Sentencia Civil Nº 1066/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1409/2011 de 10 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01066/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1409/11

Autos nº: 1624/10

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia Nº 7 de Móstoles

Apelante : Clemente

Procurador: Ana Vazquez Pastor

Apelado-Impugnante: Remedios

Procurador: Teresa Castro Rodriguez

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 1066

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a 10 de Octubre de 2012

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio, con el nº 1409/11, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Mostoles.

De una, como apelante D. Clemente , representada por la Procuradora Dª Ana Vazquez Pastor

Y de otra, como apelado-impugnante Dª Remedios , representada por la Procuradora Dª Teresa Castro Rodriguez

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 31 de Marzo de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Móstoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO:

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Remedios frente a Clemente , decretando la disolución por divorcio del matrimonio de los expresados con todos los efectos legales inherentes, y en especial, los siguientes:

1.- La revocación de todos los poderes y consentimientos otorgados entre los cónyuges.

2.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre, correspondiendo a ambos progenitores la patria potestad.

Se establece como mínimo el derecho de comunicaciones, estancias y visitas del padre con el menor en fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta los lunes en la mañana en que llevará al menor al colegio.

Al fin de semana correspondiente se añadirán los días festivos y puentes escolares.

También corresponde al padre estar con el menor la tarde de los miércoles desde la salida del colegio hasta la mañana siguiente en que lo reintegrará al centro escolar.

Corresponde a cada uno de los progenitores la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, y en caso de desacuerdo elegirá la madre los años pares y el padre los impares.

El día del padre y el cumpleaños del padre lo pasará la menor en compañía del padre y el día de la madre y cumpleaños de la madre lo pasará la menor con la madre.

3.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar al hijo y a la madre que queda en su guarda y custodia.

Pudiendo el padre retirar sus objetos y enseres de carácter personal.

La madre vendrá obligada a abonar los gastos de suministro de servicios a la vivienda, comunidad de propietarios ordinaria.

La hipoteca, IBI, derramas extraordinarias, seguro de la vivienda, serán abonadas por ambos progenitores al 50%, como corresponde a la titularidad de la vivienda.

Atribución que se realiza hasta que el hijo común adquiera la mayoría de edad.

4.- Se fija una pensión de alimentos a favor del hijo común y con cargo al padre por el importe de 750 euros mensuales, cantidad que será actualizada anualmente conforme al IPC establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, y lo ingresará el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre.

Ambos progenitores contribuirán en un 50% a los gastos extraordinarios del hijo, previo acuerdo entre los progenitores o en su defecto autorización judicial.

5.- No se hace imposición en materia de costas."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Clemente , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 27 de Septiembre de 2.012 se señaló el día 9 de Octubre de 2012 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone por la representación de D. Clemente frente al régimen de visitas y la cuantía de la pensión de alimentos que fija la Sentencia de instancia.

El régimen de visitas establecido es suficientemente amplio para dar cobertura a las necesidades afectivas y de comunicación paterno filial. Comprende los fines de semana alternos con puentes y festivos, y día intersemanal del miércoles con pernocta, por lo que no hay motivo para modificarlo en esta alzada y ampliarlo a dos días intersemanales, que podría resultar excesivo para la organización cotidiana del menor y sin perjuicio de que si los progenitores lo ven viable acuerden una mayor amplitud y flexibilidad en su desarrollo, dado que desde el ámbito judicial el previsto se estima adecuado a las circunstancias concurrentes y a los objetivos diseñados con tal medida.

El llamado derecho de visitas, regulado en el artículo 94 del Código Civil en concordancia con el artículo 161 del propio cuerpo legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derechos-deber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educativas de los hijos en aras de su desarrollo armónico y equilibrado. Por ello, el derecho de visitas es un derecho de contenido puramente afectivo que autoriza a su titular a expresar o manifestar hacia otra persona, exigiendo la utilización de los medios necesarios para alcanzar tal fin, derecho que puede encuadrarse entre los de personalidad y que se fundamenta principal, aunque no exclusivamente, en una previa relación familiar entre visitante y visitado.

Por otra parte, se trata de un derecho claramente subordinado al interés del menor, y así está recogido en las declaraciones pragmáticas de algunos documentos supranacionales en esta materia: Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por Asamblea General de Naciones Unidas de 1959. Resolución de 29-5-1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas; y Convención del Consejo de Europa de 1980 (RCL 19842167; ApNDL 11401) sobre Reconocimiento y Ejecución de decisiones en materia de Guarda de Niños, por ser el más valioso y necesitado de protección y debe ser concedido al margen y por encima de los motivos que dieron lugar a la separación entre el visitador y el titular de la guarda del menor. Y es que el «ius visitandi» cumple una evidente función familiar, pues quiere la Ley que aunque la familia atraviese una crisis o ruptura, incluso definitiva, se cumplan en la medida de lo posible, los fines asignados al núcleo familiar, entre ellos, el del pleno desarrollo de la personalidad de los mismos.

Así pues la conveniencia e interés del menor exigen el establecimiento de un régimen de visitas amplio y flexible, en el que las relaciones entre el progenitor no custodio y el hijo sean fáciles, continuas y normalizadas. El mejor régimen es aquel que no hay necesidad de establecer judicialmente. Pero la realidad es que en numerosas ocasiones los desacuerdos, discrepancias o tensiones entre los progenitores hacen necesario imponer un período de visitas de rigurosa observancia por ambos para la protección del supremo interés del hijo menor. Pero en estos casos, como hemos dicho, la conveniencia y el beneficio del menor aconsejan amplitud, generosidad y facilidad en la comunicación con el progenitor que no convive con el menor.

Ahora bien, cubiertas las necesidades afectivas y desarrollo emocional en la relación paterno filial dentro de un régimen amplio, normalizado y habitual en el foro, como es el aquí impugnado, no se observan motivos de calado para modificar el mismo, por lo que se estima adecuado confirmar el establecido por el Juzgador "a quo".

SEGUNDO.- La cantidad que el juzgado fija para la contribución de los alimentos se ajusta a las necesidades acreditadas de escolarización privada, que supone una suma de unos 450 euros mensuales, extraescolares, sanidad etc., y gastos habituales de un menor de su edad, en los términos que se constatan en la documental obrante en las actuaciones y que se recoge con acierto en la Sentencia apelada. Igualmente se justifica en el nivel de vida que venían manteniendo durante la convivencia matrimonial, y posteriormente, pues como se reconoce, el padre venia contribuyendo desde la separación en 2008 con la suma de 900 euros y aún cuando actualmente alega que sus ingresos han mermado, la nómina que presenta no refleja la verdadera realidad de los mismos. Es autónomo y tiene una empresa de iluminación y los ingresos de un empleado suyo son superiores a los de él.

Los actos previos y coetáneos a la decisión impugnada justifican la suma establecida, tanto por la solvencia del apelante como por las necesidades del menor, por todo lo cual y de acuerdo con lo también interesado por el M. Fiscal, procede la confirmación de la sentencia apelada.

Para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos de los hijos, el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo, todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará como dice el art. 146 del CC . proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El art. 93, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene siempre presente en la determinación del «quantum», la concurrencia de ambos progenitores cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución ( SSTS 9-10-1981 [RJ 19813593 ] y 12-2-1982 [RJ 1982682]).

Es decir que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda de hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenios reguladores no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimentaria del hijo deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquéllos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo suponen unos cuidados, gastos y desvelos que aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar a través de la permanente dedicación al hijo.

En meritos a lo expuesto no puede sino confirmarse la sentencia de instancia en este particular.

TERCERO.- Impugna la representación de Dª Remedios el límite temporal fijado para el uso del domicilio familiar hasta la mayoría de edad del hijo, límite que en principio se acomoda a lo previsto en el art. 96 del CC ., por lo que no existen motivos para su revocación y sin perjuicio de que en atención a las circunstancias concurrentes, entonces pueda ser modificado.

CUARTO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Clemente , representado por la Procuradora Dª Ana Vázquez Pastor y DESESTIMANDO el recurso interpuesto por via de impugnación por Dª Remedios , representada por la Procuradora Dª Teresa Castro Rodriguez; frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Móstoles, de fecha 31 de Mayo de 2011 , en autos de Divorcio nº 1624/10; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a