Sentencia CIVIL Nº 1066/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 515/2016 de 22 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE DIRECCION000 .
JUICIO DE GUARDA Y CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 214/2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 515/2016.
SENTENCIA Nº 1066/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a veintidós de noviembre de dos mil diecisiete
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 214/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
Uno de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Matilde , representada en esta alzada por el
Procurador de los Tribunales Don Miguel Ángel Ortega Gil y defendida por el Letrado Don Carlos David
Delgado Martín, frente a Don Joaquín , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña
María José Rodríguez Millanes y defendido por el Letrado Don Elías Ángel Gutiérrez; actuaciones procesales
que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuestos por el
demandado contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 15 de febrero de 206, en el Juicio sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 214/2015, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.-Se estima parcialmente la demanda interpuesta por doña Matilde , representada por la procuradora Sra. Farré Bustamante, frente a don Joaquín , representada por la procuradora Sra. Rodríguez Millanes, y se acuerda que: 1º.- Se atribuye a doña Matilde la guarda y custodia de la menor, siendo la patria potestad compartida entre ambos.

2º.- Régimen de visitas, comunicación y estancia: - Los dos primeros meses dos tardes en semana desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas y fines de semana de alternos sin pernoctas, sábados y domingo de 10:00 a 20:00 horas.

- El tercer y cuarto mes, dos tardes en semana, tal y como se ha indicado en el punto anterior, y fines de semana alternos con una noche de pernocta del Sábado al Domingo.

- A partir del quinto mes, dos tardes en semana y nes de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo.

La entrega de la menor al domicilio familiar se realizará por el progenitor no custodio.

Se fija el siguiente sistema de régimen vacacional, siempre aplicable una vez alcanzado el quinto mes, donde ya no debe existir restricción alguna, según informe pericial: Navidades: Dividiéndose en dos periodos que comprenden desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 31 de diciembre a las 11: 00 horas de la mañana y desde ese día y hora, hasta las 21 :00 horas del día inmediatamente anterior al que comiences las clases, recogiendo y entregándola en el domicilio materno.

En cuanto a la Festividad de los Reyes Magos(o similar), la menor podrá ser recogida por el progenitor no custodio en dicho periodo vacacional a las 16 horas a n de que puedan entregársele los regalos por ambas partes, reintegrando a los menores a las 20 horas en el domicilio del progenitor que le corresponda en dicho momento.

Los padres se alternaran cada año los distintos periodos, correspondiendo el primer periodo a la madre los años pares, y el segundo los años impares.

Semana Santa: Se dividirán en partes iguales desde el Viernes de Dolores a las 18 horas, hasta las 18:00 horas de la tarde del Miércoles Santo y desde éste hasta el Domingo de Resurrección a las 21:00 horas.

Los padres se alternaran cada año los distintos periodos, correspondiendo el primer periodo a la madre los años pares, y el segundo los años impares.

Semana Blanca: Se dividirán en partes iguales desde el viernes a las 18 horas, hasta las 18:00 horas de la tarde del miércoles y desde éste hasta el domingo a las 21:00 horas.

Los padres se alternaran cada año los distintos periodos, correspondiendo el primer periodo a la madre los años pares, y el segundo los años impares Verano: comprensivo de los meses de julio y agosto, se dividirá en quincenas, de tal forma que de las cuatro quincenas resultantes dos esté la menor con el padre y otras dos con la madre, de forma alternativa entre ambos, con la misma horas de entrega y recogida fijadas para los otros periodos vacacionales.

Los padres se alternaran cada año los distintos periodos, correspondiendo el primer periodo a la madre los años pares, y el segundo los años impares Las comunicaciones del progenitor no custodio, y del custodio en los periodos vacacionales podrá realizarse por vía telefónica, telemática o similar, en la frecuencia que se estime oportuna, con respeto a las horas descanso y estudio de la menor.

3º.- En concepto de alimentos don Joaquín deberá abonar a la madre, en la CCC que esta designe, una pensión alimenticia, para su hija, de 300 euros al mes.

Dicha cantidad será revisada anualmente, conforme al índice de precios al consumo que facilite el Instituto Nacional de Estadística u organismo similar, público o privado que en el futuro pueda realizar sus funciones.

Para hacer frente a otros gastos de naturaleza extraordinaria, como los relativos a hospitalarios, médicos, odontológicos, ortopédico, psicológicos, etc, del menor, y educativos no cubiertos por el sistema público, se abonaran al 50% entre los progenitores, previo acuerdo de ambos, y en caso discrepancia, mediante autorización judicial, salvo razón de urgencia.

4º.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a doña Matilde y su hija, sita en CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002 .

Los gastos derivados de la propiedad tales como IBI, Hipoteca serán satisfechos por su titular. Los gastos de servicios y suministros, comunidad, agua , luz etc.. serán satisfechas por quien tiene atribuido el uso, mientras este se esté realizando.

5º.- En cuanto a las costas cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse admitido la prueba propuesta ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 15 de noviembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada en disconformidad, en primer lugar, con la medida definitiva establecida de conceder a la madre la guarda y custodia de la hija menor, interesando sea establecido en su lugar un régimen de custodia compartida de la hija por ambos progenitores, alegando error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 92 CC , discrepando del dictamen del perito de fecha 11 de enero de 2015 en el que se basa la sentencia apelada para atribuirle la custodia a la madre, porque omite en su análisis la valoración sobre la alienación parental que la madre y su entorno están realizando sobre la menor, así como del conflicto familiar del entorno materno con el padre, debido a disputas con el tío materno, el perjuicio que se causa a la menor por la madre que de forma arbitraria y unilateral impide al padre visitar a la hija, incurriendo en contradicción cuando aconseja que madre e hija vuelvan al que fue domicilio familiar donde residen los abuelos paternos, no siendo cierto que la situación de facto sobre la custodia de la niña hasta la fecha obedezca al deseo del padre, quien está luchando por estar con su hija, mientras que la madre manipula a la menor y no favorece la relación natural padre- hija, incurriéndose en error al interpretar que la reacción negativa de la menor a la ruptura se solucionará con la custodia materna. Asimismo se discrepa de la cuantía de la pensión de alimentos establecida a su cargo, aduciendo igualmente error en la valoración de la prueba, sin que exista prueba o indicio que acrediten que el padre pueda afrontar una pensión de alimentos de 300 € mensuales, además de que debió tenerse en cuenta no sólo sus ingresos sino también las necesidades de la hija. Por último, discrepa el apelante con la atribución del uso de la vivienda privativa de su titularidad a la madre e hija por considerarla vivienda familiar, ya que tanto la madre con la hija estaban empadronadas en el domicilio de los abuelos maternos, teniendo ambos a su disposición un inmueble cada uno de ellos gravado con hipoteca, discrepando de la conclusión de la perito que considera que para mantener la estabilidad a corto plazo de la menor es preferible no cambiar de hogar, ya que considera el apelante que si el progenitor custodio dispone de vivienda adecuada, como es el caso, procede que ésta sea el domicilio ocupado por los menores. Concluye en el recurso el demandado interesando el establecimiento de una custodia compartida por períodos quincenales con el régimen de visitas que detalla, una pensión de alimentos de cada uno de 100 € mensuales, o en caso de mantenerse la atribución de la custodia a la madre, de 150 € mensuales a cargo del padre, y la atribución del uso del domicilio privativo de cada progenitor mientras esté la hija bajo la custodia de cada uno de ellos, o subsidiariamente, para el caso de que se acuerde el uso del inmueble privativo del padre a favor de la menor y la progenitora custodia, que se reduzca la cuantía de alimentos a aportar por el padre en un 50%, de forma que se establezca en 75 € al mes.



SEGUNDO.- Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad.



TERCERO.- La custodia compartida se define como la situación legal mediante la cual, en caso de separación matrimonial o divorcio o ruptura de la relación entre los progenitores, ambos ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. El Código Civil, en el artículo 92, redactado por Ley 15/2005, de 8 de julio , permite al juez acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, debiendo recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. Asimismo, de forma excepcional, el juez, a instancia de uno de los progenitores, con informe del Ministerio Fiscal, y aunque no se den los anteriores presupuestos, puede acodar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En este último caso, el art. 92.8º CC preveía la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal, habiendo sido declarado inconstitucional y nulo el inciso «favorable» por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012 . La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

El precepto que resultaría de aplicación al caso, dada la ausencia de acuerdo entre los progenitores, es el apartado 8º del art. 92 CC , que impone al juez atender al interés superior del menor. Ello se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo citada, que aunque parece marcar un cambio en el sistema de custodia compartida tendente a normalizar dicha situación, no supone que en todo caso haya de optarse por dicho sistema, debiendo valorarse en cada caso las circunstancias concurrentes y principalmente el superior interés de los menores.



CUARTO.- Se impugna por el padre el pronunciamiento que acuerda la atribución de la custodia exclusiva de la hija menor a la madre. Como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ex oficio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012 , que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que 'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'.

Por tanto, para resolver la controversia en los procesos matrimoniales en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ('favor filii'), por encima de otros intereses particulares de los progenitores.

Como declara la STS de 29 de abril de 2013 , lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil , aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño», declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero , de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.



QUINTO.- El Tribunal Supremo en la más reciente jurisprudencia se ha pronunciado decididamente a favor del régimen de custodia compartida, pero debiendo primar el interés del menor. En este sentido, cabe citar la Sentencia nº 33/2016, de 4 de febrero de 2016 , en la que se dice ha de primar el interés del menor, pronunciándose en los siguientes términos: 'Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

En segundo lugar, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel' ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).' Y en la Sentencia nº 36/2016, del Tribunal Supremo, de 4 de febrero , se argumenta: ' Es doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013 ; 16 de febrero y 21 de octubre 2015 ), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.' Igualmente la STS de 27 de junio de 2016 cita la doctrina sentada en la Sentencia de 3 de mayo de 2016, en la que se indica que la Sala Primera viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016 ; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016 , entre las recientes) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016 , entre otras): (i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

(ii) Se evita el sentimiento de pérdida.

(iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

(iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Partiendo de ello, como declara la STS de 9 de marzo de 2016 la cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia. Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013 ; 2 de julio de 2014 ; 9 de septiembre de 2015 ).

Y más recientemente en la STS de 21 de septiembre de 2016 se concluye en los siguientes términos sobre las desavenencias entre los progenitores: ' Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 : «La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

»Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil (EDL 1889/1) ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (EDL 1996/13744 ), define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )».

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.'

SEXTO.- La sentencia recurrida se basa en el informe pericial para acordar la atribución de la custodia exclusiva a la madre. La perito en su informe señala: 'Actualmente, es la Sra. Matilde la que permanece al cuidado de la menor, salvo los días que se marcha con el progenitor, le lleva al colegio, al médico y soporta todos los gastos desde la separación.

La menor ha reaccionado ante la ruptura con rabietas, nerviosismo, llanto, llamadas de atención, insultos a su madre,... Por todo ello, la madre acudió a una psicóloga para saber cómo actuar ante esta situación.

Actualmente, la menor se encuentra adaptada a nivel familiar, social y escolar'.

Asimismo, se añade en el informe: 'Se valora que la menor, actualmente, tras la inestabilidad emocional sufrida en la separación, se encuentra integrada y adaptada a nivel familiar, escolar y social, así como a la custodia materna.

Ella es su principal figura de referencia, con la persona que está en el día a día y con quien resuelve sus problemas cotidianos. Desde la ruptura, el progenitor no se encuentra presente en la vida de la menor de manera habitual, ya que las visitas tienen una frecuencia de una vez en semana o cada dos semanas.

Es por ello, que, actualmente, no se recomienda un cambio a Guarda y Custodia Compartida, ya que podría desestabilizar a la menor un cambio tan importante.

Aun así, se debe fortalecer el vínculo afectivo entre la menor y su padre, considerando beneficioso para ella hacerlo de un modo gradual, con contactos más frecuentes y, en la medida de lo posible, flexibles, favoreciendo, también, el contacto telefónico. Todo ello, permitirá fortalecer las dos figuras de referencia y que el Sr. Joaquín forme parte del día a día de su hija'.

Con base en dichas conclusiones de la perito, el juzgador a quo considera que la atribución de una custodia compartida podría producir un empeoramiento en la actual situación de la menor, siendo que es la madre la referencia de la misma, encontrándose plenamente integrada, y habiendo tenido problemas de comportamiento como consecuencia de la separación, acordando la custodia exclusiva de la madre por así primar el interés de la menor sobre cualquier otro.

La decisión de instancia se basa por tanto en el informe pericial, que no estimamos que adolezca de los defectos que se indican en el recurso de apelación. Las alegaciones del recurso en modo alguno desvirtúan la argumentación de la sentencia, estimando que resulta adecuado que continúe la atribución de la guarda y custodia a la madre, sin que proceda establecer un régimen de custodia compartida, compartiendo esta Sala la valoración probatoria que se hace del informe pericial, debiendo tenerse en cuenta que la prueba pericial es un medio de prueba ( art. 299 LEC ) en virtud del cual una persona con conocimientos especializados (científicos, artísticos, técnicos o prácticos), que el juez no tiene, pero ajena al proceso, los aporta al mismo para que el órgano jurisdiccional pueda valorar mejor los hechos o circunstancias relevantes en el asunto, o adquirir certeza sobre ellos (art. 335.1). La prueba pericial ha de recaer sobre unos hechos o datos aportados al proceso para ser valorados y apreciados técnicamente, constituyendo lo antedicho la regla de oro de la prueba pericial en el área jurisdiccional civil ( STS 12-4-2000 ). Ahora bien, la valoración de la prueba pericial ha de hacerse en la sentencia conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ), sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, de donde se colige que la valoración de los dictámenes periciales corresponde en cada caso al Juez o Tribunal que conoce del asunto. Respecto a la prueba pericial, declara la STS de 16 de septiembre de 2010 : 'el que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana critica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado'.

Por otra parte, en cuanto al síndrome de alienación parental a que se refiere el recurso, que considera que no ha sido analizado por el informe pericial, además de remitirnos a lo expuesto sobre la valoración de dicha prueba, cabe reseñar que esta Sala en la Sentencia de 13 de junio de 2013 , se ha pronunciado sobre el Síndrome de Alienación Parental, señalando que 'el denominado síndrome de alienación parental, conocido como el conjunto de síntomas que resultan del proceso por el cual un progenitor, mediante distintas estrategias, transforma la conciencia de sus hijos con objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor, hasta hacerla contradictoria con lo que se esperaría de su condición, logrando provocar el progenitor alienador mediante un mensaje y un programa constituyendo lo que normalmente se denomina 'lavado de cerebro', desarrollando los hijos que sufren este síndrome un odio patológico e injustificado hacia el progenitor alienado.' Esta Sala comparte las profundas dudas científicas sobre la existencia de ese síndrome, y, en su caso, sus causas, consecuencias y soluciones.

Por todo lo expuesto, en el presente caso, se ha de respetar el régimen de custodia de la resolución de instancia, por estimar que es lo más conveniente para la menor.

SÉPTIMO.- Resta por analizar la pretensión para el caso de no otorgarse la custodia compartida, de reducir la cuantía de la pensión alimentos de 300 € a 150 € mensuales, o incluso a 75 € de mantenerse la atribución del uso de la vivienda privativa del recurrente a la madre y a la hija. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

En el presente caso, para fijar la cuantía de la pensión de alimentos en la instancia, se tiene en cuenta que la madre tuvo unos ingresos anuales en el año 2014 ascendentes a 23.015,50 €, y en el año 2015 se reflejan en las nóminas ingresos que oscilan entre 1.473 y 868 € al mes, más pagas extraordinarias, además de los ingresos por el alquiler de un apartamento de su propiedad por el que paga una hipoteca con una cuota mensual de 485 €. Por su parte, el demandado trabaja para su padre, según información de vida laboral, manifestándose que tiene unos ingresos de unos 467 € al mes, si bien, en el acto de la vista, manifestó que paga por la hipoteca de la vivienda que fuera familiar, la cuantía de 642 € mensuales y además dispone de un vehículo Mercedes cuyo precio de adquisición fue de 34.000 €, aunque alega que cuando la adquirió lo hizo con los ingresos de 1500 € que obtenía de la Cofradía de Pescadores. Estima el juzgador a quo que los gastos del demandado no coinciden con sus ingresos, siendo que los bienes de que disfruta permiten concluir que existe una fuente de renta oculta y que sus ganancias son superiores a las declaradas, no resultando creíble que con una nómina de 400 € se mantengan los bienes de que dispone, ni cuando manifiesta que ganaba 1500 € en la Cofradía de Pescadores, ni ahora, y presuponiéndole por ello una capacidad económica muy superior a la declarada, se fija la pensión alimenticia de 300 € al mes, que tiene en cuenta que el padre abona la hipoteca de la que fue vivienda familiar. Estimamos correcta la cuantía de la pensión establecida, resultando en ocasiones de difícil prueba los ingresos de los progenitores no custodios cuando pueden no ser declarados en su totalidad, resultando incongruente que pueda aducirse que percibe unos ingresos de 467 € al mes, y se pague una hipoteca por una vivienda privativa de 642 € y se mantenga un vehículo de alta gama, aun cuando el mismo pueda tener cierta antigüedad. Compartimos la valoración probatoria realizada en instancia, estimamos que efectivamente en este caso existen indicios de ingresos superiores a los manifestados por el apelante, y que no procede reducir la cuantía de la pensión de alimentos, y ello, aun cuando la misma no comprende el derecho de habitación, en caso de mantenerse la atribución de la vivienda familiar a la madre e hija, debiendo valorarse que el recurrente es una persona capacitada para trabajar, y que de hecho se encuentra trabajando con su padre, y que pretende que se establezca una pensión de alimentos inferior al mínimo vital y próxima a la que se establece para progenitores que carecen de ingresos.

OCTAVO.- Se recurre igualmente por el demandado el pronunciamiento que acuerda atribuir el uso de la vivienda privativa del mismo a la progenitora custodia y a la hija, por considerarla el domicilio familiar, alegando que la apelada dispone de otra vivienda privativa y que en dicho supuesto no procede atribuir la vivienda privativa del progenitor no custodio. La Sentencia apelada aplica el interés de la menor y la recomendación de la perito en su informe que recomienda que no se produzca un cambio de domicilio, y la sentencia apelada atribuye la vivienda del demandado por constituir el domicilio familiar, como se reconoce por ambas partes, aún cuando se haya producido la salida de éste por la madre y disponga de otra vivienda, que se desconoce si al día de la vista estaba arrendada, si bien, se estima procedente en la instancia la aplicación taxativa del artículo 96 CC .

Se acoge por tanto en la resolución apelada el criterio recogido en el apartado 1º del art. 96 del Código Civil que prevé que en supuestos de separación o divorcio (aplicable a progenitores no casados), el domicilio que hubiese venido siendo habitual de los cónyuges, se atribuya a aquel de ellos que quede con la custodia de los hijos. Como señala la STS de 2 de junio de 2014 , con cita de la STS de 17 de octubre de 2013 , e l art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio (SSTS 9 de mayo de 2007 , y 3 de diciembre de 2008 ). El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat ). El interés del menor, según la STS de 17 de junio de 2013 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros'. Como indicaba la STS de 14 de abril de 2011 , la atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, debiendo recordarse que el deber de alimentos de los padres a los hijos, incluye la habitación ( art. 142 CC ). En este sentido las SSTS de 1 de abril y 21 de junio de 2011 , conforme a las cuales, no cabe limitar la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores y al progenitor con quien convivan, porque el interés protegido no es la propiedad sino los derechos del menor en caso de crisis de la pareja. Esta Sala comparte la aplicación del indicado precepto en el caso litigioso, además de venir recomendado en el informe pericial, por lo que procede mantener la atribución del uso de la que fuera vivienda familiar a la madre e hija.

Por lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia apelada.

NOVENO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Joaquín , frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 , de fecha 15 de febrero de 2016, en los autos de Juicio sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 214/2014, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/