Sentencia Civil Nº 1066/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 497/2015 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.006.00.2-2013/0008321

Recurso de Apelación 497/2015

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcobendas

Autos de Familia. Patria Potestad 1072/2013

Apelante/Demandado: DON Edemiro

Procuradora: Doña Bárbara Sánchez Lorente

Apelada/Demandante: DOÑA Dulce

Procuradora: Doña Yolanda López Muñoz

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 11 de diciembre de 2.015.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DETERMINACIÓN DE MEDIDAS PATERNOFILIALES, seguidos bajo el nº 1072/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas, entre partes:

De una como apelante, Dº. Edemiro , representado por la Procuradora Dª. Bárbara Sánchez Lorente.

De otra como apelada, Dª. Dulce , representada por la Procuradora Dª. Yolanda López Muñoz.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de enero de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que ESTIMANDO EN PARTE como estimo la demanda formulada por DÑA, Dulce representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Yolanda López Muñoz contra D. Edemiro representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Camacho Bascuñana debo ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas paternofiliales respecto del hijo menor de edad de la pareja:

1.- La atribución de la GUARDA Y CUSTODIA del menor a la madre, manteniéndose la titularidad conjunta de la patria potestad de forma que los progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la menor, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales que perjudiquen el interés prioritario del hijo.

2.- En cuanto al régimen de COMUNICACIÓN PATERNO-FILIAL se establece que el padre podrá estar en compañía de su hijo menor dos tardes intersemanales que en defecto de acuerdo serán las de los lunes y jueves desde las 18 horas hasta la 19 horas debiendo el padre recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno y sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar los progenitores.

UNA VEZ TRANSCURRAN NUEVE MESES DE CUMPLIMIENTO EFECTIVO DEL RÉGIMEN DE VISITAS ESTABLECIDO Y SU CUMPLIMIENTO SIN INCIDENCIAS el régimen de estancia del padre con el menor se desarrollará de la siguiente forma:

El padre disfrutará de la compañía del hijo fines de semana alternos desde el sábado a las 11 horas hasta el domingo a las 20 horas debiendo el padre recoger al menor y reintegrarlo en el domicilio materno. Así como una visita intersemanal que en defecto de acuerdo será la tarde de los miércoles desde la salida del centro escolar en que el padre recogerá al menor hasta las 20 horas que lo reintegrará en el domicilio materno.

Las VACACIONES DE SEMANA SANTA Y NAVIDAD por mitad desde las 10:00 horas del día siguiente a terminar el colegio hasta las 19:00 del último día del periodo eligiendo la madre en años pares y el padre en años impares realizándose las entregas y recogidas del menor en el domicilio materno.

A falta de acuerdo el régimen se desarrollará de la siguiente forma:

La mitad de las VACACIONES ESCOLARES DE NAVIDAD conforme a los siguientes periodos: a) Desde el primer día de vacaciones escolares a las 10:00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 19:00 horas, b) desde el día 30 de diciembre a las 19:00 horas hasta el último día de vacaciones (anterior al inicio de la actividad escolar) a las 19:00 horas. A falta de acuerdo corresponderá la elección del periodo al padre los años impares y a la madre los pares. el menor deberá ser recogido y entregado en el domicilio materno por el padre, o persona de la confianza de éste. La elección del periodo deberá realizarse de forma fehaciente con, al menos, 1 mes de antelación.

El día de Reyes el menor pasará, al menos tres horas, con el progenitor que no disfrute de su compañía que, a falta de otros acuerdos se desarrollarán, desde las 16:00 horas hasta las 19:00 horas.

La mitad de las VACACIONES ESCOLARES DE SEMANA SANTA conforme a los siguientes periodos: a) desde las 10:00 horas del primer día de vacaciones hasta las 19:00 horas del Miércoles Santo, y b) desde las 19:00 horas del Miércoles Santo hasta las 19:00 horas del último día de vacaciones. A falta de acuerdo corresponderá la elección del periodo al padre los años impares y a la madre los pares. El menor deberá ser recogido y entregado en el domicilio materno por el padre, o persona de la confianza de este. La elección del periodo deberá realizarse de forma fehaciente con, al menos, 1 mes de antelación.

La mitad de las VACACIONES ESCOLARES DE VERANO se dividen por quincenas. PRIMER PERIODO: desde el 1 de julio a las 10 horas hasta las 19 horas del 16 de julio. SEGUNDO PERIODO: desde las 19 horas del 16 de julio hasta las 19 horas del día 31 de julio. TERCER PERIODO: desde las 19 horas del día 31 de julio hasta las 19 horas del día 15 de agosto. CUARTO PERIODO: desde las 19 horas del día 15 de agosto hasta las 19 horas del día 31 de agosto. A falta de acuerdo elige el padre en años impares y pares la madre. El menor deberá ser recogido y entregado en el domicilio materno por el padre, o persona de la confianza de este.

Durante los periodos vacacionales se suspenden las visitas de fin de semana e intersemanales.

El día del cumpleaños del menor este podrá estar con el progenitor a quien no le corresponda la estancia durante, al menos, dos horas y media, siendo estas, a falta de otros acuerdos, de 16:30 a 19:00, y debiendo ser recogido y entregado, en el domicilio materno .

El menor no podrán salir del territorio nacional sin el consentimiento previo de los dos progenitores, o, en su defecto, autorización judicial.

Los padres deberán facilitar la comunicación del menor con el otro cuando estén disfrutando de su compañía, teniendo siempre en cuenta el prioritario interés del hijo, sus horarios y el desarrollo cotidiano de su vida. Para el mejor disfrute de este derecho cada progenitor deberá facilitar al otro la dirección y teléfono en que el menor va a permanecer durante las vacaciones o el fin de semana, facilitando el contacto telefónico con él.

El padre deberá comunicar a la madre el lugar de estancia o desarrollo de la vista con el menor.

Lo anteriormente establecido se fija sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar los progenitores.

3.- En concepto de pensión de ALIMENTOS en favor del hijo menor el padre abonará la cantidad mensual de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250 euros). Dicha cantidad se abonará en doce mensualidades dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, sin que sea admisible otra forma de pago, y que se actualizará, sin necesidad de requerimiento previo, cada primero de año, en la misma variación que experimente el Índice de Precios al Consumo del ejercicio anterior aprobado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Al tener encomendada la madre la guarda y custodia del menor será ella quien administre sus necesidades.

4.-Los gastos extraordinarios del hijo - educativos ( como son las actividades extraescolares, viajes de estudios, campamentos, excursiones, clases de apoyo al estudio.. y NO LO SON la matrícula, ni los libros o el material escolar, ni la ruta, ni los uniformes, ni los gastos de comedor u otros gastos fijos del centro escolar, aunque no sean periódicos, que forman parte de la pensión de alimentos), médicos (tratamientos de larga duración, intervenciones quirúrgicas...), odontológicos, oftalmológicos o farmacéuticos, (no cubiertos por seguro público o privado)-, serán satisfechos al 50% por cada progenitor, previa notificación al otro de la causa que lo motiva y acuerdo con este, salvo supuestos de urgencia, o, en su defecto, autorización judicial.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación que habrá de prepararse en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS a partir de su notificación, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, previo depósito de la cantidad de 50 euros en la forma prevista legalmente, bajo apercibimiento de inadmisión.

Dispongo que se lleve esta sentencia al Libro de Sentencias de este juzgado, dejando certificación del mismo en las actuaciones y que se tome oportuna nota en los Libros-Registro

Así lo acuerda, manda y firma, Dña. Ana Laita García-Luzón, Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Alcobendas y su partido. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Edemiro , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada Dª. Dulce , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 10 de diciembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Edemiro , demandado en proceso entablado para la determinación de medidas paternofiliales en relación con el menor de edad Saturnino , hijo común de los litigantes, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 13 de enero de 2.015 , con la pretensión de que se deje en suspenso su obligación de contribuir a los alimentos del niño, establecida en 250 € mensuales, o, subsidiariamente, se determine en 80 € al mes a su cargo.

SEGUNDO.- A la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado de la prueba practicada y tras un examen detenido de las actuaciones, considera la Sala atendible la pretensión subsidiaria que deduce el apelante, al resultar más modulada una contribución alimenticia de 80 € mensuales, abonables en la forma que viene establecida, a incrementar a primeros de enero de cada año conforme al I.P.C., que publique el INE u organismo que lo sustituya si resultare positivo, y con efectos desde la fecha de la presente resolución, por lo que luego se razonara, que la fijada por la Juez 'a quo', como más proporcionada a la capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades del alimentista, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

En efecto, las necesidades del hijo común han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

En el supuesto de autos, a pesar de que viene el menor afectado por trastorno de hiperactividad por déficit de atención, para lo cual le ha sido prescrito rubifen, el fármaco en cuestión presenta un coste ínfimo de 2Ž45 € el envase, sin que en lo restante sean excesivas las necesidades al venir escolarizado en centro de enseñanza público, sin que se hayan traído a las actuaciones recibos o facturas correspondientes a gastos exclusivos del niño.

Se da cobertura a la necesidad básica de vivienda en régimen de alquiler cuyo gasto se comparte con terceros -figuran al menos empadronados en el domicilio en cuestión hasta 7 personas-, así como los restantes de suministros y consumos.

Dº. Edemiro se encuentra en situación socio-laboral y económica precaria, prestaba servicios retribuidos para la entidad Telepizza percibiendo 600 € mensuales, no obstante perdió el empleo al ingresar en prisión, 7 meses, preventiva, según refirió en el propio interrogatorio practicado en el acto de la vista celebrada a 12 de enero del presente año, y luego en cumplimiento 1 año y 8 meses más, todo lo cual se corresponde con el contenido del documento obrante al folio 47 de autos, al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad, siéndole reconocido, una vez fue producida la excarcelación, prestación de desempleo de 461Ž60 € y ulterior subsidio agotado en diciembre de 2.014, careciendo al tiempo del dicho juicio de todo ingreso.

No consta patrimonio inmobiliario al progenitor, ni tampoco ahorros.

En estas circunstancias, aun cuando no proceda acceder a la postulada suspensión de la contribución alimenticia, toda vez que Dº. Edemiro no se encuentra en la indigencia y tiene cubiertas todas sus necesidades básicas, si ha de ser reducida la aportación para cifrarla en los dichos 80 € al mes, que considera la Sala puede destinar con regularidad y periodicidad en el tiempo, sin grades sacrificios, a fin de atender un mínimo vital para su hijo, lo que no se puede predicar respecto de cantidades más elevadas.

Resulta más acorde al bonum filii fijar contribuciones alimenticias realistas, que se puedan abonar en todo tiempo con vocación de fututo, a no otras que por elevadas aboquen a incumplimientos en una materia en la que estos rozan la esfera del derecho penal, al que ha de darse intervención mínima en todo ámbito, evitando otra consecuencia negativa más, que se generen deudas por alimentos de imposible ejecución, o se engrosen las que puedan ya existir.

La progenitora se encuentra en posición más favorable que el padre, toda vez que dispone de puesto de trabajo indefinido que le reporta salario de 815Ž85 € netos al mes, sin incluir la prorrata de pagas extraordinarias, por lo que con la decisión que adoptamos, no queda Saturnino desamparado, pues es aquella capaz de colmar todas las carencias que queden al descubierto con los 80 € al mes que fijamos, dando pleno cumplimiento a la obligación proporcional que a ella misma se le impone en los artículos 110 , 143 y siguientes, así como 154, entre otros, del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

Por todo lo expuesto, procede la anunciada estimación del motivo subsidiario de recurso, con lógica revocación en parte de la sentencia apelada, para fijar un aporte paterno modulado a todas las circunstancias concurrentes, de 80 € al mes, abonables en la forma fijada en la instancia, a incrementar a primeros de enero de cada año conforme al IPC que publique el INE, siempre que sea positivo, y con efectos desde la fecha de la presente resolución, y ello constituye un pronunciamiento novedoso, habida cuenta de que esta propia Sala mantenía de manera reiterada y pacífica que la cuantía de la pensión de alimentos ahora fijada en la presente resolución cobraba vigencia desde la fecha de la sentencia de instancia, es lo cierto que resulta de obligada observancia, ahora, la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 26 de marzo de 2014, tal y como hemos señalado en reciente sentencia de 13 de mayo de 2.014, recaída en el rollo de apelación 565/2.013, en la que razonamos:

'En efecto, en el fundamento jurídico segundo de dicha resolución se tiene en consideración las especialidades que presentan los procedimiento de familia, siendo relevante la interpretación que el Alto Tribunal hace del artículo 774,5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto que partiendo de la base de que 'los recursos que conforme a la ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán las medidas que se hubieren acordado en esta, por ello, refiere textualmente dicha sentencia, las sucesivas resoluciones serán eficaces desde el momento en que se dictan, en que sustituirán a las anteriores'.

Se advierte y se aclara en dicha sentencia que 'sólo la primera resolución que exige la pensión de alimentos será la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación'.

En consonancia con lo anterior, en el fundamento tercero de la sentencia que ha establecido la doctrina que a continuación se expondrá, se afirma que 'no se puede conceder a los alimentos efectos desde la sentencia de instancia, ya que los hijos estaban recibiendo los alimentos en virtud de las medidas provisionales acordadas ... y se establece como doctrina la siguiente: cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que exige la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

En este sentido se recoge textualmente el fallo de la sentencia del Tribunal Supremo, que se comenta.'

Por lo razonado, la cuantía de los 80 € mensuales ahora establecida cobra su eficacia desde la presente resolución, rigiendo, por consiguiente, hasta la fecha de esta sentencia las medidas acordadas en la disentida.

Y todo ello sin perjuicio de que cuando Dº. Edemiro acceda a empleo, pueda en sede de modificación de medidas, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil , reajustarse la pensión hasta fijar cantidad modulada a la respectiva capacidad económica de las partes.

TERCERO.- Al ser parcialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Edemiro frente a la sentencia de fecha 13 de enero de 2.015, recaída en autos de determinación de medidas paternofiliales número 1.072/2.013 , seguidos contra aquel por Dª. Dulce ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Alcobendas, Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: Se cuantifica la contribución de Dº. Edemiro a los alimentos en beneficio de Saturnino en 80 € al mes, abonables en la forma que viene establecida, a incrementar a primeros de enero de cada año conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya, siempre que sea positivo, y con efectos desde la fecha de la presente resolución, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0497- 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe