Encabezamiento
Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101242M20170005208
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 103/2019
Negociado: DH
Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 996/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 BIS DE CADIZ
Apelante: UNION DE CREDITO PARA LA FINANCIACION MOBILIARIA E
INMOBILIARIA, CREDIFIMO, E.F.C. S.A
Procurador: MAURICIO GORDILLO ALCALA
Abogado: LUIS FERRER VICENT
Apelado: Valentina y Leonardo
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
SENTENCIA Nº : 1065 /2021
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.
Don Ángel Sanabria Parejo
Don Óscar Alcalá Mata
Juzgado de Primera Instancia número 2 Bis de Cádiz
Procedimiento Ordinario nº 996/2017
Rollo Apelación Civil nº 103/2019
En la ciudad de Cádiz, a veinticinco de octubre de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el n º a 996 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 2 Bis de Cádiz, rollo de apelación de esta Audiencia nº 103 del año 2019, a instancia de CREDIFIMO S.A., representado en esta alzada por D. Mauricio Gordillo Alcalá y defendido por D. Luis Ferrer Vicent, contra D ª Valentina y D. Leonardo, bajo la representación procesal de D. Javier Fraile Mena y la asistencia letrada de D ª Nahikari Larrea Izaguirre, siendo ponente el Magistrado-Juez D. Óscar Alcalá Mata.
ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 Bis de Cádiz con fecha 25 de julio de 2018.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 Bis de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 25 de julio de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación acreditada de DOÑA Valentina Y DON Leonardo contra UNIÓN DE CREDITO PARA LA FINANCIACION INMOBILIARIA (CREDIFIMO). .:
- NO procede la nulidad por Abusividad de la cláusula de Vencimiento anticipado contenida en el contrato de Préstamo Con Garantía Hipotecaría con fecha 8 de Noviembre de 2001 Se declara la nulidad por Abusividad de la cláusula QUINTA de Gastos, contenida en el indicado contrato, manteniendo la validez del contrato sin dicha clausula- Se condena a la parte demandada a reintegrar a la parte actora las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la clausula nula, en la cuantía de 594,52 euros.
Ello junto con los intereses legales generados desde el pago de dichas cantidades hasta la presente Sentencia , y los intereses procesales del art 576 de la LEChasta su completo pago.
Se declara la nulidad por abusividad de la Clausula SEXTA interés moratorio contenida en el indicado contrato, manteniendo la validez del contrato sin dicha clausula.
No procede restitución de cantidades.
Sin condena en costas a la parte demandada . '
SEGUNDO.-Contra la antedicha sentencia por la representación de BBVA SA. se interpuso en tiempo y forma recursos de apelación que fueron admitidos a trámite y remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del escrito de apelación a las partes contrarias por término legal para que pudieran formular escrito de oposición, el cual una vez presentados fueron unidos a autos.
TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo el día 25 de octubre, tras lo cual se hizo entrega al Ilmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.
Fundamentos
PRIMERO.-Se impugna por la mercantil demandada la sentencia de instancia que declara la nulidad de la cláusula quinta (gastos con cargo al prestatario) y sexta (interés d demora) de escritura pública de Préstamo Con Garantía Hipotecaría con fecha 8 de Noviembre de 2001 suscrita ante la Notario Don Jose Luis Lledó González (obrante al número 2505 de su Protocolo), con fundamento en la improcedente declaración de nulidad ante la falta de objeto de ambas acción al encontrarse el préstamo cancelado al tiempo de interponer la demanda, así como la prescripción de la acción de restitutoria de las cantidades abonadas por virtud de la cláusula gastos.
La contraparte estima plenamente ajustada a derecho la sentencia de instancia al aplicar correctamente la ley y jurisprudencia al supuesto enjuiciado.
SEGUNDO.-Alterando el orden de los motivos del recurso, por razones lógicas, comenzaremos con relación a la falta del objeto de la acción por hallarse cancelado el préstamo desde el 27 de junio de 2008. Estima la apelante en esencia que tal inexistencia el préstamo hipotecario al tiempo de interposición de la demanda conlleva la falta de objeto de la acción y la pérdida del interés legítimo que asiste a la actora, habiendo agotado su finalidad económica y jurídica con la extinción de la relación contractual.
El motivo del recurso debe prosperar parcialmente, en los términos que se pasan a razonar. La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS 662/2019, de 12 de diciembre, (CIP 2017/2017), consagró que la consumación o la extinción del contrato no impiden el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva.
El Pleno de la Sala Primera consideró que no existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa. Y lo mismo ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula.
Y razona que como recuerda la jurisprudencia del TJUE, el art. 6.1 de la Directiva 93/13, que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.
Por tanto, siguiendo dicha doctrina, en el supuesto sometido a revisión no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe, toda vez que lo pretendido no es la mera declaración de nulidad de las cláusula gastos sino correlativa y esencialmente también la condena a las consecuencias económicas de haber aplicado las cláusulas nulas. Ahora bien, el mismo efecto no puede predicarse respecto a la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora respecto a la que resulta acreditado que la cláusula haya resultado aplicada y, por ende, no existe un interés legítimo en la abstracta reclamación contenida en el escrito de demanda. En su consecuencia, el motivo del recurso ha de ser parcialmente estimado, debiéndose dejar sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula 6ª.
TERCERO.-En segundo lugar, centra la dirección jurídica de la apelante el recurso interpuesto en la prescripción de la de la acción restitutoria de gastos al haber transcurrido más de 15 años desde que se concertó el contrato, conforme al artículo 1964CC en la redacción anterior a la Ley 42/2015 de 5 de octubre.
Alejada de la posición sostenida por la recurrente en su escrito de recurso, se encuentra esta Sala que considera, en línea con la SJUE de 16 de julio de 2020 y en el respeto de los principios comunitarios de equivalencia y efectividad, que si bien está sujeta la pretensión restitutoria al plazo general de prescripción de las acciones personales -de quince años antes de la reforma operada en el año 2015- el dies a quo para el inicio del cómputo es el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la acción principalmente entablada -acción de nulidad de la cláusula gastos-.
Como recientemente aclarase esta Sección en Sentencia de ocho de octubre de 2020 (Rollo de Apelación 1386/2018) Cuatro son las posturas de los Tribunales sobre la cuestión planteada en este motivo de recurso referida a la prescripción de la acción para reclamar los gastos indebidamente abonados.
Una primera, que considera que si la acción principal de nulidad es imprescriptible, también lo es la subsiguiente reclamación de cantidades derivada de dicha nulidad. Entre ellas, la SAP de Alicante, Sección 8ª, de 26 de marzo de 2018 , que sostiene que la restitución es un efecto derivado de la nulidad, de manera que no es posible distinguir dos acciones, sino que sólo hay una- la de nulidad- que es imprescriptible, y la SAP de León de 15 de octubre de 2018 , conforme a la cual, la nulidad derivada de la declaración de abusividad es absoluta y radical, por lo que no está sujeta a plazo alguno y dicha acción engloba sus consecuencias.
Una segunda, mayoritariamente seguida por las Audiencias, por virtud de la cual, la acción para reclamar los gastos consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos está sujeta a plazo de prescripción del artículo 1964 del Código Civil (en la redacción que resulte aplicable según los casos). Dentro de esta segunda postura, las divergencias se centran en la determinación del dies a quo del ejercicio de la acción, pudiendo distinguirse hasta tres criterios distintos. Conforme al art. 1964.2 en relación con el art. 1969 del Código Civil, el plazo ha de computarse desde que esta acción pudo ejercitarse. El artículo 1969Código Civil establece: 'El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.'
Para algunos Tribunales, entre los que esta Sala se incluye, dicho plazo se computa desde la declaración de nulidad absoluta. En este línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja (Sección 1ª), de 21.02.2018 declara:
'... D) Se rechaza este motivo de recurso, por cuanto que la acción para ejercer el resarcimiento y obtener la devolución de las cantidades entregadas no puede iniciarse su cómputo sino hasta que se declare la nulidad de la cláusula.
Hasta ese momento difícilmente podían los actores haber ejercitado con éxito ninguna reclamación. Es cuando se declara la nulidad de la cláusula cuando pueden solicitar la devolución de las cantidades indebidamente pagadas, como consecuencia de esa nulidad, de ahí que en la propia sentencia en la que se declare la nulidad, se produce el resarcimiento en relación con los gastos indebidamente abonados.'
Con el mismo criterio, SAP Madrid (Sección 8ª) 191/3018 de 7 de mayo, y la SAP de Málaga (sección 6ª) de 31 de julio de 2019, Rec. 820/2018 (siendo ponente la misma Magistrada que suscribe esta resolución), cuya argumentación acogemos expresamente en este fundamento.
Con criterio diverso, la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9ª) en Sentencia de 1 de febrero de 2018 , que distingue entre la acción declarativa de nulidad (imprescriptible) y la acción de condena a la restitución, sujeta al plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 del Código Civil(en su redacción anterior a la reforma efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre), declara que se debe contar desde el momento en que realizaron los pagos indebidos. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 4ª, de 29 de noviembre de 2017. Consideran dichos Tribunales que si la acción de nulidad absoluta puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir el momento en que realizó los pagos indebidos, por tanto entienden que el plazo de prescripción para reclamar gastos y comisiones de la hipoteca será el previsto en el artículo 1964.2 CCcontado desde que se realizaron los pagos indebidos.
En igual sentido, la SAP de Barcelona (Secc. 15ª) de 23 de enero de 2019 - que reproduce y hace suyos los argumentos de la SAP Valencia (Secc. 9ª) de 1 de febrero de 2018 -, que considera que aunque la cuestión suscita serias dudas de derecho, el carácter abusivo de la cláusula que desplaza al consumidor todos los gastos de la escritura puede esgrimirse en todo momento, tanto mediante el ejercicio de la acción declarativa de nulidad, que es imprescriptible, como oponiéndose a cualquier pretensión con fundamento en la cláusula nula. Por el contrario, si el consumidor, en cumplimiento de lo previsto en la cláusula abusiva, ha abonado alguna cantidad y, en definitiva, la cláusula ha desplegado y agotado sus efectos, por razones de seguridad jurídica, la acción de remoción de los efectos de la nulidad se extingue por el transcurso del tiempo. No estima razonable que la reclamación de gastos de gestoría, notaría o registro no se sujete a un plazo de prescripción y que puedan exigirse esos gastos, con sus intereses, aunque se hayan abonado hace décadas o incluso siglos con pleno conocimiento por parte del consumidor. Considera la Audiencia -como hace de forma casi unánime la doctrina-, que no estamos ante una única acción de nulidad imprescriptible de forma que no podamos distinguir, entre la acción declarativa de nulidad y la acción de remoción de los efectos. Frecuentemente ambas acciones se han ejercitado de forma separada, concluyendo que la demandante pudo ejercitar la acción desde el momento en que hizo efectivos los gastos cuya restitución reclama.
La citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia Sección 9ª, de 1 de febrero de 2018 declara:
'Desde ya se rechaza que el día inicial fuera el del dictado de la STS de 23 de diciembre de 2015 , del Pleno, que declaró que la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario es nula por abusiva por varias razones: una, y principal, porque las sentencias no son equiparables a las leyes, no son fuentes del ordenamiento jurídico, aunque las del Tribunal Supremo lo completen con la doctrina reiterada que establezcan al interpretar esas fuentes, por lo que no puede exigirse que la generalidad de los ciudadanos las conozcan, ni siquiera sentencias de tanta repercusión como la citada o la que se dictó sobre la 'cláusula suelo', STS de 9 de mayo de 2013 ; segundo, porque la STS de 23 de diciembre de 2015 resuelve un recurso de casación y en el procedimiento la sentencia de primera instancia ya había declarado cláusulas nulas por abusivas, lo que supone, obviamente, que ya hubo consumidores que pudieron antes ejercitar la acción aunque fuera la de nulidad (no se olvida que no se ejercitaba la acción de restitución en ese caso).
También se rechaza que el plazo deba computarse desde que la concreta cláusula incluida en el contrato que celebra el consumidor sea declarada nula; y ello porque, en primer lugar, tratándose de una nulidad absoluta o de pleno derecho, la de la cláusula, el ejercicio de la acción de nulidad no siempre sería necesario (p.ej., la entidad bancaria reconoce extraprocesalmente la nulidad pero no se aviene a restituir al consumidor todo o parte de lo pagado en virtud de esa cláusula); y en segundo lugar, porque de aceptarse esta tesis no sólo la acción de nulidad sería imprescriptible sino que también lo sería la acción de restitución. Si lo que es nulo no produce ningún en efecto y es nulo desde que el primer momento y para siempre, 'de aquí a la eternidad', resultaría que la restitución podría ejercitarse hasta la eternidad y cinco años más, lo que resulta absurdo.
Descartadas las anteriores opciones, si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos.'
Hay una cuarta postura, representada, entre otras, por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo 283/2019, de 2 de Mayo (Recurso 619/2018 ), en la que se sienta el criterio de que la acción de restitución derivada de los efectos de la nulidad está sometida al plazo de prescripción genérico del art. 1964CCy el inicio del cómputo se sitúa en el 23 de enero de 2019, fecha del dictado de las Sentencias del Tribunal Supremo sobre la nulidad de la cláusula de gastos y sus efectos.
De las posturas enunciadas, esta Sala asumiendo la fundamentación y criterio de la citada SAP de Málaga (Secc. 6ª) de 31 de julio de 2019, Rec. 820/2018 , ha venido decantándose (vg. en Sentencia de 30 de septiembre de 2019, Rec. 1533/2017 ) por considerar que siendo la acción de nulidad imprescriptible, ciertamente cabría someter al plazo de prescripción del art. 1964CC, la acción de restitución de cantidades derivadas de la nulidad, que bien pudo reservarse para un pleito posterior, pero no estimamos que el cómputo deba iniciarse desde los pagos, porque ello es tanto cono someter a prescripción la propia acción de nulidad, ya que, de nada serviría declarar que es imprescriptible si sometemos la reclamación de cantidad consecuencia de dicha nulidad a un plazo de prescripción a contar desde el contrato o los respectivos pagos, porque con ello no se garantizaría la efectividad de la nulidad y el pleno resarcimiento del consumidor. Por ello, esta Sala sitúa el inicio del cómputo en el momento de declaración judicial de la nulidad por abusividad.
Recientemente, se ha pronunciado el TJUE en la Sentencia de 16 de julio de 2020 sobre esta cuestión, en los siguientes términos:
'Sobre la decimotercera cuestión prejudicial en el asunto C- 224/19 , relativa a la limitación de los efectos de la nulidad de una cláusula abusiva mediante el establecimiento de un plazo de prescripción
80 Mediante la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 , que procede examinar antes de la duodécima cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una jurisprudencia nacional que prevé que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, aunque, en virtud de la legislación nacional, la acción para declarar la nulidad absoluta de una cláusula contractual abusiva sea imprescriptible.
81 A este respecto, debe recordarse que la protección que la Directiva otorga a los consumidores se opone a una normativa interna que prohíbe al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar el carácter abusivo de una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor ( sentencia de 21 de noviembre de 2002, Cofidis, C-473/00 , EU:C:2002:705 , apartado 38).
82 No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 69).
83 A este respecto, debe señalarse que, a falta de normativa específica de la Unión en la materia, las condiciones en las que se preste la protección de los consumidores prevista en el artículo 6, apartado 1, y en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 corresponden al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos. No obstante, estas condiciones no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad) (véase, en este sentido, en particular, la sentencia de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C-168/05 , EU:C:2006:675 , apartado 24 y jurisprudencia citada).
84 De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.
85 Por lo que se refiere, más concretamente, al principio de efectividad, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de este ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento ( sentencia de 26 de junio de 2019, Addiko Bank, C-407/18 , EU:C:2019:537 , apartado 48 y jurisprudencia citada).
86 En el litigio principal, el órgano jurisdiccional remitente indica que se plantea la eventual aplicación del plazo de prescripción de cinco años establecido en el artículo 1964, apartado 2, del Código Civila la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva de un contrato de préstamo hipotecario.
87 Dado que plazos de prescripción de tres años ( sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 28) o de dos años ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10 , EU:C:2011:844 , apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13.
88 El órgano jurisdiccional remitente alberga también dudas, en esencia, acerca de si es compatible con el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica, una jurisprudencia nacional con arreglo a la cual el plazo de prescripción de cinco años para el ejercicio de una acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva comienza a correr a partir de la celebración del contrato que contiene esta cláusula.
89 Del auto de remisión se desprende que este plazo, fijado en el artículo 1964, apartado 2, del Código Civil, parece empezar a correr a partir de la conclusión de un contrato de préstamo hipotecario que contiene una cláusula abusiva, extremo este cuya comprobación, no obstante, corresponde al órgano jurisdiccional remitente.
90 A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).
91 Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.
92 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.'
Esta Sala no cambia su doctrina tras el dictado de la STJUE de 16 de julio de 2020. Conforme a su parágrafo 91, una interpretación diversa de la que sostenemos puede implicar que el consumidor sólo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de la cláusula de gastos abusiva durante los cinco o quince primeros años siguientes a la firma del contrato -según el plazo de prescripción aplicable- con independencia de si éste tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula, lo que puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.
Por todo lo expuesto y razonado, debe ser desestimado este motivo de recurso. .
QUINTO.-Con relación a las costas de esta alzada, dada la parcial estimación del recurso interpuesto no procede hacer expresa condena ( artículo 398.2º de la LEC).
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CREDIFIMO SA., contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera número 2 Bis de Cádiz de fecha 25 de julio de 2018 en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar parcialmentela misma, en el único sentido de dejar sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula sexta -interés de demora- contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 8 de Noviembre de 2001 suscrita ante la Notario Don Jose Luis Lledó González (obrante al número 2505 de su Protocolo), con confirmación del resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida. No se hace expresa condena de las costas procesales de esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.
Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
