Sentencia CIVIL Nº 1065/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1062/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0059798
Recurso de Apelación 1062/2019 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 268/2018
APELANTE: D./Dña. Fátima
PROCURADOR D./Dña. ABELARDO MIGUEL RODRIGUEZ GONZALEZ
APELADO: D./Dña. Valentín
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCA AMORES ZAMBRANO
SENTENCIA NUM. 1065/19
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. NATALIA VELILLA ANTOLÍN
D./Dña. ALEJANDRO JOSÉ GALÁN RODRÍGUEZ
D./Dña. MARIA JESÚS LÓPEZ CHACÓN
En Madrid, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos
de Divorcio supuesto contencioso con el nº 268/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 76
de Madrid, seguidos entre partes:
De una, como apelante Dª. Fátima , representada por la Procuradora de los Tribunales D. ABELARDO MIGUEL
RODRIGUEZ GONZALEZ

Y de otra, como apelado : D. . Valentín representado por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCA
AMORES ZAMBRANO
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. DOLORES PLANES MORENO

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 22 DE ABRIL DE 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 76 de Madrid, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª.

Fátima frente a D. Valentín , declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los cónyuges litigantes en fecha 2 de marzo de 2002, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, entre los que se encuentran la suspensión de su vida en común, la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado al otro, el cese de la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, y la disolución del régimen económico matrimonial, y se elevan a definitivas las medidas acordadas provisionalmente en el auto de 9 de julio de 2018, cuyo contenido viene contemplado en el antecedente de hecho tercero de esta resolución y que se da aquí por reproducido, tan solo respecto del hijo menor Nicanor , reduciendo la aportación de los progenitores a sus gastos ordinarios a 50 € al mes cada uno de ellos, con la misma periodicidad y actualizaciones señaladas en esa resolución.

Respecto de la hija mayor Josefa se dejan sin efecto las medidas acordadas provisionalmente por auto de 9 de julio de 2018 y se sustituyen por las siguientes: - Se atribuye la guarda y custodia temporal de la menor a la tía paterna, Dª. Lucía , siendo la patria potestad compartida por sus progenitores, pero se atribuye su ejercicio ordinario a Dª. Lucía , como guardadora temporal de la menor, a fin de poder adoptar las decisiones necesarias respecto a un cambio de centro escolar, que se perfila como una medida imperativa y urgente. También se habilita a la cuidadora temporal para que adopte las decisiones necesarias para tratar a la menor en salud mental y para acudir a aquellos servicios sociales que se estiman pertinentes, como es el Centro de Atención a la Infancia, a fin de iniciar, cuando antes, la intervención y seguimiento de la menor.

Se acuerda fijar en concepto de pensión de alimentos para la hija menor Josefa y a cargo de sus progenitores, la cantidad mensual de 150 € al mes cada uno de ellos, a abonar en los cinco primeros días del mes, en doce mensualidades, en la cuenta corriente que designe Dª Lucía , siendo dicha cantidad actualizable anualmente de conformidad con el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios que presente la menor se afrontarán por los progenitores al 50%.

No procede fijar en este momento régimen de visitas a favor de los progenitores, exhortando a la cuidadora al cumplimiento de esta medida, sin perjuicio de lo que pueda acordar la Comisión de Tutela de la Comunidad de Madrid, una vez acordada la figura acogimiento que se estime pertinente.

Se estima necesario que los padres tengan una intervención activa en la adquisición de habilidades parentales para poder afrontar la guarda y custodia de sus hijos menores, debiendo colaborar con las administraciones públicas competentes en el uso de los servicios sociales que se pongan a su disposición, debiendo acudir a las llamadas que se les produzcan, al tiempo que también se estima pertinente que la hija menor mantenga su intervención a través del CAI como ya se ha dicho antes. Se efectuará un seguimiento por parte de este juzgado a fin de asegurar el cumplimiento o por parte de los progenitores de dicha intervención activa para la adquisición de habilidades parentales, a efectos de poder valorar la posibilidad de adoptar cualquier tipo de medida en su relación con su hija.

Para dar cumplimiento a lo acordado en la presente resolución se acuerda deducir testimonio de la misma y del informe psicosocial obrante en las actuaciones para su remisión a la Comisión de Tutela del menor de la Comunidad de Madrid a fin de examinar la situación y evaluar la necesidad de acordar la figura de acogimiento administrativo pertinente a la vista de las circunstancias, velando por la asistencia y prestación de los servicios sociales correspondientes a la situación que presenta la menor.

La Comisión de Tutela del menor de la Comunidad de Madrid deberá comunicar a este Juzgado todas aquellas decisiones que se adopten sobre el acogimiento de la menor, a fin de que este órgano judicial pueda resolver oportunamente.

Todo ello, sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales.

Firme que sea esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro Civil correspondiente para su anotación marginal en la inscripción de matrimonio de los cónyuges a los que afecta.'

TERCERO.- Notificada la anterior resoluión, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Fátima , en los términos que constan en el escrito obrante en autos. Por la representación procesal de D. Valentín se presentó escrito de oposición al recurso interpuesto.

Mediante Providencia de fecha 26 de septiembre de 2019, se señaló el día 9 de OCTUBRE de 2019 para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la sentencia de divorcio dictada en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 76 de esta ciudad, entre Dª. Fátima y D. Valentín , se formula recurso de apelación, en relación a los pronunciamientos referidos a la guarda y custodia del hijo menor Nicanor , la pensión de alimentos fijadas para la hija Josefa y la pensión compensatoria establecida para la demandante y apelante.



SEGUNDO. Respecto a la guarda y custodia del menor Nicanor , la sentencia establece la custodia compartida del niño, con estancias semanales alternas en casa del padre y de la madre, de lunes a lunes con una visita entresemana con el progenitor que no corresponda la estancia.

La sentencia no argumenta en base a qué razones atribuye la custodia de Nicanor de forma compartida, más que de forma generalizada citando la Jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, respecto a las ventajas de este tipo de custodia. Igualmente, el informe pericial psicosocial aconseja este tipo de custodia para el niño, sin haber hecho referencia en todo el informe a la situación del mismo, ni argumentar si quiera someramente porqué este tipo de custodia protege mejor el interés del menor, cuando el propio informe pone de relieve las nulas habilidades parentales del padre. En el informe se hace constar que el padre, desde que nacieron los hijos asumió que la esposa estaba para atenderlos y él para trabajar, estimando que su papel como padre era que no les faltara nada. El mismo padre refiere que como padre es normal, tiene mucho trabajo y no puede dedicar tiempo, y que ella como madre es buena. Respecto a las actividades que realiza con los hijos el informe señala que trabaja de lunes a domingo, y que con su hijo juega a la Play. Igualmente el padre refiere que no puede controlar si sus hijos van o no al colegio, porque no puede llegar tarde a su trabajo, que él los llama, pero no sabe si se levantan, que no va a llegar tarde por ellos. Aunque esto lo dice en relación a su hija Josefa , no consta porqué va a ser diferente en relación al hijo, al que apenas se hace referencia. Consta que el padre, pese a lo graves problemas que ha presentado su hija, no se puesto en contacto con el CAF, que inició seguimiento, e igualmente la niña no ha asistido cuando ha estado con el padre. No conoce las necesidades de sus hijos, y así cuando le preguntas por ellas, solo reconoce el móvil. Ante la problemática de la hija, el padre ni siquiera quiere hablar con sus profesores, y cuando lo llaman pide que lo dejen en paz. Igualmente el informe hace constar que la madre pone las normas el padre es laxo y tiende a la sobreprotección. Igualmente se expone que el padre carece de habilidades sociales para la atención de los menores, y tampoco muestra expectativas de cambio.

Por otra parte, además de la delegación del padre, en la madre, lo relativo a la crianza de los menores, lo cierto es que el informe evidencia igualmente que no ha existido nunca un proyecto educativo conjunto. La madre no ha resultado idónea para el cuidado de la hija, pero si que consta una preocupación por la situación, así como la búsqueda de soluciones, con el centro educativo al que asiste la menor, con la asistencia al CAF. Del informe se desprende una mayor preocupación de la madre por los hijos, y aun cuando se ha visto superada por los problemas que ha presentado su hija Josefa , muestra una mayor empatía y mayor responsabilidad.

Se muestra consciente de los fallos cometidos y ha solicitado ayuda, siendo consciente de la necesidad de realizar cambios, lo que no se aprecia en el padre.

El informe pericial, aconseja una custodia compartida para Nicanor , sin embargo, no fundamenta en absoluto que esto sea lo más beneficioso para el niño, y por el contrario el informe evidencia que el padre trabaja de lunes a domingo, que no tiene tiempo para hablar con sus hijos. Que no es consciente de la necesidad de introducir cambios en su comportamiento. Consta que nunca se ha hecho cargo de la educación de sus hijos, ni de su seguimiento escolar o pediátrico, porque siempre delegó en la madre el cuidado de los menores. Considera a la madre muy egoísta, pero dice de ella que es una buena madre y que siempre se ocupó de los hijos.

Todo ello, pone de relieve la falta de habilidades paternas para hacerse cargo del hijo, que tiene en la actualidad solo 10 años y que por tanto necesita todavía un seguimiento estrecho y una importante dedicación personal a su cuidado y atención.

Por todo lo expuesto, se estima más idónea a la madre para ostentar la custodia del niña, aunque manteniendo la derivación de todo el grupo familiar al CAF, que por zona corresponda, no solo para resolver los problemas que está presentado Josefa , sino para evitar que la situación se reproduzca con Nicanor , así como para dotar a los padres de recursos para hacerse cargo de forma responsable del cuidado y educación de los hijos, y conscientes de sus necesidades.

Por tanto, se estima este primer motivo del recurso, y se acuerda que el menor quede bajo la custodia materna, estableciendo un régimen de visitas con el padre, que las partes determinarán de común acuerdo, en beneficio del menor, y a falta de acuerdo se determina que el menor estará con su padre los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar al que asista, donde el padre lo recogerá, hasta la mañana del lunes en que lo reintegrará directamente al centro escolar, y una tarde a la semana, que las partes determinarán de común acuerdo, y que a falta de acuerdo será la tarde de todos los miércoles, desde la salida del colegio, hasta las 20.00 horas.

Los periodos vacacionales se repartirán por mitad entre los progenitores, de manera que Nicanor estará con su padre la primera mitad de todos los periodos de vacaciones escolares de Navidad, los años pares y la segunda los impares, correspondiendo la otra mitad a la madre. Las vacaciones de Semana Santa las pasará completas los años pares con el padre y los impares con la madre. El periodo de vacaciones de verano comprenderá únicamente los meses de julio y agosto, y el menor estará con su padre el mes de julio los años pares y el de agosto los impares.

Habiéndose establecido la custodia materna, es obligado fijar la contribución paterna a los alimentos del menor, estimando que los mismos deben ascender a 300 euros mensuales, que se abonarán por anticipado, en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que la madre designe al efecto, y que se actualizarán anualmente, con efectos el primero de enero de cada año conforme al IPC, que publique el INE, u organismo que en el futuro pudiera sustituirle. Esta cantidad se fija considerando que los ingresos del padre, ascienden a uno 3.000 euros mensuales, y los de la madre a 930, tal como ha valorado la sentencia de instancia, no habiendo sido rebatido por ninguna de las partes. En cuanto a los gastos del menor la sentencia los fijó en 100 euros, más la alimentación ordinario, más gastos escolares, por lo que se estima proporcionada la cantidad de 300 euros, que además es la misma que se ha fijado para la hermana.



TERCERO. Respecto a los alimentos de la hija Josefa , igualmente debe ser estimado parcialmente el recurso, puesto que la sentencia de instancia parte de la desigualdad de ingresos de las partes, 3000 euros el padre y 930 la madre, el importe a abonar para los gastos de la hija debe ser proporcional, puesto que por otra parte, y en cuanto a recursos patrimoniales, ambos han dispuesto de la misma cantidad, procedente de la venta de bienes comunes. Por ello, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil y puesto que la madre percibe unas remuneraciones que suponen aproximadamente un tercio de lo que percibe el padre, deberá el padre aportar 200 euros para la hija, y 100 euros, la madre, que se abonarán en la misma forma y con las mismas actualizaciones fijadas en la sentencia de instancia.



CUARTO. Por último y en cuanto a la pensión compensatoria solicitada por la demandante, consta acreditado, pues así lo han reconocido ambas partes, que aunque actualmente Dª. Fátima trabaja, no ha sido así desde el nacimiento de sus hijos hasta el momento de la separación, y así consta aportada su vida laboral, que acredita que antes del matrimonio realizaba actividad laboral, y continuó con ella, hasta 2.007. El propio demandado reconoce en la prueba pericial practicada, que él se ocupaba de que no le faltara nada a su familia y ella de cuidar a los hijos. Consta que cuando las partes se separan es cuando la esposa se inicia de nuevo en la actividad laboral, si bien con contratos temporales en trabajos para los que se requiere escasa cualificación.

Por todo ello, y estimando que la situación laboral y económica de Dª. Fátima no es comparable a la del esposo, que mantuvo su actividad laboral durante toda la convivencia matrimonial, es lo cierto, que aun cuando la pensión compensatoria no tiene como finalidad equilibrar situaciones patrimoniales, si debe reconocerse el desequilibrio económico que la ruptura de la relación genera, cuando este se deba como en este caso, a la dedicación a la familia. Y tal como se ha señalado así ocurre en el presente proceso, en el que como consta acreditado, la esposa ha dejado de trabajar durante más de 10 años para cuidar a sus hijos, lo que ha dado lugar a que ahora tenga una situación laboral y económica mucho más precaria que la de su esposo, por lo que procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Código Civil, reconocer a Dª. Fátima el derecho a percibir del que fuera su esposo una pensión compensatoria, cuya cuantía a la vista de los ingresos del esposo, se fija en 500 euros mensuales, a abonar por anticipado, en los cinco primeros días de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta bancaria que Dª. Fátima designe al efecto y que se actualizará anualmente, el primero de enero de cada año, conforme el IPC.

En cuanto al tiempo, por el que deberá abonarse dicha pensión, habida cuenta que la demandante ya se encuentra insertada en el mercado laboral, aunque en la actualidad se encuentre en situación de desempleo, lo cierto es que teniendo en cuenta, su edad, y las posibilidades de acceso a un nuevo empleo, y de su experiencia, se estima adecuado limitarla a dos años, al término de los cuales dicha pensión quedará automáticamente extinguida.



QUINTO.- Dada la especial naturaleza y efectos de este procedimiento y la estimación parcial del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Rodríguez González, en nombre y representación de Dª. Fátima , contra la sentencia dictada el día 22 de abril de 2.019, en el procedimiento de divorcio seguido ante el Juzgado de Primera Instancia (FAMILIA), nº 76 de esta ciudad, con el número 268/2918, debemos revocar y revocamos la citada resolución, en lo relativo a la guarda y custodia del hijo menor Nicanor , que se atribuya a su madre, determinando que el menor estará con su padre, cuando ambos progenitores de común acuerdo así lo decidan, y en defecto de acuerdo, los fines de padre los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar al que asista, donde el padre lo recogerá, hasta la mañana del lunes en que lo reintegrará directamente al centro escolar, y una tarde a la semana, que las partes determinarán de común acuerdo, y que a falta de acuerdo será la tarde de todos los miércoles, desde la salida del colegio, hasta las 20.00 horas.

Igualmente, el menor estará con su padre, la primera mitad de todos los periodos de vacaciones escolares de Navidad, los años pares y la segunda los impares, correspondiendo la otra mitad a la madre. Las vacaciones de Semana Santa las pasará completas los años pares con el padre y los impares con la madre. El periodo de vacaciones de verano comprenderá únicamente los meses de julio y agosto, y el menor estará con su padre el mes de julio los años pares y el de agosto los impares.

En concepto de alimentos para el menor, D. Valentín abonará a Dª. Fátima 300 euros mensuales, que se abonarán por anticipado, en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que la madre designe al efecto, y que se actualizarán anualmente, con efectos el primero de enero de cada año conforme al IPC, que publique el INE, u organismo que en el futuro pudiera sustituirle. Se mantiene la contribución al cincuenta por ciento para los gastos extraordinarios del menor, fijada en la resolución apelada.

En cuanto a la contribución a los alimentos para la hija menor Josefa , el padre abonará 200 euros mensuales y la madre 100 euros mensuales, a abonar en la misma forma y con las mismas actualizaciones previstas en la resolución de instancia.

Se impone a D. Valentín la obligación de abonar a Dª. Fátima , en concepto de pensión compensatoria 500 euros mensuales, durante dos años, al término de los cuales, la pensión quedará extinguida de forma automática. Dicha cantidad, la abonará D. Valentín , por anticipado, en los cinco primeros días de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta bancaria que Dª. Fátima designe al efecto, y se actualizará anualmente, el primero de enero de cada año, conforme al IPC.

En todo lo no revocado expresamente, se mantienen los pronunciamientos de la sentencia dictada en la primera instancia.

Sin hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Siendo estimatorio el recurso, procédase a la devolución del depósito al consignante.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3231-0000-00-1062-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.