Sentencia CIVIL Nº 1066/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 837/2018 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0816942120148261225
Recurso de apelación 837/2018 -B2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Instruc. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº5 de
DIRECCION000 (VIDO)(UPSD)
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 8/2017
Parte recurrente/Solicitante: Sacramento
Procurador/a: JORGE XIPELL SUAZO
Abogado/a: César Sanz Martos
Parte recurrida: Porfirio
Procurador/a: TRUDI GONZALEZ MARTIN
Abogado/a: MARILYN MARTIN LORENTE
SENTENCIA Nº 1066/2018
Magistrados:
Doña María Pilar Martín Coscolla
Doña María Gema Espinosa Conde
Don Vicente Ballesta Bernal
En Barcelona, a 23 de noviembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 25 de julio de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 8/2017 remitidos por Sección Instruc. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº5 de DIRECCION000 (VIDO)(UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador JORGE XIPELL SUAZO, en nombre y representación de Sacramento contra Sentencia de fecha 23/04/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora TRUDI GONZALEZ MARTIN, en nombre y representación de Porfirio .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Desestimo íntegramente la demanda de modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia 23/2018, de fecha 17 de septiembre de 2015, en el procedimiento de guarda y custodia seguido en este Juzgado bajo el número 31/2014 sección B, formulada por Sacramento , representada por el procurador Jordi Xipell Sazo, contra Porfirio , en situación de rebeldía procesal.

Todo ello, sin efectuar expresa imposición de costas.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21/11/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente el Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en aquello que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 23 de abril de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 8/17, del Juzgado Exclusivo de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Sacramento contra Don Porfirio , desestima en su integridad la demanda formulada y mantiene las medidas definitivas acordadas en la Sentencia de fecha 17 de septiembre de 2.015 de ese mismo Juzgado, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esa instancia.

Frente a la referida resolución, la demandante Sra. Sacramento , interpone recurso de apelación mediante el que impugna la desestimación de la pretensión formulada de modificar el régimen de relaciones de la hija menor con su progenitor no custodio, consistiendo la modificación que pretende en la sustitución del día que pasa con el padre los fines de semana que no le corresponde estar con él (Viernes desde la salida del colegio hasta el sábado a las 14,00 horas) por el miércoles de esa misma semana desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada del centro escolar.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso formulado por la madre demandante y solicita la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

Por su parte el demandado Sr. Porfirio , deja transcurrir el plazo legal que le fue concedido sin presentar escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario.



SEGUNDO.- La sentencia de fecha 17 de septiembre de 2.015, recaída en el procedimiento de Guarda y Custodia seguido ante el Juzgado Exclusivo de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 , aprobó el acuerdo alcanzado por las partes en el acto del juicio, el cual fija el siguiente régimen de visitas de la menor con su padre: A) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la guardería hasta el lunes a la entrada del centro escolar. B) El fin de semana que no le corresponda al padre estar con la menor, podrá disfrutar de su compañía desde el viernes a la salida de la guardería hasta el sábado a las 14,00 horas, reintegrando a la menor al domicilio materno a través de un familiar.

Pretende la parte actora y recurrente que en la semana que no le corresponda al padre estar el fin de semana con la menor, se modifique la estancia del viernes con pernocta por otro día intersemanal (miércoles) con pernocta, desde el miércoles a la salida del colegio hasta el jueves a la entrada del centro escolar, lo que se fundamenta en la existencia de un constante incumplimiento por parte del padre demandado a la hora de llevar a cabo la devolución de la menor los sábados al domicilio materno, lo que perturba la organización y disfrute de los fines de semana planificados por la madre.

Determina el artículo 233-7.1 del C.C.Cat. que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'.

La sentencia recurrida desestima en su integridad la demanda formulada por la Sra. Sacramento , al entender que no se han modificado de forma sustancial las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes en el acuerdo alcanzado en el procedimiento de guarda y custodia. Sin embargo, no comparte la Sala de Apelación la fundamentación de la sentencia recurrida, al desprenderse como acreditado el incumplimiento que se alega por la demandante, de la falta de puntualidad del padre demandado a la hora de devolver la menor los sábados a las 14,00 horas, los fines de semana que no le corresponde estar con su hija menor, lo que efectivamente se deriva de las alegaciones de la parte demandante, de la situación de rebeldía procesal mantenida por el demandado y de la incomparecencia al acto de la Vista celebrada en la primera instancia con la finalidad de haber podido ser interrogado a petición de la demandante.

Además de lo expuesto, debe tenerse en cuenta que se trata de una menor de edad y que consiguientemente debe estarse al especial interés de la hija menor, que en el presente caso aconseja el cambio del día intersemanal en el supuesto ya referido, fijado por las partes, ya que el establecido impide a la madre ahora demandante disfrutar de un fin de semana completo con su hija menor de edad, lo cual no se considera beneficioso para la menor, medida además contra la que el padre demandado no ha mostrado de forma expresa una oposición al haberse mantenido en una situación de rebeldía procesal durante la tramitación del procedimiento en la primera instancia, sin que tampoco se haya personado en esta segunda instancia, por lo que entendemos que procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la madre demandante y modificar el día intersemanal que la menor pasa con su padre las semanas en las que los fines de semana corresponde a la menor estar con su madre.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Sacramento , contra la Sentencia de fecha 23 de abril de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº8/17, del Juzgado Exclusivo de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 , seguidos contra DON Porfirio , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en el sentido de sustituir el día que la menor pasa con su padre las semanas que los fines de semana corresponden a la madre (los viernes desde la salida del colegio hasta el sábado a las 14,00 horas), por un día intersemanal con pernocta, el miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada del centro escolar.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :