Sentencia CIVIL Nº 1067/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 50/2020 de 23 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A N º 1067/2020

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Luis Sanabria Parejo

Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 6 de los de Ceuta

Juicio de Divorcio Contencioso n º 203/2.018

Rollo de Apelación n º 50/2.020

En la ciudad de Cádiz, a día 23 de Octubre de 2.020.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso Juicio, en el que figura como parte apelante DON Alexis, representada por el Procurador Doña María Ingrid Herrero Jiménez y defendida por el Letrado Doña Isabel Valriberas Acevedo, y como parte apelada DOÑA Catalina, representada por el Procurador Don Juan Carlos Teruel López y defendida por el Letrado Don Juan Jesús Barroso Calderón, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 6 de los de Ceuta en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 17 de Octubre de 2.019 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Que DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio de Catalina y Alexis, representados respectivamente por el Procurador Sr. Teruel y por la Procuradora Sra. Herrero Jiménez, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en concreto las siguientes medidas:

1.- La Patria Potestad de la hija del matrimonio será ejercida conjuntamente por los dos progenitores.

2.- La Guardia y Custodia de la hija del matrimonio será ejercida por la madre.

3.- Régimen de visitas a favor del progenitor no custodio y distribución de los periodos vacacionales entre ambos progenitores:

- El padre podrá estar con su hija los siguientes días:

Martes, Miércoles y Jueves desde las 17:30 hasta las 20:00h. Los días en que la menor tenga clase de inglés la recogerá en la salida de clase y los días que no tenga clase, la recogerá en el portal de vivienda familiar.

Los fines de semana alternos desde el viernes a las 17:00h hasta el domingo a las 20:00h. Si el fin de semana es puente escolar, el tiempo del fin de semana se extenderá durante todos los días del puente. Se recogerá a la menor el día anterior al comienzo del puente a las 17h y se devolverá a las 20h del último día festivo. El fin de semana del día 7 de septiembre de 2018, corresponderá al padre, iniciándose con ello el régimen de alternancia.

La mitad de las vacaciones escolares de navidad, Semana Santa y verano de forma alterna. Los años pares corresponderá al padre la primera mitad, y los años impares la segunda. El día de reyes, el progenitor que no tenga ese día régimen de visitas, podrá estar en compañía de su hija desde las 17h a 20h al objeto de entregarle sus regalos.

En todo caso, las entregas y recogidas de la menor se realizarán en el portal de la vivienda familiar, sita en esta ciudad en la AVENIDA000 portal NUM000 NUM001.

4.- El uso del domicilio familiar se atribuye a la esposa y a la hija del matrimonio. Serán de cuenta de la esposa todos los gastos que generan el uso de la citada vivienda, como son los gastos de luz, agua, teléfono, comunidad de propietarios etc.

5.- Pensión de alimentos para la hija del matrimonio: El progenitor paterno abonará a la progenitora materna, la suma de 450 € en concepto de pensión de alimentos para la hija del matrimonio, que serán ingresados entre los 5 primeros días de cada mes en la C/C que ésta designe.

7.- Pensión compensatoria: El progenitor paterno deberá abonar una pensión compensatoria de 250 euros a la demandada por período de cinco años actualizable conforme al IPC que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes,en la cuenta designada por la demandada.

8.- El pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar: Don Alexis abonará la cuota mensual del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar. Al tratarse de una deuda de carácter ganancial, cuyo abono corresponde a ambos cónyuges por mitad, a partir del presente mes de octubre, todo lo que éste abone de la parte que le corresponde a Doña Catalina, supondrá un crédito de éste contra ella, imputándose dichas cantidades a su favor en el momento de la liquidación de la Sociedad de Gananciales.

9.- Gastos extraordinarios de la menor: Los gastos extraordinarios de la menor (gastos sanitarios no cubiertos por la SS y gastos extraescolares, como clases particulares) serán abonados al 50% entre

ambos progenitores'.

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Alexis se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Letrado de la Administración de Justicia quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 28 de Septiembre de 2.020, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición de la apelación que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a las circunstancias que ha tenido en cuenta para la denegación de una custodia compartida de la hija común menor de edad, nacida el día NUM002 de 2.003, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, si bien en esta tipo de procedimientos los principios generales que inspiran el procedimiento civil experimentan ciertas variaciones. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada. Ahora bien, en el presente supuesto y dada la importancia de la prueba pericial practicada en esta segunda instancia, resulta evidente que la 'Juez a quo' no pudo valorar la misma ya que entonces no se había practicado.

Sentado cuanto antecede y delimitado el principal motivo del recurso, hemos de tener en cuenta que el artículo 92.8 del Código Civil contempla el supuesto excepcional y controvertido del ejercicio compartido de la guarda y custodia acordado por el Juez cuando no existe acuerdo entre los progenitores al establecer que excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado 5º del mismo, el Juez, a petición de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En primer lugar, hay que señalar un dato importante respecto la redacción original introducida por la Ley 15/2.005, de 8 de julio, en relación al informe del Ministerio Fiscal en las solicitudes de guarda y custodia compartida sin acuerdo entre los padres, es decir, a petición de uno sólo de los cónyuges vía contenciosa. En efecto, dicho informe debía ser necesariamente 'favorable', como conditio sine qua non para acordar la medida, según la redacción original, es decir, no sólo era necesario el informe del Fiscal, sino que además había de atenderse a su contenido y éste había de pronunciarse claramente a favor de la custodia compartida, mas el Pleno del Tribunal Constitucional mediante Sentencia de 17 de Octubre de 2012 se pronunció al respecto declarando, en efecto, inconstitucional y nulo el inciso 'favorable', por lo que, en definitiva, corresponde al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen excepcional y, en el caso de que así sea, valorar si, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, debe o no adoptarse esa medida, si bien el Ministerio Fiscal, una vez practicada la nueva prueba, se mostró favorable a la instauración del sistema compartido de la custodia.

El primer requisito es la necesaria postulación de parte, sobre el cual no existe controversia alguna al haberla solicitado el apelado. También se requieren concretas exigencias en la fundamentación de la resolución judicial pues la sentencia, en principio, debe argumentar, por tanto, las razones en virtud de las cuales se descartan otras fórmulas posibles de custodia y que llevan a considerar a la guarda compartida como la única opción idónea, mas la actual doctrina jurisprudencial entiende que no debe ser exigible fundamentar que sólo con esta modalidad de custodia se protege adecuadamente el interés del menor, bastando razonar que es la opción de custodia considerada más beneficiosa para el menor en el caso concreto, instándose al legislador a una modificación del precepto en tal sentido. Por lo que se refiere a la 'excepcionalidad' de la custodia compartida, expresada en el precepto que venimos comentando, se ha ido matizando por la doctrina del Tribunal Supremo, especialmente a partir de 2009, que comienza a consolidar una interpretación extensiva de esta excepcionalidad y que fija los presupuestos que deben ser exigidos para la adopción del régimen de custodia compartida. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Julio de 2.011 señala que la excepcionalidad no se refiere a una serie de circunstancias que de concurrir permitirían acordarla y que es necesario concretar, pues simplemente se refieren a la propia falta de acuerdo, que concurriendo permite por mor del párrafo 5 la adopción de la modalidad de custodia compartida. El artículo 92.8 del Código Civil ,concluye la Sala, prevé exclusivamente dos situaciones, acuerdo o desacuerdo entre los progenitores; en el primer caso se valora su procedencia, en el segundo caso también se permite su adopción si así se proteja el interés del menor. En definitiva, lo que importa es garantizar o proteger dicho interés (el del menor), de ahí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, sólo se convierten en relevantes cuando lo afecten en su perjuicio ( Sentencia del 1 de octubre de 2010), como tampoco el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, 'situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor', afirmó la Sentencia del 25 de Abril de 2014.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Abril de 2.013 establece de manera expresa como doctrina jurisprudencial que 'la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Sobre la conflictividad entre los cónyuges en relación a la posibilidad de otorgar la modalidad de custodia compartida, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Julio de 2011 declaró que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándole, el interés del menor'y menos cuando se habla de niveles propios de estas situaciones de crisis ( Sentencia 16 de Octubre de 2.014). Añade la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Febrero de 2.015, que la adopción del sistema de custodia compartida no exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo, y declara que a custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. En base a estas consideraciones, ha de manifestarse que no se puede denegar la custodia compartida solo en base a la mala relación de los cónyuges sin que resulte probado que perjudica el interés del menor o que se trata de una circunstancia superable, cuando lo más beneficioso es acercarse a un modelo de convivencia próximo al existente antes de la ruptura. En el supuesto de autos la conflictividad de las partes no va mas allá de ser una consecuencia personal, desgraciadamente reiterada en otros procedimientos similares, de la situación de crisis de la pareja, sin que afecte sustancialmente a a sus relaciones con la menor.

Y por lo que se refiere a la valoración de la prueba pericial practicada hemos poner de relieve que emitidos los correspondiente informes periciales, psicológico y social, se dio traslado a las partes y al Ministerio Fiscal, siendo el mismo ratificado a presencia judicial en la vista del recurso, sometiéndose por lo tanto a los principios de inmediación judicial y contradicción de las partes, por lo que, desde un punto de vista procesal o formal, no cabe hacer ningún reproche.

Para un mejor análisis de la cuestión debatida, y con carácter previo, conviene recordar, una vez más, qué criterios deben tenerse en cuenta en orden a la valoración material de la prueba pericial, pues, señala el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que: 'El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', que viene a coincidir con el anterior artículo 632 de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil, manifestando la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de Mayo de 1.981 que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de esencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes, no debiendo olvidarse que dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido en favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso, 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la 'sana crítica', por cuanto que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar el resultado judicial cuando éste aparezca ilógico o disparatado.

Por todo ello, para valorar si el interés de los menores aparece o no protegido por la adopción de un sistema de custodia compartida, la prueba pericial técnica resulta determinante según la doctrina jurisprudencial que se expuso al inicio de la presente resolución, si bien algún sector doctrinal y ciertos pronunciamientos jurisprudenciales aislados han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como untertium genus, a medio camino entra la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre, o mejor dicho discrecional, y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aún su equiparación, en contraste con el sistema de 'prueba tasada' (entre otras muchas las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 21 de Enero de 2.000, 10 de Junio de 2.000, 22 de Julio de 2.00, 14 de Octubre de 2.000, 24 de Octubre de 2.000, 27 de Febrero de 2.001 y 4 de Junio de 2.001). Ciertamente, no han faltado autorizadas opiniones para las cuales el juzgador ha de encontrarse vinculado por los dictámenes periciales, con base principalmente a la paradoja que comporta atribuir el juicio definitivo acerca de la corrección intrínseca de la prueba pericial a aquél que carece de los conocimientos especializados precisos para percibir o apreciar por sí los hechos de que se trate. A su vez, un acreditado sector procesalista llama la atención acerca de que, a pesar de no ser obligatorio atenerse a los dictámenes periciales existen graves riesgos de sujeción irreflexiva, instintiva o maquinal propiciada por la complejidad creciente de ciertas cuestiones, ya por una vehemente presunción de certidumbre de los dictámenes. Sin embargo, ha de repararse en que, como se ha dicho con acierto'no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla'. Resulta bastante ilustrativa a los anteriores efectos la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1999, ya que resume la jurisprudencial de esa Sala, por reiterada y unánime, en orden a la apreciación y valoración de la prueba de peritos que debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado. Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada de principios y máximas que, pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse, permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan o acuerda la elaboración de los dictámenes pueda contrastar los resultados que han de extraerse de ellos, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

La 'sana crítica' se ha identificado con las 'más elementales directrices de la lógica humana'en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de Mayo de 1.995; con 'normas racionales' en la de 3 de Abril de 1.987 ); con el 'sentido común' en las de 21 de Abril de 1.988 y 18 de Mayo de 1.990; con las 'normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana'en la de 8 de Noviembre de 1.996; con el 'logos de lo razonable'en la de 13 de Febrero de 1.990; con el'criterio humano'en la de 28 de Julio de 1,994; el 'razonamiento lógico' - sentencia de 18 de octubre de 1994; con la 'lógica plena' en la de 8 de Mayo de 1.995 ; con el 'criterio lógico' en la de 24 de Noviembre de 1.995 ; o con el 'raciocinio humano' en la de 10 de Diciembre de 1.990 . Resulta conforme a esos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que en cambio parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de esos datos. Ya la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Marzo de 2.002 apuntaba '... y la circunstancia de que la sentencia del juzgado (...) destaque, al valorar los dictámenes periciales recabados como más objetivo y ajustado a los fines que con ellos se pretenden, el emitido por el perito (....) ha de integrarse en una correcta valoración de las pericias que no precisa otras justificaciones, ya que si los Jueces y Tribunales no están obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, por lo mismo podrán atender al que estimen más adecuado.

En el supuesto de autos se elaboraron con fecha fecha 4 de Diciembre de 2.018 y 11 de Diciembre de 2.018 sendos informes psicológico y social de la Unidad de Psicología Forense y de la Unidad de Trabajo social respectivamente en el que queda acreditado según el informe psicológico ' que teniendo en cuenta que lo que prima es el interés del menor, aconsejamos un sistema de convivencia flexible, adaptado a las necesidades de la menor y circunstancias familiares, y así asegurar que los mismos se benefician del contacto continuo y equitativo de sus dos figuras de apego básicas, como son su padre y su madre, garantizando de esta manera afianzar los vínculos afectivos para una adecuado desarrollo psicoevolutivo y de adaptación de la menor, teniendo en cuenta los factores sociales valorados por la trabajadora social del IMLCF'Žy según el informe social ' no se aprecian en los progenitores factores sociales significativos que puedan menoscabar el adecuado ejercicio de las funciones parentales, se observan conflicto interfamiliar, dada la existencia de denuncias cruzadas entre la progenitora y la hermana del progenitor...habrá que tener en cuenta los factores psicológicos valorados en el presente procedimiento'.Pues bien, dado que las conclusiones de los peritos son suficientemente claras en sus respectivos informes periciales y ratificadas e el Juicio Verbal, procede la estimación del recurso y el establecimiento de un sistema de custodia compartida semanal, sobre todo cuando es la propia 'Juez a quo' quien expone en la sentencia que se ha estado realizando durante la tramitación del procedimiento un modelo de custodia similar a la compartida, sin que se hallan acreditado incidencias negativas.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al uso de la vivienda familiar, la modalidad de permanencia de los menores en la vivienda familiar con alternancia en la misma del progenitor que le corresponde en cada momento su periodo de convivencia con aquellos en función de los establecido en la sentencia, también llamada 'casa-nido', prescinde de designar a un progenitor como el más necesitado de morada a efectos de determinar a cuál de ellos le habría de corresponder el uso de la vivienda familiar, así como de fijar una limitación temporal al mismo.

También hemos de tener en cuenta que el sistema de guarda y custodia compartida supone un marco bien diferente a la hora de determinar la aportación económica de cada progenitor con la que afrontar los gastos inherentes a la crianza de los menores y la gestión y la administración de los mismos, respecto al tradicional sistema de guarda y custodia exclusiva con fijación de pensión alimenticia al progenitor 'visitante'. También aquí se pueden encontrar gran variedad de modalidades en atención a las circunstancias concurrentes, incluida la determinación del 'nido', si bien el sistema más seguido, especialmente cuando los tiempos de convivencia son más o menos equitativos y el nivel económico de los progenitores también es similar, es no fijar pensión alimenticia a favor de ninguno de los progenitores ya que durante sus períodos de convivencia asumen los correspondientes gastos de carácter ordinario que la convivencia acarrean. Ahora bien, la disparidad entre los medios económicos o la posición social de uno u otro cónyuge hacen que este sistema pueda ser tachado de injusto y fuertemente controvertido, optándose generalmente por el tradicional sistema de fijación de pensión alimenticia como si del sistema de guarda y custodia en exclusiva se tratara. Así, la Sentencia del del Tribunal Supremo de fecha 11 de Febrero d 2.016 declara que la custodia compartida no exime del pago de alimentos cuando existe desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges o alguno no percibe salario o rendimiento alguno, sin posibilidad de limitación temporal, todo ello sin perjuicio de una ulterior modificación de variar sustancialmente tales circunstancias. En atención a dichas premisas jurídicas y habida cuenta de la situación laboral y económica de los litigante, la cual se infiere de manera indubitada de la documental que consta en las actuaciones mientras la apelada no realice trabajo remunerado y carezca de ingresos, el apelante Alexis abonará a ésta una pensión de alimentos para los gastos de la hija común menor de edad en cuantía de150 euros mensuales.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la configuración legal y doctrinal de la pensión compensatoria constituye doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (Sentencias de 10 de Febrero de 2005 y 10 de Marzo de 2.009, por tan solo citar algunas) lo siguiente:

a) Que del tenor del artículo 97 del Código Civil ('el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: ....') se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios.

b) Que la regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1.981, de 7 de julio, regula la pensión compensatoria con características propias -'sui generis'-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101 , ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la 'perpetuatio' de un 'modus vivendi', o a un derecho de nivelación de patrimonios ',

c) Y finalmente, en cuanto a los factores a tener en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria, que tales factores son numerosos, y de imposible enumeración, destacándose en el propio precepto y sin ánimo de ser exhaustivo, los siguientes: 'la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc.' .

Por todo ello la pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 : '... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente ( artículos 142 y siguientes del Código Civil). Se trata además de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia Sentencia de 2 de diciembre de 1987 'la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)' , razón por la que, sigue diciendo, 'es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer' , con la consecuencia de que la renuncia a la pensión hecha por ambos cónyuges de común acuerdo en convenio regulador o la ausencia de petición expresa por la parte interesada en su demanda de separación o divorcio, impiden su estimación por el tribunal.

En el supuesto de autos se trata de una persona joven (37 años) y de buena salud con preparación administrativa, que como se infiere de la documental consistente en vida laboral de la misma trabajó antes del matrimonio y durante los primeros años hasta que nació la hija, que incluso durante la tramitación del procedimiento ha trabajado durante seis meses, que reconoció en el Juicio Verbal que se había incorporado al mercado laboral en la empresa de cosmética `` DIRECCION000ŽŽ así como percibe una ayuda familiar de 310 euros mensuales, que el matrimonio duro unos nueve años, que el apelante tiene una nómina de 2.618,65 euros netos y que al establecerse una custodia compartida dispondrá de más tiempo. Por todo ello entandemos que el motivo del recurso debe estimarse parcialmente para establecer la pensión compensatoria con una cuantía de 200 euros por un tiempo de tres años.

CUARTO.- Por lo que se refiere al pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, los artículos 90 y 91 del Código Civil imponen a los cónyuges en los casos de cese de la convivencia por divorcio o separación la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio, concepto abierto que por ello mismo ha sido objeto de diversas interpretaciones por la jurisprudencia. A esta dificultad se une la cuestión relacionada con la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor que con ellos se quede, la inclusión de la habitación entre los conceptos que engloban los alimentos (artículo 142.1) y el régimen de bienes que rige la economía del matrimonio, de acuerdo con cuya reglamentación se ha adquirido el inmueble que constituye la vivienda familiar. En este conjunto de temas, se debe primar el factor de protección a los hijos, al que responde la regla de la atribución del uso de la vivienda y que ha producido como resultado, no deseable en general, dejar de lado las reglas del régimen de bienes que rigen la forma de su adquisición constante matrimonio para fijar la atención en los demás problemas.

De acuerdo con este planteamiento, que responde a las actuales tendencias en Derecho de Familia, se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los preceptos citados y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien, y la primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar. La respuesta del Tribunal Supremo es negativa y se pronunció en la Sentencia de 5 Noviembre 2.008, donde se dice que: 'a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 del Código Civil , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el artículo 1362. Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante'.Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el artículo 1.347.3, que declara la ganancialidad de los 'bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos', por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el artículo 1362.2 ya aludido,'la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes'. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.

En atención a lo anteriormente expuesto, deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: 1) Los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y 2) El pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente.

En consecuencia de los anteriores razonamientos, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de Marzo de 2.011 Sala formuló la siguiente doctrina: el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el artículo 1.362.2 del Código Civil y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del aludido texto legal, por todo lo cual procede la estimación del motivo.

QUINTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Alexis y revocada la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Alexis contra la sentencia de fecha17 de Octubre de 2.019 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 6 de los de Ceuta en el Juicio de Divorcio Contencioso de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar, y revocamos, el fallo de la misma en el sentido de acordar como medidas reguladoras del divorcio las siguientes:

1.- La patria potestad de la hija del matrimonio, Antonia, será ejercida conjuntamente por los dos progenitores, por lo que ambos tienen la obligación de poner en conocimiento del otro todos aquellos hechos e incidencias relacionados con la salud, educación y estudios de la misma, así como consultar las decisiones que hayan de tomarse al respecto, que, en todo caso, se deberán adoptar por ambos, de común acuerdo y teniendo en todo momento presente el interés de la menor.

2.- Ambos progenitores ejercerán la custodia de Antonia de forma compartida, de modo que puedan dedicarle los dos, aunque sea por separado, una atención y dedicación casi diaria a la misma.

Los progenitores resolverán de forma conjunta y de común acuerdo todas las decisiones que hayan de tomar sobre la menor, con independencia del progenitor con quién viva en ese momento la niña.

Ello implica el compromiso de ambos progenitores de educar conjuntamente a la menor y de atenderla en todas sus necesidades, tanto las correspondientes a cuidado y alimentación, como a estudios, actividades deportivas, lúdicas,...etc. 13

Durante el tiempo en que la menor esté en su compañía, ambos deberán ayudarla en sus tareas escolares; llevarla y recogerla de las clases extraescolares y actividades deportivas o sociales que la menor realice en horas no lectivas.

En caso de que por motivos de trabajo, viaje, enfermedad, etc. un progenitor no pueda atender a su hija, durante algunas horas, un día o varios días, será el otro progenitor el que cuide de ella, con preferencia a los abuelos, familiares o empleados de hogar, obligándose ambos a comunicarse tal circunstancia con suficiente antelación, al objeto de que dicha alteración no perturbe las actividades cotidianas de la menor.

La menor Antonia vivirá con cada uno de sus progenitores en períodos de semanas completas alternas, de lunes a medio día a lunes por la mañana, de modo que el progenitor al que le corresponda la guarda y custodia esa semana lo recogerá del centro escolar el lunes a medio día y lo llevará al centro escolar el lunes siguiente. Ambos progenitores tendrán derecho a estar en compañía de Antonia, durante la semana que la menor viva con el otro progenitor, lunes y miércoles desde las 18:00 horas hasta las 20:00 horas.

La entrega y recogida de la menor se llevará a cabo en la PLAZA000 de esta ciudad.

Los martes y los jueves en que la menor acude a clase de inglés de 16:00 a 18:00 horas, el progenitor custodio esa semana la llevará a la clase de inglés y el progenitor no custodio la recogerá de la misma pudiendo permanecer con ella hasta las 20:00 horas en que será entregada al progenitor custodio en la PLAZA000.

Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Semana Blanca, se distribuirán por mitad, correspondiendo a cada progenitor estar en compañía de su hija la mitad de las mismas, un año la primera mitad y la segunda el siguiente, de forma alterna, correspondiendo al progenitor materno los años pares la primera mitad y la segunda los años impares; y al progenitor paterno los años impares la primera mitad y la segunda los años pares.

La Navidad constará de dos períodos, el primero desde las 11:00 horas del día siguiente al que terminan las clases hasta las 11:00 horas del día 30 de diciembre. El segundo desde las 11 horas del día 30 de diciembre hasta las 09:00 horas del primer día lectivo tras las vacaciones. No obstante el día 6 de enero, festividad de los Reyes Magos, el progenitor a quien no corresponda ese día podrá estar en compañía de su hija desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, al objeto de poder entregarle sus regalos.

La Semana Santa constará de dos períodos, siendo el primero desde las 14:00 horas del viernes de Dolores hasta las 14:00 horas del miércoles Santo, y el segundo desde las 14:00 horas del miércoles Santo hasta las 09:00 horas del primer día lectivo tras las vacaciones (lunes de Pascua).

La Semana Blanca constará de dos períodos, siendo el primero desde las 14:00 horas del viernes, a la salida del colegio hasta las 14:00 horas del miércoles siguiente; y el segundo, desde el miércoles a las 14:00 horas hasta las 09:00 horas del primer día lectivo tras las vacaciones (lunes siguiente).

Si la Semana Santa y la Semana Blanca fueren consecutivas, se mantendrá el régimen de alternancia semanal, y la menor quedará cada una de las semanas con el progenitor a quien corresponda.

Se consideran vacaciones de verano los meses de julio y agosto. Teniendo en cuenta la edad de Antonia, y al objeto de que no esté demasiado tiempo sin tener contacto con su madre o su padre, ambos acuerdan que el régimen de visitas de los citados meses se distribuya por quincenas, de forma alterna. Así en los años impares el padre podrá disfrutar de la compañía de su hija del 1 al 15 de julio y del 1 al 15 de agosto, y en los años pares del 16 de julio al 31 de julio y del 16 de agosto al 31 de agosto. La madre estará en compañía de su hija en los años impares del 16 al 31 de julio y del 16 al 31 de agosto, y en los años pares del 1de julio al 15 de julio y del 1 de agosto al 15 de agosto. El progenitor a quien corresponda el primer período vacacional recogerá a la hija a las 11:00 horas del día 1 del mes (julio o agosto) y lo devolverá a las 20:00 horas del día 15 del mes (julio o agosto). El progenitor a quien corresponda el segundo período vacacional recogerá a la hija a las 11:00 horas del día 16 del mes (julio o agosto) y lo devolverá a las 20:00 horas del día 31 del mes (julio o agosto).

Los días festivos escolares que tienen la consideración de puente corresponderán al progenitor al que corresponda estar ese fin de semana con su hija. De manera que si un viernes es festivo, el fin de semana se considerará desde el jueves a la salida del Colegio, y si el festivo es lunes el fin de semana se alargará hasta el martes a las 09:00 horas a la entrada del Colegio. Los días festivos entre semana, que no tienen la consideración de puente los disfrutará la menor con el progenitor con quien esa semana le corresponda su custodia.

El día del cumpleaños de la menor, debido a la alternancia en la custodia, unos años estará con el padre y otros con la madre.

No obstante el progenitor que tenga ese día la custodia deberá permitir al otro que comparta con la menor unas horas.

Los periodos vacacionales interrumpen el régimen semanal de guarda y custodia, que continuará tras el período vacacional siguiendo con la misma alternancia que quedó interrumpida.

3.- Teniendo en cuenta que la guarda y custodia de la hija será compartida por períodos semanales, cada uno de los progenitores sufragará los gastos de manutención de la misma en los períodos en que convivan con ella.

No obstante en tanto Dª. Catalina no realice trabajo remunerado y carezca de ingresos, D. Alexis abonará a ésta una pensión de alimentos para los gastos de la hija en común, de 150 euros mensuales, que serán actualizados todos los meses de enero con arreglo al IPC del año anterior. Dicha pensión se ingresará entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta corriente que la progenitora materna designe.

Los gastos extraordinarios de la menor se abonarán al 50% entre ambos progenitores. Mientras Dª Catalina carezca de ingresos los gastos extraordinarios de la menor serán sufragados en su integridad por D. Alexis. Tendrán la consideración de gastos extraordinarios: los gastos escolares de principio de curso (libros, uniforme y material escolar); las clases extraescolares; las actividades deportivas extraescolares; los viajes de estudios; los gastos de estudio (matrículas universitarias, tanto en universidades públicas como privadas, escuelas de idiomas, colegios mayores, residencias universitarias, gastos de estancia, libros, gastos de viajes y manutención si tiene que estudiar la carrera universitaria fuera de Ceuta); gastos médicos y farmacéuticos no sufragados por la seguridad social u otros seguros médicos. Cuando uno de los progenitores decida realizar algún gasto extraordinario deberá comunicarlo al otro progenitor, facilitándole el correspondiente presupuesto, a fin de que éste proceda, en su caso, a la aprobación del gasto.

4.- En interés y bienestar de la menor y al objeto de que ésta permanezca residiendo en el domicilio familiar a pesar del divorcio de sus padres, el uso del citado domicilio será compartido por ambos progenitores por semanas alternas, de lunes a medio día al lunes siguiente por la mañana, coincidiendo su estancia en el domicilio con el ejercicio de la guardia y custodia de la menor. Al carecer Dª Catalina de ingresos económicos, será D. Alexis quién corra con el total de gastos de hipoteca, luz, agua, comunidad y otras cargas derivadas de dicha vivienda. En el momento en que Dª Catalina consiga un trabajo remunerado o perciba cualquier tipo de ingreso, dicha hipoteca y gastos relativos a la vivienda se abonarán al 50% entre ambos.

Dicha vivienda será destinada para el uso exclusivo de cada uno de ellos con su hija, sin que en los periodos que les corresponda, pueda habitarla otra persona distinta (futuras parejas, amigos, familiares, etc..).

Todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso, así como la devolución al del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'