Sentencia CIVIL Nº 1067/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 468/2016 de 22 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO UNO DE DIRECCION000 .
JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 70/2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 468/2016.
SENTENCIA Nº 1067/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a veintidós de noviembre de dos mil diecisiete
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Divorcio número 70 de 2015, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Jose Pablo , representado en esta alzada por la Procuradora
de los Tribunales Doña Alicia Rivas Salvago y defendido por el Letrado Don Manuel Pérez-Bryan Gómez,
frente a Doña Casilda , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Virginia Muñoz
Burrezo y defendida por el Letrado Don Cristóbal Ortega Urbano; actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la
sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2015 , en el Juicio de Divorcio N.º 70/2015, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martínez Larsen, actuando en nombre y representación de D. Jose Pablo , contra D.ª Casilda sobre disolución de matrimonio por divorcio, debo dictar Sentencia con los siguientes pronunciamientos: 1º) Decretar la disolución por divorcio del matrimonio celebrado en forma religiosa canónica en la localidad de Marbella (Málaga) en fecha 22 de septiembre de 2007 entre don Jose Pablo y doña Casilda , con todos los efectos legales.

2º) Atribuir la guardia y custodia del hijo menor de edad habido entre los cónyuges arriba mencionados, de nombre Calixto , a su madre, doña Casilda , correspondiendo la titularidad y ejercicio de la patria potestad sobre dicha menor conjuntamente a ambos progenitores.

3º) Fijación de cantidad en concepto de alimentos a cargo del padre, don Jose Pablo , y en favor del hijo menor de un año de edad cumplido, de nombre Calixto , por importe de trescientos (300) euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente o libreta de ahorros que designe la madre, debiendo actualizarse cada año con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo. Dicha suma será ingresada de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago.

4º) Determinar que los gastos extraordinarios que el menor Calixto genere, tales como gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo, actividades extraescolares, gastos académicos no comprendidos en el ámbito de la escolarización obligatoria y similares sean abonados por mitad entre los progenitores, acreditándose su realización mediante factura. A efectos probatorios, los ingresos que en tal concepto se hayan de efectuar se harán en la cuenta corriente o libreta de ahorros que designe la madre.

5º) Atribución de uso del inmueble que ha sido vivienda conyugal familiar, sita en CALLE000 NUM000 , URBANIZACIÓN000 de la Población de DIRECCION001 n. NUM001 , de la localidad de DIRECCION002 (Málaga), a la madre, doña Casilda , por ser aquel de los progenitores bajo cuya compañía queda el hijo menor. Los gastos de suministros ordinarios y contribuciones municipales por servicios de limpieza referentes a la vivienda serán afrontados, no obstante, por quien ocupe tal vivienda.

6º) Establecimiento de un régimen de comunicación y visitas a favor del padre, don Jose Pablo , para con su hijo menor de edad Calixto , que es el que sigue: -Hasta que Calixto alcance los tres años de edad: -Dos días entre semana que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, serán jueves y domingos de todas las semanas desde las 16'00 hasta las 20'00 horas, sin pernoctación. Las recogidas y restituciones del menor se efectuarán, a falta de acuerdo entre los progenitores que fuese más beneficioso para el menor, en el Punto de Encuentro Familiar más próximo al lugar de residencia de éste.

-Una vez que el menor Calixto cumplido los tres años de edad (en concreto, cuando inicie el período de escolarización obligatoria): -Fines de semana alternos, viernes desde las 17'00 horas hasta las 19'00 horas del domingo, con pernoctación. Las recogidas y restituciones del menor se efectuarán, a falta de acuerdo entre los progenitores que fuese más beneficioso para el menor, en el Punto de Encuentro Familiar más próximo al lugar de residencia de éste.

-En aquellas semanas cuyo fin de semana no corresponda al progenitor estar en la compañía del hijo menor, podrá permanecer con él dos días entre semana que, en defecto de acuerdo entre los progenitores que fuese más beneficioso para el menor, serán martes y jueves de 17'00 a 20'00 horas, sin pernoctación y sin perjudicar en absoluto las actividades extraescolares que desempeñe el menor. Las recogidas y restituciones del menor se efectuarán, a falta de acuerdo entre los progenitores que fuese más beneficioso para el menor, en el Punto de Encuentro Familiar más próximo al lugar de residencia de éste.

-Vacaciones: Época estival. Durante los meses de julio y agosto se distinguirán cuatro períodos de quince días, de modo que a cada progenitor corresponderá permanecer en compañía del menor durante dos de tales períodos.

En caso de desacuerdo sobre la elección de los correspondientes períodos, a la madre corresponderá elegir período en los años pares y al padre en los años impares.

Época de Navidad. Se distinguirán dos períodos, comprendiendo el primero desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta las 20'00 horas del día 31 de diciembre, y el segundo desde dicho día y hora hasta las 14'00 horas del día 6 de enero. Pues bien, en caso de desacuerdo sobre la elección de período, a la madre corresponderá el primer período en los años impares y al padre corresponderá el primer período en los años pares. Las recogidas y restituciones del menor Benedicto se efectuarán del modo arriba indicado.

Época de Semana Santa y en vacaciones de la llamada 'semana blanca'. Se distinguirán dos períodos, comprendiendo el primero desde las 17'00 horas del viernes inmediatamente anterior a la semana de referencia -Viernes de Dolores, tratándose de Semana Santa, según la tradición- hasta las 17'00 horas del miércoles -tratándose de Semana Santa, será Miércoles Santo-, y el segundo desde dicho día y hora hasta las 20'00 horas del día anterior al de la reanudación de las clases escolares. Pues bien, en caso de desacuerdo sobre la elección de período, a la madre corresponderá el primer período en los años pares y al padre corresponderá el primer período en los años impares. Las recogidas y restituciones del menor Calixto se efectuarán del modo arriba indicado.

7º) No acceder al establecimiento de pensión compensatoria a favor de don Jose Pablo .' Por Auto de 14 de diciembre de 2015 fueran desestimadas las solicitudes de aclaración formuladas por ambas partes.



SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba, y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 16 de noviembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate el demandante la sentencia dictada en primera instancia en procedimiento de divorcio en lo relativo a la pensión de alimentos establecida a su cargo a favor del hijo menor en la cantidad de 300 euros mensuales, que interesa sea reducida a la cantidad de 150 euros mensuales. Se alega en el recurso que en la sentencia apelada se incurre en error en la valoración de la prueba, ya que se valora que el recurrente manifestó que podría hacer frente al pago de la pensión de alimentos de 250 €, pero ello estaba condicionado a que pudiera seguir desempeñando su actividad profesional de representante comercial, en régimen de autónomo independiente, como venía ejerciendo hasta finales del mes de junio de 2015, fecha en la que debido a la baja de los vehículos de su propiedad efectuada por la apelada, con intenciones evidentemente perjudiciales para el recurrente, le ha impedido el desarrollo habitual de su actividad profesional, al carecer de los medios indispensables para la misma, como son sus vehículos, siendo su situación laboral y económica actual de total inactividad empresarial y ausencia absoluta de ingresos motivados por tal actuación de la demandada, y si el recurrente declaraba como ingresos netos de su actividad la cantidad de 10.849 € en el año 2014, en el acto del juicio quedó acreditado que se había dado de baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, y que habían disminuido sus ingresos, habiendo aportado la solicitud de demandante de empleo en el INEM y el certificado de una empresa de fecha 11 de noviembre de 2015, relativa a la pérdida de un puesto de trabajo ofrecido de director comercial al carecer de vehículo propio, necesario para el perfil requerido como condición indispensable, sin que proceda la cuantía de 300 € mensuales en concepto de alimentos, como si el apelante siguiera ejerciendo con normalidad su actividad empresarial, ya que el mismo no puede trabajar ni obtener ingresos de ningún tipo al verse privado por causa ajena su voluntad y con mala fe de los vehículos, está en desempleo, sin ingresos ni subsidio alguno, por lo que interesa la reducción a la cantidad de 150 € mensuales (por error patente dice en el suplico del recurso como pensión compensatoria, pero ha de entenderse alimenticia), hasta que mejore su fortuna y se dicte resolución judicial como medida cautelar para que se le devuelva el uso de sus vehículos. La parte apelada se opone al recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida, si bien, con carácter previo, alega que el recurso de apelación se interpuso fuera de plazo, porque el mismo estaba interrumpido por la interposición de la solicitud aclaración, subsanación y complemento de sentencia.



SEGUNDO.- Debe comenzarse rechazando la oposición planteada por la parte apelada por presentación extemporánea del recurso de apelación. La sentencia dictada con fecha 20 de noviembre de 2015 consta notificada a ambas partes con fecha 30 de noviembre de 2015, habiendo presentado el hoy apelante solicitud de aclaración de sentencia con fecha 3 de diciembre de 2015 , y con la misma fecha se interesó la subsanación y aclaración de la sentencia por parte de la demandada, siendo resueltas ambas solicitudes por auto de 14 de diciembre de 2015, habiendo sido interpuesto el recurso de apelación por la parte demandante con fecha 29 de diciembre de 2015, estimando que el mismo se encuentra dentro del plazo, sin perjuicio de que se dilatara la notificación del auto de aclaración por haberse requerido a las partes para que subsanaran el defecto observado de falta de firma de los respectivos letrados, pero habiéndole sido previamente notificada la providencia de 18 de diciembre de 2015 por la que se les comunicaba que había sido dictada resolución sobre las pretensiones incluidas en las solicitudes de aclaración.



TERCERO.- La parte apelante discrepa en síntesis de la valoración de sus ingresos y capacidad económica para la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos. Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad.

Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.



CUARTO.- Centrada la controversia en los ingresos del recurrente y en la procedencia de la cuantía de la pensión de alimentos establecida para el hijo menor en 300 € mensuales, en la sentencia apelada se fundamenta dicha cuantía, atendiendo a que el padre expuso que podría afrontar una cantidad de 250 € al ser interrogado, y teniendo cuenta que el menor tenía un año de edad cumplido, hallándose en fase de continuo crecimiento, que queda bajo la custodia de su madre para residir en compañía de ésta en el domicilio en el que la propia madre debe afrontar gastos de suministros ordinarios, y atendida la situación económica del Sr. Jose Pablo en los hechos declarados probados en la sentencia, en los que se hace constar que el hoy apelante obtuvo reconocimiento de baja en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos con efectos desde el 30 de junio de 2015, que figura como demandante de empleo desde el 19 de junio de 2015 y, que se encuentra en edad laboral activa, goza de un estado normal de salud a fecha actual, no cuenta con estudios superiores y durante la vida conyugal vino ejerciendo actividad económica del sector del trabajo autónomo y contribuyendo al sostenimiento los gastos familiares, llegando a adquirir dos vehículos de motor, aunque haya visto reducida su actividad y cuantía de sus ingresos en los últimos cinco meses, llegó a actuar como administrador único de la empresa y habita actualmente en una vivienda de la que es propietario. Las alegaciones del apelante no desvirtúan la procedencia de la cuantía de la pensión de alimentos establecida. Nos encontramos con un progenitor en edad laboral, con cualificación y experiencia profesional, que coincidiendo con el procedimiento de divorcio causa baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos según dice, motivado por la baja de los vehículos por parte de la hoy apelada, manifestando que no puede trabajar por cuenta propia ni por cuenta ajena. Estimamos que dichas alegaciones no resultan suficientes para que pueda eludir su obligación de contribuir a los alimentos de su hijo, cuyas necesidades son importantes, habida cuenta de su corta edad, que no puede hacer recaer en su mayor parte sobre la progenitora custodia, quien también le presta su dedicación y trabajo y, el hecho de no disponer de los vehículos que tenía, no puede ser excusa para no ejercer la actividad profesional, resultando incluso acreditado que dispone de méritos suficientes como para poder ser contratado de director comercial, además de que, la cuantía establecida, es tan sólo algo superior a la que el mismo recurrente manifestó que podría afrontar, estimando que está plenamente capacitado para obtener ingresos con los que afrontar dicha cuantía, que no cabe reducir a la exigua cantidad que ofrece. Por todo ello, estimamos que procede confirmar la resolución recurrida y desestimar el recurso apelación.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Jose Pablo , frente a la Sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de DIRECCION000 , de fecha 20 de noviembre de 2015, en los autos de de Juicio de Divorcio número 70/2015, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/