industrial y construcción de un pabellón industrial según proyecto', que la totalidad de las condiciones generales de la escritura tenían la el carácter de condiciones generales de la contratación (folio 73) con alguna excepción entre las que no se encuentra la cláusula objeto de la demanda. Y, de la propia documental referida a la mercantil se desprende, igualmente, que los señores Marcelino y Eloy eran administradores solidarios por tiempo indefinido de la misma, y en tal concepto la representaban en este proceso, y que el objeto social era la mecanización de toda clase de piezas.

Sucintamente, la desestimación de la demanda tiene su fundamento en que la mercantil prestataria era una persona jurídica, que el préstamo tenía por destino su actividad empresarial, que en la demanda se había utilizado como fundamento el régimen jurídico de protección de los consumidores, que en este caso la Jurisprudencia era pacífica al rechazar la posibilidad de articular un control de abusividad, que, pese a ello, existe un régimen específico de protección del adherente no consumidor que se resume en la ineficacia de las 'cláusulas sorprendentes', insólitas a tenor de las circunstancias de hecho y de difícil previsión por el prestatario. Que la carga de la prueba de ese carácter correspondía a la actora, y que, valorada la prueba practicada, la cláusula discutida no tenía esa naturaleza.

Dicha sentencia es recurrida por la mercantil actora entendiendo que es de aplicación el control de inclusión a esa condición general de la contratación, y que la Juez de instancia ha valorado incorrectamente la prueba practicada porque el tipo mínimo se ha insertado sorpresivamente en la escritura sin haber sido negociada.

Hace referencia al control de inclusión y a la buena fe como parámetro de interpretación contractual y al justo equilibrio de las prestaciones de las partes.



SEGUNDO.- Si la relación litigiosa no es de consumo, si la cláusula es perfectamente entendible, no es oscura, ni ambigua ni confusa, supera el control de incorporación ( STS de Pleno 367/2016 de 3 de junio, y SsTS 30/2017y 57/2017, de 18 y 30 de enero). Afirmación tiene, además, un claro respaldo en la Jurisprudencia.

Así, en la STS 726/2018, de 19 de diciembre, la Sala Primera dice: '... Este tribunal ha declarado en varias sentencias (STS 367/2016, de 3 de junio , STS 30/2017, de 18 de enero , STS 41/2017, de 20 de enero , STS 57/2017, de 30 de enero , STS 587/2017, de 2 de noviembre , STS 639/2017, de 23 de noviembre , y STS 414/2018, de 3 de julio , entre otras) que los controles de transparencia y abusividad solo pueden aplicarse cuando el contrato ha sido celebrado con consumidores. En la primera de las sentencias citadas afirmamos: 'Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen laDirectiva 1993/13/ CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

'Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

' 4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherenteno consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.

No correspondiendo a los tribunales la configuración de un 'tertium genus' que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores'.

4.-La sentencia recurrida es contraria a esta jurisprudencia por cuanto que, pese a reconocer que la 'cláusula suelo' supera el control de incorporación y que los prestatarios no tienen la condición legal de consumidores, realiza un control de transparencia material propio de la normativa de protección de consumidores y concluye que la cláusula es nula por no superar dicho control¿'.

En tres de esas sentencias que cita la propia Sala, la STS 367/2016, de 3 de junio, la STS 30/2017, de 18 de enero, y la STS57/2017, de 30 de enero, ésta señalaba que: ' ¿vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que losarts. 1258 CCy57 CComestablecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, elart. 1258 CCha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc.- se derivan de la naturaleza del contrato).

3-En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente (sentencias STS 849/1996, de 22 de octubre , STS1141/2006 , de 15 de noviembrey STS273/2016, de 23 de abril ) Pero siempre ha de tenerse en cuenta que, en el estado actual de nuestro Derecho, el régimen de protección del adherenteno consumidorfrente a las cláusulas sorprendentes no puede tener la misma intensidad que la protección del consumidor¿'.

El límite mínimo al interés pactado está incorporado al párrafo final de la cláusula tercera bis de la escritura rotulada 'Variabilidad del tipo de interés', y debe examinarse desde la perspectiva de que quienes pactan son empresarios del mecanizado, administradores solidarios de un negocio que adoptó la forma mercantil en el año 1.995 (folio 36 vuelto), y que la escritura se otorgó en el año 2008. Esta demanda se interpuso diez años después, aunque consta en autos la presentación de una demanda en la que pretendía la misma declaración de nulidad (Ordinario 670/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad), que, declinada por ese Juzgado (auto de 20 de noviembre del 2017), parece haberse reproducido dando origen a este procedimiento.

El notario señor Ramos Alcázar hace constar expresamente (folio 73) que la parte prestataria 'ha tenido a su disposición el texto íntegro de las condiciones generales con antelación suficiente a la celebración del contrato y que conoce con toda claridad el significado y alcance de las mismas', aunque también indica que la minuta fue redactada por la demandada.

Siendo así, lo que el notario recoge impide considerar, salvo que exista una prueba clara y determinante, que la demandada haya introducido la cláusula suelo de forma subrepticia afectando a la representación que los prestatarios tenían previamente de lo que iban a pactar conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato de préstamo y la garantía que prestaban.

En la vista se practicó prueba documental y testifical. La recurrente apela al contenido del documento nº 1 de los aportados con la contestación de la demanda que, a su juicio, no recoge la existencia de un tipo mínimo.

Ese documento es un 'informe confidencial' tramitado por el empleado don Hermenegildo y destinado a la valoración del riesgo, pues recoge la consideración de que se trata de 'una operación solvente', pero, en modo alguno determina las condiciones específicas del préstamo, ni, como señala la apelada, rebasa el ámbito de un documento de estudio interno, nunca una oferta vinculante a la prestataria. El documento 2 recoge información sobre los administradores y, además de referirse a datos muy posteriores a la firma del contrato, presenta la misma naturaleza de documento interno.

Compareció el testigo señor Inocencio , empleado de la demandada, quien intervino en la negociación del préstamo. Señaló que 'la empresa no era cliente', pero Marcelino sí, y éste le manifestó que 'con la empresa que tiene están interesados en construir un pabellón nuevo¿ a ver si podíamos estar interesados nosotros en hacer una oferta¿y nos interesa captarla como cliente¿ le presentamos una oferta de condiciones¿y, bueno, la negociación fue dura¿les presentamos unas condiciones y al de unos días nos dicen que tienen mejores ofertas¿concretamente la entidad con la que trabajaba anteriormente¿ y ahí entramos un poco en una negociación¿dura por parte de Marcelino ¿se le ve que ha negociado, que sabe negociar mucho¿', y puso sobre la mesa lo ofrecido por Kutxabank.

'Llegamos a unos niveles que son insospechados en este tipo de operaciones¿ a financiar un 96% del coste de construcción, compra de terreno, compra de pabellón, compra de maquinaria¿que va a vender las instalaciones antiguas y que en el momento en que las venda nos va a reducir la hipoteca¿es un préstamo que se hace por disposiciones, lo que nos lleva a tener una serie de contactos durante toda la operación¿se pacta desde el tipo de interés inicial, el diferencial variable, la comisión de apertura, que se anula totalmente, y el porcentaje de financiación¿'. Don Marcelino , añadimos nosotros, es don Marcelino , al que nos hemos referido más arriba.

'El suelo formaba parte de la negociación, inicialmente no¿ pero tenemos que cubrir un mínimo de ese suelo'.

'No se podía haber dado un Euribor 0,50 sin suelo¿con otras condiciones distintas sí...'. Se informó al cliente de las cláusulas: 'Unos días antes nos reuníamos con los clientes¿y punteábamos los puntos esenciales de la operación¿el tipo mínimo, que también está aquí¿'. 'Se explicaba tanto con el cliente, como con el notario, para que no se nos quedara ningún punto pendiente.'.

Compartimos el criterio de la Juez de instancia, asumiendo también sus razonamientos en cuanto a la prueba practicada, y concluimos que de ésta no se desprende que la demandada, contradiciendo la buena fe contractual, intentara, como dice el Tribunal Supremo, 'sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente'. Todo lo contrario, existió una negociación intensa entre un empresario avezado y unos profesionales bancarios en la forma y términos que describe el recurso.

La sentencia es ajustada al único control que la condición de no consumidora de la actora se permite hacer al Juez de instancia respecto de una cláusula que entiende, como nosotros, redactada de forma clara, y de fácil comprensión.

Todo ello lleva a desestimar el recurso, y confirmar la sentencia recurrida.



TERCERO.- No existiendo serias dudas de hecho o de derecho, el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil hace preceptivo que, desestimando el recurso de apelación, las costas de esta segunda instancia se impongan a la parte recurrente.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador señor Beltrán Arteche, en nombre y representación de la mercantil Mecanizados Adurza SL, contra la sentencia dictada el 29 de enero del 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de esta Ciudad en el proceso ordinario 654/2018, debemos confirmar, y confirmamos dicha resolución, condenando a los recurrentes al pago de las costas procesales de esta instancia.

Dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1112-19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

_______________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.