Sentencia CIVIL Nº 1065/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 10/2018 de 23 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1102042C20150009810
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 10/2018
Negociado: EC
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 6/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000
Apelante: Borja
Procurador: PILAR ALVAREZ RUIZ DE VELASCO
Abogado: INMACULADA RODRIGUEZ MUÑOZ
Apelado: Victoria
Procurador: MARIA DE LOS SANTOS ROMERO PEREZ
Abogado: FRANCISCO JOSE RIVERIEGO DE LA VEGA
S E N T E N C I A N º1065/20
Presidente Ilmo Sr.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Magistrados Ilmos Sres.
Don Ramón Romero Navarro
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de DIRECCION000
Juicio de Divorcio Contencioso n º 6/2016
Rollo de Apelación n º 10/2018
En la ciudad de Cádiz, a día 23 de Octubre de 2.020.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso en
el que figura como parte apelante DON Borja , representada por el Procurador Doña pilar Alvarez Ruiz de
Velasco y defendida por el Letrado Doña Inmaculada Rodríguez Muñoz, y como parte apelada DOÑA Victoria

, representada por el Procurador Doña María de los Santos Romero Pérez y defendida por el Letrado Don
Francisco José Riveriego de la Vega, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 1 de los de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 4 de Octubre de 2.017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Acuerdo ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D.ª Sara Álvarez Ossorio Santizo, en nombre y representación de D. Borja , contra D.ª Victoria , decretando la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído por ambos el día 16 de enero de 1987 en DIRECCION000 , con los efectos legalmente inherentes, y rigiéndose el divorcio conforme a las siguientes medidas: 1. Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, si bien la patria potestad corresponderá a ambos progenitores, que deberán ejercerla conjuntamente y en beneficio del menor.

2. A falta de mejor acuerdo entre las partes, D. Borja tendrá consigo a su hijo conforme al siguiente régimen: martes y jueves de 18 a 21 horas entre los meses de mayo y septiembre y hasta las 20 horas el resto del año; fines de semana alternos desde el viernes a las 17,00 horas hasta el domingo a las 20 horas; y mitad de períodos vacacionales, del siguiente modo: -las vacaciones de Navidad se dividen en dos períodos, el primero desde las 12 horas del día 23 de diciembre y hasta el día 30 de diciembre a las 18 horas, y el segundo desde entonces y hasta las 12 horas del día 6 de enero.

-las vacaciones de Semana Santa se dividen en dos períodos, el primero desde las 12,00 horas del Domingo de Ramos hasta las 18,00 horas del Miércoles Santo, y el segundo desde entonces y hasta las 20,00 horas del Domingo de Resurrección.

-las vacaciones de verano se distribuirán en dos períodos: el primero abarcará desde el día 1 hasta el 15 de julio y desde el día 30 de julio hasta el día 15 de agosto; y el segundo desde el día 15 de julio hasta el día 30 de julio y desde el día 15 de agosto hasta el día 31 de agosto, realizándose las entregas y recogidas a las 12 horas.

En caso de discrepancia, la madre elegirá los períodos vacacionales en los años pares y el padre en los impares.

3. Se establece a favor del hijo menor del matrimonio y de la hija mayor, D.ª Bibiana , una pensión alimenticia de 150 euros mensuales para cada uno de ellos, a cargo del padre. Estas pensiones deberán abonarse por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la madre, y se actualizarán conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo, publicadas por el INE.

Además, deberá abonar el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios en que incurra sus hijos, considerando como tales los educativos, sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por el sistema público, que estén recomendados por tutores o facultativos y resulten imprescindibles e imprevisibles.

4. Se atribuye a la madre e hijo menor el uso de la vivienda conyugal, debiendo hacer frente a los gastos de suministros.

5. No ha lugar a fijar pensión alimenticia a favor del hijo del matrimonio llamado Heraclio .

6. Ambos cónyuges abonarán por mitad las cargas de la sociedad de gananciales'.



SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Borja se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Letrado de la Administración de Justicia, quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado y admitido la práctica de prueba documental en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente vista el día 22 de Octubre de 2.020, la que se celebró con la asistencia de los Letrados de las partes y el Ministerio Fiscal, quienes expusieron en la misma lo que tuvieron por conveniente para sostener sus respectivas pretensiones, tras lo cual y previa deliberación, votación y fallo de la Sala se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en la vista oral del mismo a tenor del escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a la cuantía de las pensiones alimenticias, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede y delimitados los motivos del recursos, hemos de tener en cuenta que, conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que su cita huelga por ser suficientemente conocido, para la armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas. Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre.

Dicho lo anterior, por lo que se refiere a la hija de nombre Bibiana , hemos de tener en cuenta que la misma es mayor de edad y presenta una discapacidad, por lo que una pensión no contributiva por invalidez de prestación de 5.122,90 euros en catorce pagas más una ayuda extraordinaria de 115,89 euros, así como la madre percibe una prestación económica de 354,43 euros mensuales de la Ley de Dependencia. De la prueba practicada en esta segunda instancia se infiere que dicha hija asistía al Centro de Terapia Ocupacional que gestiona la Asociación DIRECCION001 , la cual confirma los datos anteriormente relatados, manifesandose en dicha documental que a la vuelta del periodo estival de 2.018, dejó de asistir a dicho centro, y aunque intentaron contactar con su madre no se ha obtenido respuesta de la misma, manteniendo una deuda con dicho centro por los servicios prestados. Por lo que se refiere al hijo de nombre Heraclio , nacido el día NUM000 de 2.002 por lo que hoy es mayor de edad, no se acreditan necesidades especiales por lo que habrá que inferir que las mismas son las comunes y similares a otros jóvenes de su edad, constando que en el año 2.016 estudiaba en el I.E.S. Vega de Guantelete. El derecho a la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad no se extingue por el solo hecho de cumplir los dieciocho años, sino que puede prolongarse esa situación en tanto los hijos carezcan de ingresos propios y convivan en el domicilio conyugal. Esta posibilidad viene expresamente amparada por el párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil, introducido por la Ley 11/1.990, de 15 de Octubre, sobre reforma del Código Civil, y está encaminado a poner fin a las cuestiones que se suscitaban al alcanzar los hijos matrimoniales la mayoría de edad, haciendo precisa, en el sistema anterior a la reforma, acudir al procedimiento de alimentos provisionales o definitivos para atender su situación. Con esta reforma se pretende poner fin a tal situación y que en el propio juicio de familia se ventilen las cuestiones atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad pero dependientes económicamente de sus padres, produciéndose una propia acumulación legal de acciones en un mismo proceso. El legislador con ello pretendió englobar los alimentos de esos hijos mayores no independientes dentro de una carga familiar más, equiparándola a los alimentos de los hijos menores, en tanto que aquellos dependan personal o económicamente de sus progenitores.

Finalmente, por lo que se refiere a los ingresos del apelante consta que en el año 2.015 percibe una pensión de incapacidad permanente absoluta por importe de, al menos, 621,55 euros mensuales en catorce pagas.

Pues bien, con los datos anteriormente expuestos y que no han sido actualizado, a excepción del informe del centro de día, entendemos que el hecho de que la apelada sea perceptora de las ayudas consignadas ha de tener reflejo en la cuantía de las pensiones alimenticias de los hijos, por lo que procede la estimación parcial del recurso y fijar la cuantía de la pensión alimenticia de Heraclio en 100 € y la de Bibiana en 70 €.



SEGUNDO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Borja y revocada la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Borja contra la sentencia de fecha 4 de Octubre de 2.017 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio Contencioso de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de fijar la cuantía de la pensión alimenticia de Heraclio en 100 € y la de Bibiana en 70 €, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo0, todo ello si hace especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.