Sentencia CIVIL Nº 1065/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 207/2020 de 15 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000207/2020
M J
SENTENCIA NÚM.: 1065/2020
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA DON
ANTONIO PEDREIRA GONZÁLEZ
En Valencia a quince de septiembre de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
000207/2020, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000095/2019, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Fermina , representado
por el Procurador de los Tribunales don/ña INMACULADA MUÑOZ GUARDIOLA, y de otra, como apelados
a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ANA
MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Fermina .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 9 de diciembre de 2019, contiene el siguiente FALLO: 'Estimo en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de D/Dª Fermina , contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y en consecuencia: 1º Declaro nulo, por abusivo, el límite a la variación de interés inserto en el Pacto Tercero Bis de la escritura pública de préstamo hipotecario autorizada el 20/1/2012 por el Notario D. Diego Simó Sevilla, y condeno a la demandada a que pague a la demandante las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la cláusula suelo, a cuantificar en ejecución de sentencia sobre las bases indicadas en esta resolución.

2º. Declaro nulas, por abusivas, las estipulaciones Pacto Cuarto, apartado c) de las escrituras de crédito hipotecario y de préstamo hipotecario autorizadas el 26/3/1999 y 14/12/1999 por el Notario D. Andrés Verdú Belmonte, y el apartado 3º del Pacto Tercero de las escrituras de préstamo hipotecario autorizadas el 18/7/2008 y 20/1/2012 por el Notario D. Diego Simó Sevilla, en cuanto a la comisión por posiciones deudoras.

3º Declaro nulas, por abusivas, las estipulaciones Pacto Quinto insertas en la escritura crédito hipotecario autorizada el 26/3/1999 por el Notario D. Andrés Verdú Belmonte y en la escritura de préstamo hipotecario autorizada el 14/2/1999 por el mismo notario, en la escritura pública de préstamo hipotecario autorizada el 18/7/2008 por el notario D. Diego Simó Sevilla, y en la escritura de préstamo hipotecario autorizada el 20/1/2012 por este mismo notario, en cuanto que atribuyen a la parte prestataria al pago de todos los gastos del otorgamiento de la escritura, así como los gastos procesales y extraprocesales.

4º Declaro nulas, por abusivas, las estipulaciones Pacto Sexto insertas en la escritura de crédito hipotecario autorizada el 26/3/1999 por el Notario D. Andrés Verdú Belmonte y en la escritura de préstamo hipotecario autorizada el 14/2/1999 por el mismo notario, en la escritura pública de préstamo hipotecario autorizada el 18/7/2008 por el notario D. Diego Simó Sevilla, y en la escritura de préstamo hipotecario autorizada el 20/1/2012 por este mismo notario, relativas a intereses de demora.

5º Declaro nulas, por abusivas, las causas de vencimiento anticipado contempladas en los apartados d),k) y h) del Pacto Sexto Bis de la escritura de crédito hipotecario autorizada el 26/3/1999 por el Notario D. Andrés Verdú Belmonte y en la escritura de préstamo hipotecario autorizada el 14/2/1999, y las contempladas en los apartados c) y f) del Pacto Sexto Bis de la escritura pública de préstamo hipotecario autorizada el 18/7/2008 por el notario D. Diego Simó Sevilla, y de la escritura de préstamo hipotecario autorizada el 20/1/2012 por este mismo notario.

6º Condeno a la demandada a pagar a la parte actora 428,32€ de las facturas del notario, 288,51€ de las facturas del registro, y 248,24 € de las facturas de la gestoría, y 353,40€ de las facturas de gestoría.

Las cantidades objeto de condena devengarán intereses legales desde el momento en que fueron efectuados cada uno de los pagos por la parte prestataria.

A partir de la presente resolución devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sin imposición de costas. '

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Fermina , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La parte demandante Fermina interpone recurso de apelación por la no restitución por la entidad demandada, BBVA, del importe de los gastos abonados, consecuencia de la nulidad del pacto de asunción de gastos del contrato de crédito hipotecario de 26-3-1999 y del préstamo hipotecario de 14-12-1999 entendiendo improcedente la fundamentación del Juez de Instancia que ha declarado prescrita tal acción.

La entidad demandada se opone al recurso de apelación.



SEGUNDO. El recurso de apelación se ciñe, ámbito al que debemos sujetarnos conforme al artículo 465-5 de la Ley Enjuiciamiento Civil, a la prescripción de la acción de restitución de los gastos pagados pro la actora consecuencia de los contratos de crédito hipotecario de 26-3-1999 y de préstamo hipotecario 14-12-1999 (por una cláusla cuya nulidad no es objeto de recurso), por transcurso del plazo de 15 años conforme al artículo 1964 del Código Civil.

El motivo del recurso ha de ser desestimado.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia distingue entre la acción de nulidad absoluta del pacto por cláusula abusiva que resulta imprescriptible (por ser nulidad radical) de la de restitución de las cantidades por los gastos abonados, que somete al plazo de prescripción del artículo 1964 del Código Civil, que esta Sala acepta porque así vienen resolviendo sobre dicha cuestión. Entendemos, al igual que la sentencia recurrida, que el plazo de quince años, en este caso, no corre desde que se declara la nulidad por la sentencia, argumento jurídico invocado por la recurrente con el que no estamos conforme, porque supone e implica dejar vacío de contenido la primera premisa jurídica y por ello el día inicial de su cómputo es desde el pago de los gastos cuyo reembolso se solicita.

Cabe destacar que esta Sección 9ª fijó su criterio respecto a la prescripción en casos análogos singularmente a partir de la Sentencia nº 66/2018, de 1 de febrero (ROJ: SAP V 1121/2018 - ECLI:ES: APV:2018:1121).

En síntesis, en dicha resolución se examinaron tres cuestiones: 1. La distinción entre la acción declarativa de nulidad, imprescriptible, y la acción de restitución, sujeta a prescripción.

Señala así la indicada Sentencia nº 66/2018: '[...] debe distinguirse entre la acción de nulidad y la acción de restitución o reclamación dineraria, en este caso, la primera una acción meramente declarativa y la segunda una acción de condena, y que los plazos para su ejercicio no son los mismos. La acción de nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho no tiene plazo de prescripción (ni de caducidad), es imprescriptible y puede ser ejercitada en cualquier momento, pues lo que es nulo no debe producir efectos incluso sin necesidad de una previa impugnación, pues se trata de una ineficacia ipso iure, que no precisaría declaración judicial, aunque para destruir la apariencia sea necesario su ejercicio; en cualquier caso, la sentencia que se dicte es declarativa de la nulidad, no constitutiva. En cambio, la acción de restitución, que persigue un pronunciamiento de condena, sí está sujeta a plazo para su ejercicio, y la razón fundamental de ello es la necesidad de otorgar certidumbre a las relaciones jurídicas. De no admitir esa distinción, resultaría difícil conciliar que la acción de restitución no tenga plazo para su ejercicio, fuera también imprescriptible, con la existencia de plazos para usucapir, ya se trata de bienes muebles o inmuebles, y fuese la usucapión ordinaria o extraordinaria. La distinción entre ambas acciones ha sido aceptada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia [...]'. A partir de ello, y con referencia a la doctrina científica y a la jurisprudencia (en particular Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1964), la mencionada Sentencia de esta Sección, de fecha 1 de febrero de 2018, concluye: 'Es decir, y en resumen, para la citada Sentencia del Tribunal Supremo, uno, 'los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean' se extinguen por la prescripción, pues así lo establece el art. 1930, párrafo segundo, CC, y, por tanto, también prescribe el derecho a exigir la restitución; dos, cuando el Código regula los efectos de la nulidad de los contratos no declara la imprescriptibilidad de las acciones; y tres, entre las acciones que el Código declara imprescriptibles en el art. 1265, CC no se encuentra la acción de restitución'.

2. El plazo de prescripción.

En este punto, la Sentencia nº 66/2018, de 1 de febrero, argumenta: 'El siguiente problema que debe resolverse es cuál sea el plazo de prescripción de la acción de restitución.

No se acepta que el plazo de la acción de restitución sea el de cuatro años del art. 1301, CC porque la nulidad de una condición general no es un supuesto de anulabilidad, que son los regulados en esos artículos del Código, y sus efectos no son necesariamente los del art. 1303, CC ( STS de 8 de junio de 2017, Pte: Sarazá Jimena, nº 367/2017 , del Pleno, declaró a ese respecto lo siguiente: 'No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento').

La Ley de Condiciones Generales de la Contratación no establece un plazo de prescripción de la acción de restitución; por ello, al no tener señalado un plazo expreso para su ejercicio debe aplicarse el plazo general previsto para las acciones personales que no tengan señalado plazo especial (ex - art. 1964, CC ), y antes era un plazo quindenial y ahora es quinquenal, pues tras la reforma efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ese art. 1964 establece que 'Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación'.

Y como la escritura se firmó en el año 2000, antes de la entrada en vigor de la reforma citada, debe tenerse en cuenta la disposición transitoria quinta sobre 'Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes', a cuyo tenor 'el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley , se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil ', precepto que dispone: 'La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo', 3. El 'dies a quo' (día inicial) del cómputo.

Respecto de esta cuestión, afirma la Sentencia nº 66/2018: 'El último de los problemas consiste en determinar el día inicial (dies a quo) para el cómputo del plazo.

El vigente art. 1964, CC dice que las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación'; y el art. 1969, CC que el tiempo 'se contará desde el día en que (las acciones) pudieron ejercitarse'.

Desde ya se rechaza que el día inicial fuera el del dictado de la STS de 23 de diciembre de 2015 , del Pleno, que declaró que la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario es nula por abusiva por varias razones: una, y principal, porque las sentencias no son equiparables a las leyes, no son fuentes del ordenamiento jurídico, aunque las del Tribunal Supremo lo completen con la doctrina reiterada que establezcan al interpretar esas fuentes, por lo que no puede exigirse que la generalidad de los ciudadanos las conozcan, ni siquiera sentencias de tanta repercusión como la citada o la que se dictó sobre la 'cláusula suelo', STS de 9 de mayo de 2013 ; segundo, porque la STS de 23 de diciembre de 2015 resuelve un recurso de casación y en el procedimiento la sentencia de primera instancia ya había declarado cláusulas nulas por abusivas, lo que supone, obviamente, que ya hubo consumidores que pudieron antes ejercitar la acción aunque fuera la de nulidad (no se olvida que no se ejercitaba la acción de restitución en ese caso).

También se rechaza que el plazo deba computarse desde que la concreta cláusula incluida en el contrato que celebra el consumidor sea declarada nula; y ello porque, en primer lugar, tratándose de una nulidad absoluta o de pleno derecho, la de la cláusula, el ejercicio de la acción de nulidad no siempre sería necesario (p.ej., la entidad bancaria reconoce extraprocesalmente la nulidad pero no se aviene a restituir al consumidor todo o parte de lo pagado en virtud de esa cláusula); y en segundo lugar, porque de aceptarse esta tesis no sólo la acción de nulidad sería imprescriptible sino que también lo sería la acción de restitución. Si lo que es nulo no produce ningún en efecto y es nulo desde que el primer momento y para siempre, 'de aquí a la eternidad', resultaría que la restitución podría ejercitarse hasta la eternidad y cinco años más, lo que resulta absurdo.

Descartadas las anteriores opciones, si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos'.

Estos criterios se han mantenido en esencia en las posteriores Sentencias que sobre la materia ha dictado la presente Sección 9ª, desde la nº 97/2018, de 12 de febrero, o nº 127/2018, de 19 de febrero, hasta las más recientes con nº 125/2020, de 29 de enero, o nº 134/2020, de 31 de enero.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que la protección del consumidor no es absoluta (Sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, apartado 68; Sentencia de 9 de julio de 2020, SC Raiffeisen Bank SA y JB, C 698/18, apartado 56; Sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, apartado 82). La fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( Sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, apartado 41; Sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, apartado 69; Sentencia de 9 de julio de 2020, SC Raiffeisen Bank SA y JB, C 698/18, apartado 56; Sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, apartado 82).

Es además jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que, cuando no exista al respecto normativa de la Unión Europea en una materia, corresponde al Derecho interno de cada Estado miembro, en virtud del principio de autonomía procesal, establecer la regulación procesal de las acciones y recursos judiciales destinados a garantizar la tutela de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, de tal manera que, en relación con la prescripción, el ordenamiento nacional determinará el plazo (p. ej., Sentencia de 22 de noviembre de 2012, C-139/11, apartados 25 y 26) y el dies a quo ( Sentencia de 8 de septiembre de 2011, asuntos acumulados C 89/10 y C 96/10, apartado 47), siempre dentro del respeto a los principios de equivalencia y de efectividad.

En concreto, y en la presente materia, ha declarado el Tribunal de Justicia que 'Los artículos 2, letra b), 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece el carácter imprescriptible de la acción cuyo objeto es declarar la nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esa declaración, siempre y cuando ese plazo no sea menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular por la Directiva 93/13 (principio de efectividad)' ( Sentencia de 9 de julio de 2020, SC Raiffeisen Bank SA y JB, C 698/18, apartado 58 y declaración 1; Sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, apartado 84).

A tenor de tales dictados, debemos indicar; a) El plazo de 15 años no es menos favorable que el aplicable a acciones similares de derecho interno ( artículo 1964 Código Civil).

b) El inicio del cómputo no es desde la celebración del contrato, sino desde el pago de todos los gastos por el prestatario, al que se le giran las facturas de notaria, registro y gestoría y quien abona íntegramente las mismas y desde tal momento puede razonablemente advertir no solo por las normas sectoriales vigentes que imponían de gastos sino incluso por el pago íntegro, cuando las dos contratantes han intervenido en tales actuaciones causantes de esos gastos que el tal imputación y abono en exclusiva de todas esas facturas resulta ciertamente abusivo.

c) Además, el plazo de prescripción es susceptible de interrupción por la reclamación extrajudicial, que determina volver a computar el largo plazo (15 años) conforma al artículo 1973 Código Civil.

d) Nunca se ha alegado que se desconociese el posible carácter abusivo del pacto antes de su reclamación extrajudicial.

Dada la fecha de los pagos cuyo reembolso se peticionan que fueron en el año 1999 y la data de la demanda, presentada en el año 2019, resulta evidente que la acción está prescrita (incluso cuando se produce la reclamación extrajudicial), razón por la cual es de ratificar la desestimación del reintegro de las cantidades referidas al crédito y préstamo hipotecario concertados en el año 1999.



TERCERO. La desestimación del recurso de apelación conlleva imponer las costas de la alzada a la parte apelante causadas en la alzada por mor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 9-12-2019 dictada por el Juzgado Primera Instancia 25 Bis Valencia en proceso ordinario nº 95/2019, confirmamos dicha resolución imponiéndose las costas de la alzada a la parte apelante con la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.